缓刑考验期间犯新罪后自动投案是否成立自首

缓刑考验期间犯新罪后自动投案是否成立自首

刘 方 上传时间:20xx-7-26 浏览次数:286 字体大小:大 中 小

【案情】

被告人戴某曾在20xx年x月x日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年,缓刑一年零六个月,缓刑考验期限自20xx年x月x日起至20xx年x月x日止。而在20xx年x月x日,戴某又参与一起打架事件。当日,公安机关对戴某等人寻衅滋事展开立案侦查。次日上午,戴某主动到公安机关如实供述其犯罪事实。后公诉机关以被告人戴某犯寻衅滋事罪向法院提起公诉,并认为被告人戴某具有自首情节。

【分歧】

本案争议的焦点是缓刑考验期间又犯新罪后,自首认定与否应以“自动投案、如实供述”为准,抑或是“如实供述、尚未掌握”为准,也即刑法第六十七条下两个条款的选择适用问题。对此,有以下两种意见:

一种意见认为,戴某虽在缓刑考验期间,但其并不完全处于监控之下,具有一定的人身自由,不等同于正在服刑的罪犯,在尚未受到讯问等强制措施的情形下,其能在犯罪以后自动到公安机关投案,并如实供述所犯新罪事实,无论该罪行司法机关是否掌握,均符合刑法第六十七条第一款之规定,应认定为自首。

第二种意见认为,戴某在缓刑考验期间属于正在服刑的罪犯,其如实供述的新罪属司法机关已掌握的罪行,尽管由于实践操作中具体办案机关掌握戴某的新罪罪行的信息不对称性,成就了戴某貌似“自动投案”,但根据刑法第六十七条第二款以及相关司法解释之规定,不能以自首论。

【评析】

笔者赞同第二种意见,具体理由如下:

1.罪刑法定原则在量刑上的体现。首先,我国刑法将“缓刑”作为单独一节(第五节)放在第一编第四章“刑罚的具体应用”中,与“减刑”、“假释”等相并列,

可见立法者之本意:缓刑并非一种刑罚,而仅是一种刑罚执行制度,是有条件的不执行刑罚。其次,我国现行刑法及刑事诉讼制度是建立在无罪推定上来开展司法审判活动,而当一个人一旦被判处缓刑(即缓刑犯)也就意味着他(或她)触犯了刑法,在法律上被认为有罪的人,除非免予刑事处罚,缓刑考验期间的他(或她)在刑法上就当然地属于正在服刑的罪犯。最后,尽管有刑法第七十六条“缓刑考验期满,原判刑罚就不再执行”的规定所引发的一定程度上理论争议,但缓刑犯针对的是“缓刑考验期间”这一阶段,缓刑考验也即服刑,从这个意义上理解缓刑犯属于正在服刑的罪犯。因此,根据罪刑法定原则,在认定自首与否的问题上,行为人身份这个大前提导致适用法条上必然选择后一条款。

2.缓刑犯的人身自由受限性。我国刑法第七十五条、第七十六条分别对缓刑犯应遵守的规定和缓刑的考察作了明确,缓刑犯在缓刑考验期间不同于普通人,其人身自由是受到一定限制的,如“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”、“离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准”等。通俗点说,缓刑犯区别于监禁犯的,仅是在社会上服刑,但同样是在被控制中,控制程度有差别而已。具体到本案中,在缓刑考验期间,戴某本身即是在社会上服刑,处于公安机关的管控限制之下,公安机关一旦对戴某等人涉嫌的犯罪展开立案侦查,戴某应随传随到,尽管实践中公安机关由于信息的不对称(或其他原因)而没有及时传讯被告人,使得戴某的“投案”貌似具有主动性,但究其实质因其身份限制而不可能具有自动投案性。当然也不否认戴某这样的貌似“主动投案”所具有的积极意义,毕竟在一定程度上节省了司法资源,还是值得鼓励肯定的。

3.新罪是否被掌握是缓刑犯自首成立与否的关键。从期待可能性角度分析,缓刑犯犯了新罪,如若司法机关已掌握,缓刑犯本身即处于监控之下(尽管不完全监控),不及时“如实供述”迟早会归案,迟早会面临撤销缓刑、数罪并罚境遇,反而落得个更重处罚,因而,缓刑犯更期待向监管机关如实供述犯罪事实以获得好的认罪态度和量刑评价,但刑法不能给予自首评价,否则有违缓刑犯在刑观念的立法原意。但如若司法机关尚未掌握,缓刑犯多会抱侥幸心理,不愿面临撤销缓刑、数罪并罚境遇,实践中去投案如实供述的也少之又少,刑法正是为了鼓励这种情形下的自动投案,而给予了自首的评价,让法官予以量刑平衡,这样才更具有实践意义。

(作者单位:浙江省安吉县人民法院)

 

第二篇:缓刑考验期满后发现漏罪如何处理

我国《刑法》第77条第一款规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪(漏罪)没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。由该规定可以得出在下列两种情况下应撤销缓刑:

(1)在缓刑考验期内又犯新罪的,不论是否在考验期内被发现;

(2)在缓刑考验期内发现漏罪的。

由此,我们可以看出该规定对于在缓刑考验期满后发现漏罪的能否撤销缓刑的问题,既没有肯定也没有否定。然而,这样的问题在司法实践中已经多次出现,对于该问题如何解决,司法实践中存在两种不同的意见:

第一种意见认为:既然刑法没有明文规定,根据罪刑法定原则,就不应当撤销原判宣告的缓刑,原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行,而只对其漏罪作出判决并执行之。

第二种意见认为:刑法对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏,对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国刑法设立缓刑制度立法精神的,因此应当撤销其缓刑。如果所发现的漏罪没有超过追诉期,就对其漏罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定进行数罪并罚,决定执行的刑罚;如果所发现的漏罪已超过追诉期,在撤销缓刑后,只执行原判刑罚。 笔者同意第二种意见,理由如下:

根据刑法第72条、第74条的规定,适用缓刑必须同时具备以下三个条件:

(1)罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者三年以下有期徒刑,这是适用缓刑的宣告刑标准;

(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,这是适用缓刑最根本的条件;

(3)犯罪分子不是累犯。

以上三个条件必须同时具备,缺一不可。而对于那些在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子来说,对其适用缓刑是有悖于上述立法精神的:

1、对罪犯适用缓刑的前提条件之一是 “确有悔改表现”,其不仅要求罪犯在服刑期间具有外在的悔改表现,即对自己的罪行有所悔悟,认真遵守监规,积极接受教育改造和劳动改造;更要求罪犯在思想深处具有内在的、实质性的悔改表现,即深挖自己走上犯罪道路的思想根源,彻底交代所有罪行,不隐瞒漏罪。所以,罪犯在缓刑考验期限内隐瞒漏罪的,即使该漏罪是罪犯在缓刑考验期满后才被发现的,也应认为其不符合确有悔改表现,不具备缓刑条件,应当撤销缓刑。2、由于犯罪分子故意隐瞒了漏罪,这就使得本来应当对其数罪并罚的,实际却只进行了单罚。而如果数罪并罚时就有可能被判处3年以上有期徒刑,从而不满足适用缓刑的宣告刑标准。

3、如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕,而其

隐瞒了的漏罪是属于故意犯罪且依法应判处有期徒刑以上刑罚,并且该漏罪恰又发生在甲罪执行完毕后的5年以内,这样就会由于犯罪分子是累犯而不满足适用缓刑的第三个条件。

综上所述,对在缓刑考验期满后发现漏罪的犯罪分子应当撤销缓刑。

缓刑考验期满后发现考验期内犯新罪及漏罪应如何处理

发布日期:20xx-11-25 文章来源:北大法律信息网

【关键词】缓刑考验期;新罪及漏罪

【写作年份】20xx年

【正文】

【案情】周某因犯盗窃罪于被判处有期徒刑二年,缓刑二年执行,缓刑期间又实施了故意伤害犯罪,但于缓刑考验期满后才发现周某的故意伤害犯罪,且周某在盗窃罪判决前还有抢劫罪未向司法机关坦白。对周某在缓刑期间所犯故意伤害罪和原判前的未发现的抢劫罪均应追究相应的刑事责任,没有异议,但对其盗窃犯罪要不要撤销缓刑,执行原判刑罚,与故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚,在实践中有不同观点。

【分歧观点】第一种观点认为,周某原判的盗窃犯罪刑事责任不应再追究,理由是按照刑法七十七条的规定和罪刑法定原则,缓刑犯必须在缓刑考验期内犯新罪,并且在缓刑考验期内发现新罪,两个条件必须同时具备,才能撤销缓刑执行数罪并罚。周某虽然在缓刑考验期犯有故意伤害犯罪,在原判决前有漏罪未坦白,但这都是在缓刑考验期满后才发现,法律没有明文规定,不存在撤销缓刑数罪并罚的问题,故原判盗窃犯罪刑罚不再执行。

第二种观点认为,周某原判的盗窃犯罪的缓刑应当撤销,执行原判刑罚,进行数罪并罚。理由是周某因盗窃犯罪被判处缓刑,缓刑期间又实施新罪,且未坦白漏罪,符合应当撤销缓刑的实质要件,不能适用“原判刑罚就不再执行”的规定,应当在盗窃犯罪的诉讼时效内撤销缓刑,执行原判刑罚,依法与抢劫罪、故意伤害罪进行数罪并罚。

笔者同意第二种观点。

【评析意见】缓刑是指对于判处剥夺自由刑罚的犯罪分子,有条件地不执行原判刑罚的制度。它犯罪分子在缓刑考验期间不能犯新罪或没有漏罪为必要,否则不能享受不执行刑罚的待遇。第一种观点是对法律条文的片面理解,未真正把握刑法关于判处缓刑和撤销缓刑的实质立法精神。

1、从立法本意上看,考验期满后发现漏罪或考验期内所犯新罪均应当撤销缓刑

根据我国刑法第72条、第74条的规定,适用缓刑必须同时具备以下三个条件:(1)犯罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者三年以下有期徒刑,这是适用缓刑的宣告刑标准;(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,这是适用缓刑最根本的条件;(3)犯罪分子不是累犯。以上三个条件必须同时具备,缺一不可。缓刑制度存在的合理性基础在于根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,对犯罪分子的人身危险性进行一种风险预测,并通过设置一定期限的缓刑考验期对该风险进行检测。换言之,原判刑罚不再执行的前提性条件是罪犯人身危险性的消除。而对于那些有漏罪和考验期内又犯新罪在缓刑考验期满后才被发现的犯罪分子来说,对其适用缓刑是明显是有悖于上述立法本意的。如果罪犯在缓刑考验期限内再犯新罪,可以证实犯罪分子在缓刑考验期限内再犯可能性依然存在;如果罪犯在缓刑考验期限内发现漏罪,可以证实犯罪分子依然隐瞒了自己的部分犯罪事实。从立法本意来讲,无论是再次犯罪,还是隐瞒了已有的犯罪事实,都是罪犯的人身危险性依然存在的具体体现。所以,出现上述两种情形,均应撤销缓刑,这是刑法第七十七条规定的本意所在。结合本案来看,周某在盗窃罪判决前,故意向司法机关隐匿其抢劫犯罪事实,企图逃避法律制裁,这说明周某没有从根本上对自己所犯罪行深挖思想根源,真诚悔罪,说明周某人身危险性依然存在,并且其再犯的可能性已经转化为现实,故失去了原判刑罚不再执行的前提性条件。不符合判处缓刑的实质条件,应当撤销其缓刑,执行原判刑罚。

2、从立法技术上看,考验期满后发现考验期内又犯新罪应当撤销缓刑

刑法第77条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑”。从立法技术层面分析,对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的。对于新罪的表述是在考验期内“犯”新罪而不是“发现”新罪,对于漏罪的表述是“发现”漏罪而不是“犯”漏罪,从这种立法表述的区别中,我们不难得出,该条规定的撤销缓刑的第一种情形应当是只要在缓刑考验期内犯新罪,不论是在缓刑考验期限内发现还是在缓刑考验期满后发现,都应当撤销缓刑。

3、从权利义务一致的法律原则来看,周某违反了适用缓刑的法定义务,应当撤销缓刑

现行刑法第75条规定:被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。根据权利义务相统一的原则,被宣告缓刑的犯罪分子在享有原判刑罚不再执行的权利的同时,也必须在缓刑考验期内履行该条该规定的法律义务。法定义务的不履行,必然成为权利行使的阻却事由,本案中周某缓刑考验期限又犯故意伤害罪,其行为已严重违反了刑法第七十五第一项规定的法定义务,所以周某应当承担不履行该义务引致的法律后果,应撤销其原判盗窃罪的缓刑,与其漏罪和所犯新罪数罪并罚。

笔者建议对刑法第七十七条进行修改。应规定为:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当在缓刑考验期内或原判犯罪的诉讼时效内,撤销正在进行中的缓刑和已经期满的缓刑,对新犯的罪或新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,根据情况,依照本法第六十九条的规定,决定执行刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当在缓刑考验期内或法律、行政法规和监督管理规定法定时限内,撤销正在进行中的缓刑和已经期满的缓刑,执行原判刑罚。

第四百五十七条 罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决,应当撤销缓刑、假释的,由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释,并书面通知原审人民法院和执行机关。