学习法学方法论心得体会

2010级民商法 张芳

在没有听孟老师主讲的法学方法论这门课程之前，我对法学方法论确实没有多少了解，也没有听说过这门课程。对于法学方法论我只有一个非常肤浅的了解，认为法学方法论简而言之就是学习法学的方法，再进一步说明就是理解法律条文的方法，最主要还是运用到逻辑学。但听了孟老师法学方法论的讲课后，再通过研读几本相关书籍，特别是德国著名法学家拉伦茨的《法学方法论》，我对法学方法论的认识有了根本性的变化。最后我感觉要想真正成为一个法律人，首先必须是持有一种正确的价值判断，其次才是一个有着严瑾逻辑性的人。法律适用的过程其实就是克服事实与价值的二元判断的过程。 何为法律 古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。

对于孟老师所提到的“恶法”、“良法”问题，感触颇深。法律最终是人的思维的产物，不是客观存在的，它是由统治阶级的意志所决定，不同程度地受着定制法典的人的思想左 1

右，法律是否真正公平、正义也受法典编纂者的道德情操的影响。而作为法律人，到底是为了维护公平正义还是为了维护现有法律的尊严？当然是为了维护公平正义，法律从其有时就是为了“定分止争”，在法律的天平发生倾斜时，我们要及时摒弃“恶法亦法”的思想，真正保持天平的平衡。

在本书中始终贯穿着“法律解释”与“价值判断”两条主线，其中“价值判断”更具有本质地位。拉伦茨意在追求法学方法的最大客观化，将多样化的“价值判断”以一个相对客观确定的标准确定下来，这体现了作者一直追求的主观精神客观化，以及法律背后的永恒精神。

首先，我们的现在所处的社会是一个法治的社会。为何要把过去一再强调的“法制”改为“法治”，一字之差，中间的内涵却千差万别。“法制”制所强调只是一个要有这么一个法律制度，却没有对法律的运用有着过多的强调，而现今所提倡的“法治”，不仅仅是追求一个完善的法律制度，而且还要求要国家的领导阶层要运用法律来治理国家。现在的法治社会就是一个说理的社会，那么一个司法裁决想让人信服，就必须建立在理性论证的基础之上，其实可以毫不夸张地说司法裁决的过程也是一个说理的过程。

其次，讲理的过程实际就是法律逻辑推理的过程。如何讲理，用什么方法讲理是法律人为完成其工作首先要面对的 2

问题，正如一名台湾学者所说“每一种案件之判决，不外是一种法律逻辑推理的结果”。法律推理的目的在于寻找以法律为根据的正当理由，演绎推理、归纳推理、辩证推理是法律推理的基本方法，在这些方法下，可以按照不同的思维路径和规则需求推理结论。

既然已经知道法律与逻辑思维密不可分，那么在面对个案时该如何思考，对同一案例，不同的人有着不同的理解，那就是思维不同的体现。德国学者说得好“法律就好像是一群图，透过它我们对于那些我们共同体认为重要的，被想象的特性的有效归属，能够加以理解。这种图像体系的讨论性及讯息性的作用，主要是看传统所能够接受的标准为何。法律规范是一种有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术。”不同的人有着不同的知识背景，对于同一问题的理解可能会完成不同，在法律个案也是如此。面对个案，该如何思考才能够达到统一，也是目前急需解决的问题。否则是很容易出现“同案不同判”的现象。这就要是孟老师所提到的思维的规律，如果没有统一的思维的规律，光有法律知识的积累和运用不够，没有正确的思维规律，只会增加同案不同判现象的加剧。

现代大陆法系的法律方法，经历了从单纯的法律涵摄，到法律解释、法律续造、法律论证等多种方法综合使用的过程。在法律规定明确的前提下，仅用法律涵摄就足以处理案 3

件――将案件事实涵摄于法律规范之中，检验案件事实是否满足法律规范中的事实要件，如果满足就由此产生规范所要求的法律后果。此时，就很容易实现“同案同判”这一最朴素的司法正义。在法律规定不明确时，需要法律人从文义、体系、法意、比较等角度出发，探究法律规范的含义，对法律规范进行解释，法律解释可以澄清法律疑义，使法律含义明确化从而达到依法裁判的目的。这就需要思维的规律具有一致性，才会达到类似的解释，而不致于相距甚远。

最后，

总之，说中国的传统不重视方法的观点是不正确的，中华民族是一个非常重视方法来达到目的的民族。但是应该看到的是：中国人为达到目的，首先想到的不是通过公开的、竞争的、合法的有秩序的方法来达致，而是通过“关系”或者“后门”这些有些暧昧的——不能肯定他们是完全合法的，也不能说完全就是非法的——甚至非法的方法来达致的，在这些方法不能奏效或者没有“关系”的情况下才予以考虑前者。在方法可以分成公开的、合法的、有秩序的方法与秘密的、非法的、没有秩序的方法的情况下，中国人更为重视的是秘密的、非法的、没有秩序的方法，而不是前者。因此可以说中国不重视公开的、合法的、有秩序的方法，我们所要强调的就是研究、把握公开的、合法的、有秩序的方法的必要性，法学方法就是属于其中之一。

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因此，我们就必须将法学方法的必要性不仅仅从法官对于事实和法律的解释来阐释，更要从文化的角度去认识。应该说每一种法学方法增加就会开阔了我们的视界，让我们解决新出现的纠纷或问题，那么我们应该重视将公开的、合法的和有秩序的方法的意识从其他领域自然而然的延续到法律、法学领域，使得法学方法在法学领域，在法官做出司法判决的过程中发挥指导性作用，让那些秘密的、不公开的、非法的、没有秩序的方法慢慢地淡出我们的视野。其实正如罗伊德所说的“”法律的施行还可能以不受欢迎的外貌出现”其不是可能，简直就是肯定——的中国来说，无论怎么强调法学方法——这一公开的、合法的、有秩序的方法——的必要性都是不过分的！ 一、法学的性质及其方法

法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。

相应地，法学的方法也就有三个层次：

第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。

第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。

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第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。

，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。

后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。 而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。 由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。

法律是理性，还是情感？

流行的观点认为支撑法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何种作用？比较而言，自然科学中，情感并非不发生作用。如居里夫人对科学的热爱的情感。但它是从科学的外部起作用，在科学内部是不起作用的。而人文学科，情感起着非常强大的导向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，传递着一种情感。理性是以情感为基础，由此产生对命题进行理顺的过程。理性的作用，是将情感的药包上糖衣。人是一种没有推理能力而又偏爱推理的动物。

何为理性？语义分析的基本命题，是避免定义。重要的是，把握如何使用该术语。如某人有理性，某杯子无理性，这就是关于理性的正确用法。这里须注意，存在哪些因素影响术语的运用。最基本的理性的含义，是从一个前提，合乎逻辑地推出一个合理的结论。

何为情感？情感无须理由的支撑和证成。法学理论，情感作用如何？帕雷托的剩遗物和派生物理论是一个非常具有启发性的方法论。理性是一个中性词，所以，非理性也非贬义词。非理性即情感，换言之，无须理由来支撑。按照上述学说，人类行为分为逻辑行为（理性行为）与非逻辑行为（非理性行为）。非逻辑行为类型有二：1）与逻辑推理没有任何关系的行为， 换言之，无须由任何逻辑理由支持的行为。如升国旗，热血沸腾。2）用虚假的逻辑理由来支持的行为。如虽然这里面也存在逻辑推理，但行为里面是反逻辑的。这里的“虚假”并非贬义，是指这里的理由是不能支持行为的，如乞雨的行为。

二、规范性研究方法（价值评价方法）

（一）什么是价值、法律价值？

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1、人类以两种方式面对世界：是什么和应当是什么

“是什么”属事实世界，回答三类问题：存在的现象（事实）是什么？现存的事实由什么的样的事实导致（因果关系）？我们一旦选定了目的，用什么手段去达到目的？

“应当是什么”属价值世界，当离开“是什么”而回答“应当是什么”时，就进入了价值判断。这是人类存在的特殊方式。价值并不是指客体的有用性。若说价值是客体对主体的有用性，那么主体本身就无价值了。而人性恰是价值的原点，人是有价值的。有很多在我们看来是无价值、甚至负价值的东西也能满足主体的需要。所以，价值就是好。

2、法律的价值有三种基本用法：

一指法律能促进的好，如自由、秩序，这是目的价值。

二是法律本身的价值，是形式价值，与目的无关，如逻辑一致性等。

三是价值评价标准。

1、法律与价值的关系：

1）法律本身即是一种稀缺价值分配自己的权威性规则。

2）法律制度中包含一套价值标准，确立具有弹性的价值位阶。

法律纠纷好处理的是有价值与无价值之间的冲突，不好处理的是价值之间的冲突，因此有价值位阶。如米兰达规则就体现了警察的破案率与犯罪嫌疑人的人权价值的冲突。位阶是有弹性的。如20世纪70年代后期美一判例限制米兰达规则，承认在特定情况下，公共利益安全优先与犯罪嫌疑人的人权。但价值位阶很不好确定。

3）立法与司法活动都是一种作出价值判断的活动。

2、法学与价值的联系：

法学永远不能回避应然法的问题。实证主义法学家提出价值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因为价值判断是法学固有的一部分。法学家在研究时不能离开价值判断。

常规与自然相对照。常规就是一个社会上由人制定的各种规则，主要指人定法，也包括道德。现代人把自然看作客体，是异己之物。古希腊人则认为自然是有理性的，人类理性是由自然赋予的，符合自然即正义。后来自然转化为人定法和正义。人定法是一些人给另一些人的立法，法的执行总以牺牲一种价值而成全另一种价值，人对法律态度或者是服从的或者是不服从的。自然法的理论内涵一是，法律的二元论，即法律的存在形态上有实然法和应然法；二是实然法应从属于应然法；三是自然法效力至上；四是恶法非法；五是反抗恶法的权利。

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理论分为实证性理论和规范性理论。前者遵循价值祛除，情感中立；后者与价值判断有关，具有标准、情感的色彩，具有价值性。两者的区别是：1）规范性理论为评价而研究，为规定而研究，实证性理论为解释而研究；2）规范性理论认为存在本身不是正义，而实证性理论认为存在就是事实；3）规范性理论追求的理论目标是情感、信念、理论的传播，打动人的关键不在于合乎逻辑，而在于能否引起读者内心情感的共鸣，而实证性理论则目的在于建立一个较准确描述世界是怎样的理论，主要靠理性说服人。

（三）价值分析的功能与局限

价值分析法的功能：一是推动社会的进步和法律的进步；二是最大限度保障个案处理的公正；三是强化社会公众对良法的认同和支持。

法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为，社会公众对于法律的认同和支持太差。在中国，严格意义上说，没有多少人要求法治。人类的理性和情感，具体到问题，则不要求法治。

价值分析方法的局限：

一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断，认为两者之间存在不可逾越的鸿沟，是两个领域。在价值分析，存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”，一种是价值意义上的应当，另一种是事实意义上的应当。

价值意义上的应当：如公民应当热爱自己的祖国。

价值意义上的是：是伪装的价值判断。是推不出应当，但应当可推出应当。

事实意义上的应当：如4+2＝6，这是伪装了的是。

事实意义上的是：事实判断得不出应当，但价值判断可推出应当。

是不能推出应当，意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的，而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。

二是人们的终极价值观很难一致，这种差异，就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上，取得了一致，但在具体的价值判断上，也可能产生分歧。 应对这些局限的原则：

原则之一，承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化，是和现代文明的基石即人的主体性相联系在一起的。

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原则之二，排除思想霸权，实行最大限度的宽容，只对不宽容的行为不宽容（房龙）。宽容，即是孔子所言的“中庸之道”；

原则之三，寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律存在很大的自由裁量空间，这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。

三、语义分析方法

20世纪初，受西方分析哲学的影响，语义分析被系统化、哲学化，有人甚至主张20世纪，是分析的时代。要了解语义分析方法，首先须对分析哲学有所了解，而如果要了解分析哲学，还要了解实证主义哲学。

法律实证主义是19世纪产生的流派。分为逻辑实证主义，即分析法学派和社会实证法学派。法律实证主义的哲学背景是20世纪实证主义成为一种思潮，而非仅仅是一种学派。 实证主义哲学有两大核心理念：

一是拒斥“形而上学”。形而上学，在西方语言中，被写成“物理学之后”。这一术语，源于中世纪西方人整理亚里士多德的著作，在编辑完毕物理学之后，编辑探讨抽象的物理论的著作，它们探讨世界的本原，即本体论问题的。这些均是科学所不能回答的，是超出经验之外的，是人类理性所无法回答的，于是就被称为物理学之后。而中国在翻译这个术语时，借鉴了老子说的“道可道，非常道……形而上者，为之道，形而下者，为之器。”故定为形而上学。实证主义则研究确定的问题，追求确定的知识（POSITIVE） .

实证主义的方法论认为：不要用思辩的方法，而要采用实证的方法，即是用观察实验来建立知识体系。第一代的孔德主义，主张人类的知识，从古到今，经历了三个阶段：1、古代的神学阶段。此阶段，人们寻找世界的本原、超自然的东西。换言之，知识体系，一切神定。2、形而上阶段。此阶段，人们不再把一切归于神之上，而归于决定精神之上了。这不过是神阶段的变种；3、实证知识阶段。这是科学时代的开始。科学回答不了形而上学的、经验之外的问题。在这个时代，人们不再寻求终极的原因。现代哲学不再研究本质，而致力于研究规律。实证研究中的“规律”，就是指“两个以上之间的变量的恒定关系”，与我们一般所言的“规律是现象的凝结”不同。第二代的代表是马赫，主张其实世界既非物质，也非精神，而是由感觉这种既非物质也非精神的要素组成的。第三代，即分析哲学，代表人物是维特根斯坦。他认为，形而上学，不在于犯错误，而在于说了“无意义的话”，因为他们不会正确的用词。如绝对精神、物质等术语。他们还违反了句法构造句子。

分析哲学的第二个核心理念是研究语言的运用。哲学从本体论阶段（形而上学阶段）到认识论阶段（笛卡儿、康德）发展到语义分析阶段。认为过去的哲学家，让语言作了其所不能承载的功能。其中的符号语言派，又称人工语言派，主张所有的自然语言都是含混的、语义都不是很明确。这是由于自然语言本身的特点所导致，要创立一套人工的精密语言来避免争论。其中的自然语言派，又称日常语言派，代表者即维特根斯坦，认为以前的无谓争论不 9

是日常语言的问题，而是这些哲学家没有搞清日常语言的正确用法，强调哲学要研究“词的用法”。认为语言的能力是有限的。对于“不可言说者，沉默！”

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第二篇：法学方法论复习题

法学方法论复习题

一、 单项选择题

1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ）

A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例

2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ）

A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例

3、法学方法论属于法理学体系中的（ B ）

A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论

4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ）

A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性

5、法官在审判案件中认识到的事实是（ D ）

A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实

6、权威性理由对应的是法的理念中的（ C ）

A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性

7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的——评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ）

A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3）

8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ）

A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程

9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ）

A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规

10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ）

A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求

11、下列不属于内部体系特征的有（ D ）

A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性

12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（ A ）

A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞

13、法律原则具有何种功能（ B ）

A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、 执行功能

14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（ A ）

A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的

B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的

C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的

D、裁判事实必然真实地反映客观事件

15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（ B ）

A、概念的不确定性 B、立法的滞后性

C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致

16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（ A ）

A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性

C、事实范型的真实性 C、事实范型的抽象性

17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（ A ）

A、目的解释 B、语义解释 C、体系解释 D、扩展解释

18、在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（ A ）

A、民主与正义的冲突 B、民主与法治的冲突

C、宪政与民主的冲突 D、宪政与法治的冲突

19、下列关于裁判事实和事实范型的说法、正确的是（ B ）

A、裁判事实规定了事实范型的真实性维度

B、裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实

C、在司法三段论推论中、事实范型是小前提的组成部分

D、裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程

20、作为裁判事实形成基础的经验，不包括（D ）

A、一般社会经验 B、法律共同体的职业经验

C、个体直觉和经验 D、原初事实

21、开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（ B ）

A、回归法律原则 B、类推适用 C、事物本质 D、目的性限缩

22、普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（ D ）

A、遵循先例 B、区分先例 C、推翻先例 D、变更先例

23、下列不属于法律体系外漏洞填补方式的是（ B ）

A、从习惯中寻找依据 B、目的解释 C、依据原则和法理 D、利用比较法的方式

24、下列不属于体系组成要素的是（ A ）

A、抽象性 B、统一性 C、枝分 D、完整

25、在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（ A ）

A、 道德分析哲学 B、实证主义哲学 C、现象学 D、马克思哲学

二、多项选择题

1、我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（ABCDE ）

A、历史渊源 B、实质渊源 C、效力渊源 D、文件渊源 E、形式渊源

2、法学方法论的主体是（ BC ）

A、法律人 B、实务法律人 C、学院法律人 D、公务人员

3、非正式法源主要包括哪些形式（ ACD ）

A、国家政策 B、制定法 C、习惯 D、权威的法理学说

4、在Robert Alexy看来、法学方法的不确定性表现在（ ABCD ）

A、解释目标的不确定 B、解释方法的种类的不确定

C、解释主体的不确定 D、解释方法位序的不确定

5、在实践中对那些形式的法官法源形式形成了基本的共识（ CDE ）

A、法律 B、行政法规 C、社团组织的章程 D、契约 E、习惯

6、法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（ ABCD ）

A、从习惯中寻找依据 B、利用目的性扩张方式

C、依据原则和法理 D、利用比较法的方式

7、下列关于习惯和习惯法的区别、说法正确的是（ ABD ）

A、习惯是一种事实、习惯法是法律

B、习惯是社会的惯行、习惯法为法院所承认

C、不经当事人援用、法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯

D、对于习惯法、法官有适用的义务

8、法学方法论的主体是（ BC ）

A、法律人 B、实务法律人 C、学院法律人 D、公务人员

9、在Robert Alexy看来，法学方法的不确定性表现在（ ABD ）

A、 解释目标的不确定 B、解释方法的种类的不确定

C、解释主体的不确定 D、解释方法位序的不确定

10、 下列关于习惯和习惯法的区别，说法正确的是（ ABD ）

A、习惯是一种事实，习惯法是法律

B、习惯是社会的惯行，习惯法为法院所承认

C、不经当事人援用，法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯

D、对于习惯法，法官有适用的义务

11、司法解释包括（AB ）

A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释

C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释

12、习惯与习惯法的区别主要表现在（ ABD ）

A、习惯是一种事实，而习惯法是法律

B、习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认

C、习惯必须被遵守，而习惯法却未必

D、习惯须经当事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用

13、司法解释包括（ AB ）

A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释

C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释

14、考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（ ABC ）

A、法律规范阶段 B、法律理念阶段 C、法律判决阶段 D、法律适用阶段

15、裁判事实形成过程包括哪些阶段（ ABE ）

A、生活事件被陈述为原初事实 B、原初事实被重述为基本事实

C、基本事实被描述为规范事实 D 规范事实被重构为裁判事实

E、基本事实被重构为裁判事实

16、在现代、制定法解释的要素包括：（ BCD ）

A、语法解释 B、逻辑或体系解释 C、历史解释 D、目的解释

17、法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（ ABCD ）

A、法律发现 B、法律解释 C、法律适用 D、法律论证

18、法律漏洞填补的必要性包括（ ACD ）

A、法律适用的需要 B、保持法律完整的需要

C、禁止拒绝判决原则的需要 D、实现法律价值的需要

19、类型思维具有的特征包括（ ACD ）

A、开放性 B、意义性 C、抽象性 D、整体性

20、在萨维尼看来、制定法解释的要素包括：（ABCD ）

A、语法要素 B、逻辑要素 C、历史要素 D、体系要素

21、下列哪些观点属于支持法律解释主观论的（ ABD ）

A、法律是立法者意志的产物

B、立法机关制定法律，司法机关只能按照立法机关的意图解释法律

C、法律是一种客观表示

D、法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志

22、在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（ AB ）

A、制定法解释是一个价值评价的过程 B、语义解释是制定法解释的出发点

C、坚持目的解释的重要性 D、语义解释是制定法解释的唯一合法方式

23、在法的渊源研究中、立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（ABCD ）

A、哲学基础不同 B、法官地位不同 C、目的不同 D、法律观念不同

24、在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（ ACD ）

A、解释 B、指导 C、规定 D、批复

25、裁判事实形成的本体基础是（ AB ）

A、理解 B、解释 C、判断 D、适用

三、名词解释

1、遵循先例原则

遵循先例原则的基本含义就是，包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力，具体说就是高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力，同一法院的判决对其以后的同类案件的判决具有约束力。

2、法律原则

法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则。

3、类型

法律的类型,又可以称作是法律部门，也称为部门法，是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。

4、实质理由

见书P242页第2行

5、目的理由

见书P242页第8行

6、裁判事实

裁判事实，它是指事实审理者通过法定程序，并依据证据规则，在证据的基础上，对案件涉及的客观事实所作的一种认定或推定。

7、法律发现

法律发现是填补法律漏洞的法律方法。

8、弊端规则

见书P192页16—19行

9、法律漏洞

P395页

10、历史解释

历史解释是指从该法律制定的历史背景，以及与过去的同类法律相比较来阐明法律的含义。是论理解释的一种。

四、简答题

1、法学方法论确保平等原则实现的三个要求。

答：见书P149第7-13行。

2、简述法学方法论的研究范围。

法学方法论的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、

法的体系等。

3、简述作为命题陈述内容的事实的特征。

答：P284—285共4点

4、简述裁判事实与客观事实的关系。

答：法律事实即法律规范规定的、能引起法律关系产生、变更和消灭的情况或现象，是有证据证明、可以运用法律方法识别认定的客观事实，其基本特征是客观性、规范性、可证性和学理性。裁判事实是公权力机关依法认定的事实，其基本特征是主观性、公定性、已证性和实务性。在内涵层面上，法律事实和裁判事实表现为客观和主观、无权和有权、应然和实然、基础与表现四重关系；在外延层面上，法律事实和裁判事实表现为交叉关系。促进裁判事实无限接近法律事实的思路，需要提升证明标准的立法水平，明确法官自由心证叙明原则及制度，并确立法官行为标准和评价规范。

5、简述大陆法系国家的判例具有重要影响力的原因。

答：见书P218页倒数第四行至P219页第2行

6、简述制定法解释方法位序问题研究的共识。

答：P379---385共3点

7、简述法律漏洞的类型。

答：P396页6种

8、简述法律原则的功能。

答：（1）法的原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值方向。（2）法的原则是法律制度内部协调统一的重要保障。（3）法律原则对法制改革具有导向作用。

五、论述题

1、试论法学方法论的权力结构背景。

答案要点：P78页至80页

2、试论述现代法学方法论的发展趋势。

答案要点：P113至127共6点

3、试论述法律漏洞填补的必要性。

答案要点：P402—403页共3点

4、比较法学方法论研究中的立法中心立场和司法中心立场。

答案要点：P229-232共4点

5、试论述类型思维的主要特征。

答案要点：第一，抽象概念是一种一般性、普遍性(或许是不当的普遍)的思维，它具有封闭、静止性，在适用上是“非此即彼”的，是一种“分类”思维；类型相比普遍较为具体，它具有开放性、流动性和极大的弹性，在适用上是“或多或少”的，如何适用和能在多大程度上适用某一类型需要根据具体情境来决定，它是一种“归类”思维

第二，抽象概念的组成特征绝对不可或缺且具有同等重要地位，而类型注重的是特征构成的整体形象，各特征的重要性是相对的，相互之间的关系也是或强或弱的。类型并无固定的组成特征。在形形色色的特征组合呈现出的“弹性的标记结构”之中，只要能体现出同一意义，就属于一个类型，而其每一个事例内部的众特征则是有机结合、相互依存的，它们共同形成一个意义性。

第三，抽象概念可以被定义，而类型不能定义只能描述。抽象概念由固定的特征组成，因此能精确地定义。而类型由于其开放性，在本质上不能被定义，只能被描述。这并不要我们详尽地去描述某种类型，这种描述只能不断地去接近类型，但无法掌握绝对的精确性。精确性的事物只能是普遍性的抽象概念。语言上的极端精确只能以内容及意义上的极端空洞为代价。所以确切地说，描述的要旨在于描述意义。

第四，在法律适用时，抽象概念采用“价值中立”涵摄方式，而类型始终坚持价值导向的思考程序。类型思维总是维持其与指导性价值观之间的联系，所有被考量的因素都取向于促成类型整体的中心价值(意义)。因为只有它才能对下述问题作最后决定：依其程度及结合的情况，出现的特征或因素是否能正当化此等归类。因此，类型是一种价值导向的思考程序

6、为什么制定法需要解释。

答案要点：P340---349共4点