大二下学期 民事诉讼法

民事诉讼法概述

民事诉讼法的概念

民事纠纷及其处理机制

（一）民事纠纷

所谓民事纠纷（也叫民事争议），是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

民事纠纷特征：

1.它发生在平等主体之间

2.它以民事权利义务关系为内容

3.它以违反民事实体法的规定为形成原因

4.它的解决具有可处分性

(二）民事纠纷的处理机制

所谓民事纠纷的处理机制，是指一定社会中实行的，有效地解决和消除民事纠纷的一整套制度和方法。 和解 2.调解 3.仲裁 4.诉讼

二、民事诉讼的概念和特征

官司说

行为说

活动+关系说

民事诉讼，是人民法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度

民事诉讼，是指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系

民事诉讼有以下四个特点：

1.它由诉讼活动和诉讼关系构成

2.法院的审判活动与当事人的诉讼活动均为民事诉讼的动因，但性质和作用不同

3.诉讼的全过程分为前后衔接，但任务各不相同的若干阶段

4.整个诉讼活动依照法定程序和方式进行

三、 民事诉讼法

（一）民事诉讼法的概念

民事诉讼法，就是国家制定或者认可的，用以调整法院同诉讼参与人的诉讼活动和诉讼关系的法律规范的总称。

（二）民事诉讼法的多重性法律特征

1.民事诉讼法是调整一定领域社会关系的部门法。

2.民事诉讼法是保证民事实体法贯彻实施的程序法。

3.民事诉讼法是国家重要的基本法。

（三）民事诉讼法与相邻部门法的关系

1.与民法、婚姻法、继承法、经济法的关系

2.与人民法院组织法的关系

3.与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系

（四）民事诉讼法的立法模式

1.法典式立法与判例式立法

集权式立法与分权式立法

审执合一式立法与审执分离式立法

程序和实体同步立法与不同步立法

第二节 民事诉讼法的历史沿革

资本主义社会民事诉讼法的特点:

司法独立

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辩论式诉讼

当事人承担证明责任和提供证据的责任

自由心证

第三节 民事诉讼的基本理论

一、民事诉讼法律关系

民事诉讼法律关系，是指人民法院和一切诉讼参与人之间在民事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法所调整的诉

讼上的权利义务关系。

（一）关于民事诉讼法律关系学说的不同流派

1．一面关系说 被告

2．二面关系说法院

原告 被告

3．三面关系说法院 原告被告

（二）民事诉讼法律关系的要素

1.民事诉讼法律关系的主体

民事诉讼权利的享有者和民事诉讼义务的承担者

人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人、其他诉讼参与人

2.民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务

民事诉讼法律关系主体与诉讼主体关系

3.民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务所指向的对象

案件事实和当事人之间争议的民事实体法律关系

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人民检察院

人民法院生效 裁判所认定的

事实和使用法 案件事实和争议的律的行为 民事实体法律关系

法院

其他

案件事实 当事人

（三）民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因

准备行为 法律事件

人民法院的 法律事件 诉讼行为 决定行为

诉讼行为 任意性 当事人的 撤销性 诉讼行为 效应性

第二章 民事诉讼法的基本原则

民事诉讼法的基本原则，是指能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则

基本原则具有以下几个特征：

第一，基础性

第二，导向性

第三，抽象性

第一节 民事诉讼法共有基本原则

共有原则

人民法院独立审判原则

以事实为依据，以法律为准绳

人民检察院法律监督原则

使用民族语言文字进行诉讼原则

第二节 民事诉讼法的特有原则

一、同等原则与对等原则

同等原则：我国法律对在人民法院进行民事诉讼的外国人、无国籍人、外国企业和组织赋予他们同我国公民、法人和其他组织同等的诉讼权利义务。

对等原则：外国法院对我国公民、法人、和其他组织的民事权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，也采取相应措施，加以限制。

二、当事人诉讼权利平等原则

（一）双方当事人的法律地位完全平等

（二）双方当事人有平等的行使诉讼权利的机会；人民法院平等的保障双方当事人行使诉讼权利

（三）对当事人在适用法律上一律平等

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三、法院调解原则

（一）自愿性

（二）合法性

（三）真实性

四、辩论原则

辩论行使贯穿于诉讼的整个过程

辩论的内容包括实体和程序问题

辩论的表现形式及方式多样

五、处分原则

处分原则：民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。

六、支持起诉原则

机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。

第三章 民事审判的基本制度

第一节 公开审判制度

一、公开审判的概念

公开审判制度，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。

二、不公开审判制度

应当不公开审理的案件：

第一，涉及国家秘密的案件

第二，涉及个人隐私的案件

第三，法律另有规定的案件

可以不公开审理的案件

第一，离婚案件

第二，涉及商业秘密的案件

第二节 两审终审制度

两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院的审判，案件的审判即宣告终结的制度。

除最高人民法院做出的裁判属于终审裁判及民事诉讼法另有规定，不准上诉的裁判外，凡当事人不服地方各级人民法院一审做出的裁判，都可以再上诉期内依法向上一级人民法院上诉，由上一级人民法院进行二审。二审人民法院所作出的判决、裁定，属终审裁判，当事人不得再行上诉 。

第三节 合议制度

一、合议制度的概念

合议制度，是指由三名以上为奇数的审判人员组成审判庭，以人民法院的名义具体行使民事审判权，对民事案件进行审理并作出裁判的制度。

独任制，是指由一名审判员独立地对民事案件进行审理裁判的制度。

适用范围：基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。 事实清楚——当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠证据，无需法院调查收集证据即可判明事实、分清是非。

权利义务关系明确——谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确。

争议不大——当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的的争执无原则分歧。

二、合议庭的构成

（一）第一审程序的合议庭

1、构成：★审判员组成合议庭

★审判员与陪审员组成合议庭

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2、陪审制：由非司法职业的公民作为陪审员参与案件审判的制度。

我国： 人民陪审员

英美法系：陪审团

我国： 参审制

人民陪审员与审判员共同认定事实适用法律

英美法系：陪审团只认定事实不适用法律，法官根据陪审团认定的事实适用法律

（二）第二审程序的合议庭

审判员组成合议庭，陪审员不能作为合议庭成员

（三）再审程序的合议庭

原来是第一审的按照第一审程序另行组成合议庭，原审中有陪审员参加的，再审时陪审员仍可参加

原来是第二审的或者是上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭

三、合议庭的内部关系

（一）审判长

人民法院院长或者庭长参加合议庭审判案件时，由院长或庭长担任审判长；院长或庭长不参加合议庭时，由院长或庭长指定合议庭的一名审判员担任。

陪审员不能担任审判长

（二）民主集中制

1、合议庭成员具有同等的权利

2、少数成员的观点记入笔录

四、合议庭与审判委员会的关系

（一）审判委员会

1、审判委员会的性质：人民法院内部专门对审判工作进行领导和指导的机构

2、审判委员会的任务：总结本法院审判工作的经验，讨论重大疑难案件

（二）合议庭与审判委员会的关系

审判委员会在审判业务上对合议庭实行指导和监督

1、本法院院长或副院长认为合议庭对案件的处理意见不当时，可以将案件如何处理提交审判委员会

2、合议庭评议案件未形成多数意见时，由法院院长提交审判委员会讨论决定，对审判委员会的决定合议庭必须执行

3、审判委员会对本法院作出的已生效判决发现确有错误的，可以提起再审

第四节 回避制度

一、回避制度

回避制度是指为审判的公平和正义起见，审判员和其他有关人员，在法律规定的情况下，不宜继续参加诉讼，而退出对案件审理的制度。

（一）回避制度适用的对象

法官、陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人

（二）回避的事由

（1）回避对象是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

（2）回避对象与本案有利害关系。

（3）回避对象与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

（三）回避的提出

自行回避 申请回避

（四）申请回避的时间

申请回避应当在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出

（五）回避的决定

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院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判

人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判

长决定。

（六）回避的效力和处理

被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案工作，但案件需要采取紧急措施的除外。 复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作

第四章 民事诉讼的当事人

第一节 当事人概述

一、 当事人的概念与特征

民事诉讼当事人：是指因民事权益发生争议或者受到侵害，以自己的名义进行诉讼、受人民法院裁判约束、与民事案件有利害关系的人。

1.与民事案件有利害关系的人

2.以自己的名义进行诉讼的人

3.受人民法院裁判约束的人

特殊情形下的当事人：

（1）破产管理人；

（2）失踪人的财产代管人；

（3）遗产管理人、遗嘱执行人；

（4）为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属；

（5）胎儿继承权案件的胎儿的母亲

民事诉讼当事人的称谓

原告：是指因民事权益发生争议或者受到侵害的利害关系人，为维护自己的或者受其保护的民事权益，向人民法院起诉、请求民事审判的一方当事人。

被告：是指被原告声称与其发生民事权益争议或者侵犯了其民事权益的对方当事人。

1、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。

2、个体工商户、农村承包经营户及合伙组织雇佣人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。

3、在诉讼中，个人合伙引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人。

4、雇员在从事雇佣合同活动中，因故意或者重大过失致人损害的，受害人可以雇主和雇员作为共同被告。

5、法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人

6、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，直接责任人为当事人。

7、法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。

8、企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件时可以将该企业法人作为共同被告。但是，商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。

9、法人撤销有清算组的，清算组是当事人，没有清算组的，作出撤销决定的机构是当事人

10、因新闻报导或其他作品发生的名誉权纠纷，根据原告的起诉确定被告。

（1）只诉作者的，作者为被告；

（2）只诉新闻出版单位的，新闻出版单位为被告；

（3）对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位有隶属关系的，且作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

二、当事人的民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力

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当事人的民事诉讼权利能力：又称当事人能力，是指一定的主体能够享有民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的能力，即作为民事诉讼当事人的主体资格能力。

公民的民事诉讼权利能力始于出生，终于死亡

法人、其他组织的民事诉讼权利能力始于成立，终于被撤销或者终止

当事人的民事诉讼行为能力：又称诉讼能力，是指能够以自己的行为行使诉讼权利、履行诉讼义务并且使自己的行为产生法律上效力的能力，即当事人亲自进行诉讼活动的资格。

公民的民事诉讼行为能力的取得

公民因年满18周岁而取得民事诉讼行为能力

能够行使民事行为并能够正确辨认自己的行为

案例：某中学初一学生王横(13岁)，课间休息时把同学章鹏(12岁)推下楼梯，致章鹏全身多处骨折及外伤。章鹏父亲章强为此花去医疗费、护理费近万元。章强要求王横的母亲王丽赔偿损失，王丽认为应由学校负责赔偿。章强以原告身份起诉王丽，法院未予受理。章强更改当事人后，法院受理。

民事诉讼行为能力的消灭

公民因死亡而丧失民事诉讼行为能力

公民因丧失知觉、智力或者正常的思维能力

法人、其他组织因合法成立、依法登记而取得民事诉讼行为能力。因被撤销、终止而消灭民事诉讼行为能力。

三、当事人的诉讼权利和诉讼义务

当事人享有的主要诉讼权利

请求司法保护权(包括起诉权、反诉权、请求财产保全权等)、委托代理权、申请回避权、收集及提供证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权、提起上诉权、申请执行权、查阅和复制本案有关诉讼材料与法律文书权等。 当事人应履行的主要诉讼义务

依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、履行生效的法律文书。

四、当事人的更换

当事人的更换是指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人非为正当当事人，而通知有关的正当当事人参加诉讼，要求非正当当事人退出诉讼的一种诉讼行为。

五、诉讼承担

在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利义务转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。

诉讼承担的事由

1、诉讼进行中，当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承担诉讼

2、诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭的，由承受其权利义务的主体承担诉讼。

3、诉讼过程中，法人因发生合并或分立而消灭的，由合并后的法人或者分立后新成立的法人共同作为诉讼权利的承担者参加诉讼。

4、在诉讼中，法人被撤销的，由决定撤销的主管单位作为诉讼的承担者。

5、在诉讼中，作为诉讼当事人的组织终止的，由接受管理其财产的组织承继诉讼。

6、不具备法人资格的乡村企业和街道企业因经营管理不善或管理体制变革而关闭的，诉讼权利义务由主管部门或主办单位承担。

诉讼承担的法律后果

发生诉讼承担后，承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行而不是重新开始；原当事人所进行的一切诉讼行为，对新当事人都发生诉讼法上的效力；诉讼承担的某些法定事由，可能同时会引起诉讼中止或者诉讼终结。

第二节 共同诉讼人

思考题：1、必要共同诉讼与普通共同诉讼有什么区别？

2、必要共同诉讼人与有独立请求权第三人有什么区别？

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一、共同诉讼的概念与特征

共同诉讼:是指一个案件中的当事人一方或者双方有两人以上共同参加的诉讼

特征：1.同一方当事人为两人以上

2.人民法院把两个以上的当事人合并为一方进行审理

二、必要的共同诉讼人

必要的共同诉讼：是指一个案件当事人的一方或者双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人之间具有共同的诉的标的，因而所有当事人必须共同参加的诉讼。

特征：1.共同诉讼人对诉的标的具有共同的权利和义务

2.共同诉讼人必须共同参加同一诉讼

（一）应当共同参加诉讼的情形

1、个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，挂靠人与被挂靠的企业为共同诉讼人。

2、在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人；营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。

3、个人合伙，全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。

4、企业法人分立的，因分立前的民事活动发生纠纷，以分立后的各企业为共同诉讼人。

5、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白介绍信、银行账户，借用人被他人起诉，出借单位与借用人列为共同被告。

6、遗产继承纠纷中的部分继承人起诉，其他继承人既未被诉，又未参加诉讼，人民法院应当通知其参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼而又未明确表示放弃继承权的，应当列为共同原告

7、因代理行为产生纠纷提起诉讼，代理人与被代理人为代理行为承担连带责任的，列为共同被告。

8、财产共有权人受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同原告

9、因保证合同纠纷提起诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，通知被保证人作为共同被告参加诉讼。

10、数人共同侵权，共同致害人为共同被告。

11、共同危险行为致人损害，实施共同危险行为人为共同被告。

12、原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者为共同被告。

（二）必要共同诉讼人的内部关系

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

（三）必要共同诉讼人的追加

在起诉时法院发现必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加；当事人也可以向法院申请追加。

三、 普通的共同诉讼人

普通的共同诉讼：是指一个案件的当事人一方或者双方为两人以上，参加诉讼的同一方当事人的诉的标的属于同一种类，经当事人请求、人民法院许可，通知所有当事人共同参加的诉讼。

特征：1.共同诉讼人各自的诉的标的属同一种类

2.各共同诉讼人有共同的对方当事人

3.普通的共同诉讼人并不是必须共同诉讼

4.共同诉讼的成立必须经人民法院许可

（一）普通共同诉讼的构成要件

1.有两个以上属于同一种类的诉讼标的

2.由同一法院管辖，适用同一诉讼程序

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3.符合合并审理的目的

4.法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理

（二）普通共同诉讼人的内部关系

共同诉讼人虽在同一诉讼中进行诉讼，但其诉讼行为是独立的，其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力。

（三）普通共同诉讼与必要共同诉讼的主要区别

1、诉讼标的的同类性与共同性不同

2、共同诉讼人之间的独立性与相关性不同

3、审判方式和审判结果不同

第三节 第三人

一、第三人的概念

民事诉讼中的第三人，是指对原告和被告之间争议的诉讼标的，认为自己具有的独立请求权，或者虽然不具有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到正在进行的诉讼中的人。

二、有独立请求权的第三人

有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的主张独立的请求权，提出独立的诉讼请求，从而加入到已经开始的诉讼中来的第三方当事人。

? 对他人之间的诉讼标的提出独立请求权

? 以起诉的方式参加诉讼，是将本诉讼的原告、被告作为其参加诉讼的被告，自己居于参加诉讼的原告的诉

讼地位

? 有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人

作为另案原告

三、无独立请求权的第三人

无独立请求权的第三人，是指对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼的人

? 与案件的处理结果有法律上的利害关系。

? 参加诉讼的方式有两种：申请参加诉讼；由法院通知其参加诉讼

? 无权行使下列权利：放弃、变更诉讼请求、申请撤诉、对案件的管辖权提出异议、提起反诉。

? 判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉

? 典型的无独立请求权第三人的情形

1、代位权诉讼

2、撤销权诉讼

3、合同转让中的第三人

4、劳动争议案件

? 不得作为无独立请求权参加诉讼的情形 案例分析： 1. 刘春红与杨文玲系邻居，刘未选上街道代表，怀疑是杨说了坏话，便伺机报复。20xx年5月12日，刘春红带领儿子、儿媳赵华闯入杨家，殴打杨文玲，致使杨多处受伤。杨之子孙洪飞下班回家与刘家三人相遇，刘家三人又将孙洪飞打伤。杨文玲丈夫孙学贵于20xx年5月底以原告身份向法院提起诉讼，要求被告刘春红赔偿其妻的医药费。在起诉中，对儿子被打伤的问题未涉及，法院受案后，在调查中发现孙洪飞也被打伤，于是将孙洪飞追加为必要共同诉讼的共同原告。问：

（1）该案在诉讼中有无错误？说明理由。

（2）刘春红的儿子、儿媳赵华在本案诉讼中处于何种诉讼地位？为什么？ 2. 19xx年，尹某因工作需要出国，临行前将自己所属房屋两间交领居王某代管，言明代管3年，其间可以出租但不可出卖。3年过后，尹某也未回国，王某要去外地工作，因此又将该两间房屋出租给张某并其代管，并

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向张某表明该房产权属尹某，不可出卖。20xx年，张某未经王某同意，将房屋卖给李某。因过户手续无法办理，李某诉至法院，要求张某立即交房并办理过户手续。诉讼中尹某回国，得知张某和李某之间正在对自己所属房屋进行诉讼，即向法院提出房屋产权归自己的主张。 问：

（1）尹某在诉讼中居于什么地位？

（2）法院应否通知王某参加诉讼？王某如参加诉讼，其诉讼地位如何？ 3. 20xx年某村委会将果园平均分给各户承包，规定承包期5年。其中韩某承包了40棵苹果树。20xx年，村委会又全部收回果园搞专业承包，发包给以鲁某为首的6人专业队，合同约定承包期10年。后因管理不便，经村委会同意，鲁某等6人又将其中原来韩某承包过的40棵苹果树转包给了刘某。一年后，韩某以他与村委会20xx年的合同未到期为由，强行抢摘这40棵苹果树的苹果400多公斤，故引起纠纷。村委会调解不成，即宣布解除其与鲁某等6人的合同，准备重新平均分包到各户。鲁某等6人即诉至法院，请求继续履行合同。刘某则向法院请求韩某返还400多公斤苹果。一审法院即将韩某列为被告，将村委会和刘某列为第三人。判决后村委会提起上诉，二审法院发回重审，认为应将村委会和韩某列为共同被告，将刘某列为第三人。

1、从民事诉讼法律关系上讲，法院对本案纠纷应如何立案处理？

2、韩某的诉讼地位应如何确定？为什么？

3、村委会的诉讼地位应如何确定？为什么？

4、刘某的诉讼地位应如何确定？为什么？

5、鲁某等6人的诉讼地位应如何确定？为什么？

第四节 诉讼代表人

一、诉讼代表人的概述

诉讼代表人是指当事人一方或双方人数众多，由当事人中的数人作为代表，代表全体当事人进行诉讼活动的当事人。

代表人诉讼制度的特征：

1、诉讼主体人数众多 人数在10人以上

2、诉讼主体代表性

3、承担法律后果的伸展性

二、人数确定的代表人诉讼

特征：

1、起诉时人数已经确定

2、可以是普通的共同诉讼或必要的共同诉讼

3、诉讼代表人由众多当事人共同选定

三、人数不确定的代表人诉讼

特征：

1、起诉时人数不确定

2、是普通的共同诉讼

3、诉讼代表人由权利人选定，推选不出的，人民法院可以与权利人商定

? 人数不确定的代表人诉讼的特定程序

第五节 诉讼代理人

民事诉讼代理人，是指基于法律规定或者当事人的委托授权，在民事诉讼中以当事人的名义并为其利益进行诉讼活动的人。

? 具有诉讼行为能力

? 以被代理人名义进行诉讼活动

? 在代理权限范围内进行诉讼活动

? 诉讼代理后果由被代理人承担

一、民事诉讼代理人与民事代理人、刑事辩护人的区别

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（一）民事诉讼代理人与民事代理人的区别

1.代理的内容和后果不同

2.代理的对象不同

3.代理的法律依据不同

（二）民事诉讼代理人与刑事诉讼辩护人的区别

1.适用对象不同

2.产生原因不同

3.职责不同

4.诉讼地位不同

5.介入的时间不同

6.法律依据不同

二、法定诉讼代理人

1．基于法律的规定而产生

2．被代理人仅限于无诉讼行为能力人

3．与被代理人之间具有特定的身份关系

? 法定诉讼代理人的诉讼行为，视为当事人的行为，二者具有同等法律效力

三、委托诉讼代理人

委托诉讼代理人，是指基于当事人、法定诉讼代理人的委托，为当事人的利益在授权范围内进行民事诉讼活动的人

1、委托诉讼代理权基于委托人的授权而产生

2、委托代理权范围的限制性

3、证明代理权存在的方式是授权委托书

委托诉讼代理人的范围

1、律师

2、当事人的近亲属

3、当事人所在单位或社会团体推荐的人

4、经人民法院许可的其他公民

委托诉讼代理人以二人为限，各自的代理权限均应在授权委托书中分别载明，以免造成诉讼代理人之间因意见不一致而影响诉讼的正常进行

法律援助制度

所谓法律援助制度，又称法律救助、法律扶助制度，是国家对需要采用法律救济手段捍卫自己的法定权利不受非法侵害，但又因经济困难无力支付法律服务费用的当事人以及某些特殊案件的当事人提供免费法律服务，以保证法律赋予公民的各项权利在现实中切实得以实现的一项法律制度。

在民事诉讼中获得法律援助的资格条件：

有充分理由证明为保障自己合法利益需要帮助，或者确因经济困难，无能力或者无完全能力支付法律服务费用的我国公民

民事案件法律援助的范围：

1.依法请求国家赔偿的；

2.请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；

3.请求支付劳动报酬的；

4.主张因见义勇为行为产生的民事权益的。

第五章 民事诉讼的管辖

主管：国家机关、社会团体之间行使各自职权和履行各自职责的范围和权限

法院主管民事案件的范围

大二下学期 民事诉讼法

1、由民法调整的财产关系和人身关系

2、婚姻家庭关系

3、经济法律关系

4、劳动法律关系

5、其他按民事诉讼程序审理的案件

6、民事诉讼法规定的适用特别程序审理的案件

一、管辖的概述

管辖：是指确定各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。 划分管辖范围的原则

☆ 便利当事人进行诉讼和便利人民法院行使审理

☆ 均衡各级人民法院的工作负担

☆ 原则规定与灵活规定相结合

☆ 维护国家主权

管辖

法定管辖 裁定管辖

级别管辖 地域管辖 移送管辖 指定管辖 管辖权的转移 级别管辖

一般地域管辖

特殊地域管辖 1．重大涉外案件

2．在本辖区有重大影响的案件专属管辖 3.（1）海事、海商案件

（2）除专利行政案件外的其他专利纠纷案件

（三）高级人民法院管辖的第一审民事案件

在本辖区内有重大影响的第一审民事案件

（四）最高人民法院管辖的第一审民事案件

1．在全国有重大影响的案件

2．认为应当由本院审理的案件

第三节 地域管辖

地域管辖：同级人民法院之间受理第一审民事案分工和权限。

一般地域管辖的原则 ——“原告就被告”

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一般地域管辖，又称普通管辖，是指以当事人住所地与法院辖区的关系来确定管辖法院。

对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。 按照最高人民法院的司法解释，下列诉讼也按“原告就被告”原则确定管辖法院：

(1)双方当事人都是现役军人的离婚诉讼，由被告住所地或

者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

(2)双方当事人都被监禁或劳动教养的，由被告原住所地人

民法院管辖；被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被禁地、被劳动教养地的人民法院管辖。

(3)双方当事人均被注销城市户口的诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

(4)夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉的离婚案件，

由被告经常居住地人民法院管辖。

(5)不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人所在地人民法院管辖。

(6)夫妻双方原在内地结婚，后到港澳台地区定居，因特殊原因，一方向内地人民法院起诉的，可由当事人原婚姻缔结地被告住所地人民法院管辖。

(7)在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由当事人国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由被告原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。

(8)中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由被告一方原在国内住所地或经常居住地人民法院管辖。 一般地域管辖的例外

(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼

(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼

(3)对正在被劳动教养的人提起的诉讼

(4)对正在被监禁的人提起的诉讼

最高人民法院根据司法实践的需要，对“被告就原告”的适用进行了以下补充规定．

(1)追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

(2)夫妻一方外流，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地法院管辖。

(3)被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。

(4)非军人对军人提出的离婚诉讼，由原告住所地或经常居住地人民法院管辖。

(5)中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院均有权管辖。如果国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。

第四节 特殊地域管辖

特殊地域管辖，又称特别地域管辖，是指以诉讼标的所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。

(一)因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖

(二)因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖

(三)因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖

(四)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖

(五)因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖

(六)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖

(七)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖

(八)因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖

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第五节 专属管辖

专属管辖，是指对某些特定类型的案件，法律强制规定只能由特定的人民法院行使管辖权。

(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖

(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼。由港口所在地人民法院管辖

(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖

第六节 协议管辖

(1)当事人协议管辖的案件,只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件。

(2)当事人协议选择管辖法院的范围，只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院。

(3)必须以书面合同的形式选择管辖。

(4)协议管辖不得违反民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第七节 裁定管辖

（一）移送管辖

移送管辖，是指已经受理案件的人民法院，因发现本法院对该案件没有管辖权，而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。

条件：(1)移送法院已经受理了案件

(2)移送法院经审查，发现对该案件确无管辖权

(3)受移送的人民法院依法对该案具有管辖权

（二）指定管辖

指定管辖，是指上级人民法院根据法律规定，以裁定的方式，指定其辖区内的下级人民法院对某一民事案件行使管辖权。

(1)有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

(2)人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

（三）管辖权的转移

管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或同意，将某一案件的诉讼管辖权由下级人民法院转移给上级人民法院，或者由上级人民法院转移给下级人民法院。管辖权的转移，是对级别管辖的补充和变通。

1．上级向下级转移

2．下级向上级转移

第八节 管辖权异议和管辖恒定

（一）管辖权异议

管辖权异议，是指人民法院受理民事案件以后，当事人向受诉人民法院提出的不服该法院对本案行使管辖权的意见或主张。

条件：

1．提出管辖权异议的主体，只能是本案的被告

2．当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出

3．当事人提出管辖权异议的形式，一般应当通过书面方式提出

（二）管辖恒定

(1)案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

(2)原告起诉时，依法律规定某法院对该案有管辖权，在本案审理过程中，该案始终由该法院管辖，而不随客观情形的变化发生管辖权的转移。

(3)原告起诉时，依法律规定受诉法院并无管辖权，但受诉法院未发现，当事人也未提出异议，受诉法院对案件进行实体审理后，即视为受诉法院对该案有管辖权，此后不得变更管辖法院。 案例分析：A县与c、D、E、F四市、县相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于20xx年3月在C县签订了一真

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空食品袋加工承揽合同。其中约定：“运输方式：加工厂代办托运。履行地点：加工厂在D县的仓库。发生纠纷的解决方式：在E市仲裁委员会仲裁，也可以向c县和E市的人民法院起诉。”合同签订后，加工厂即在其设在F县的分厂进行加工，并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格，致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质，损失5万多元。两厂几经协商未果。食品厂的法定代表人即找到律师刘某咨询。最后提出：“怎么起诉都可以，但必须在我们B县法院打官司，你能办到就委托你，否则我另请高明。”

就上述情况，请回答：

(1)按我国现行法律规定，此纠纷能否通过仲裁解决

(2)E市、c县、F县、D县、A县法院是否有管辖

(3)如果你是刘律师，能否满足食品厂的要求?为什么?

第六章 民事诉讼证据

一、民事诉讼证据概念和特征

(一)民事诉讼证据的概念

民事诉讼证据是指能够证明民事诉讼案件事实，并为法庭所采纳的客观依据。

证据与证据材料有着明显的区别

(二)民事诉讼证据的特征

1、客观性

2、关联性

3、合法性

二、民事诉讼证据的分类

（一）学理上的分类

1、言词证据与实物证据（证据的表现形式）

言词证据，是以人的陈述形式表现证据事实的各种证据

实物证据，是指以客观存在的物体为证据事实表现形式的证据

2、本证与反证（证据与当事人所主张事实的关系）

本证，是负有证明责任的一方当事人，依照证明责任提出的证明自己主张的事实的证据

反证，是不负证明责任的当事人提出的证明对方主张的事实不真实的证据

3、直接证据与间接证据（证据与案件事实的关系）

直接证据是指能够证明案件事实的证据

间接证据是间接证明案件事实的证据

4、原始证据与传来证据（证据的来源）

原始证据是直接与待证事实有原始的关系，直接来源于案件事实的证据

传来证据是间接来源于案件事实的证据，也叫派生证据

（二）法律上的分类

民事诉讼证据的表现形式可以分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。

1、书证

书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。

书证的特征

（1）以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行分类，书证可分为处分性书证和报道性书证。

（2）以制作书证的主体为标准进行分类，书证分为公文书和私文书。

（3）以书证制作必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行分类，书证可以分为普通书证和特定书证。

（4）按书证的制作方式和来源的不同进行分类，可将书证分为原本、副本、复印件和节录本。

2、物证

物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等客观存在来证明案件事实的证据

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物证的特征

物证与书证的区别

3、视听资料

视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据

视听资料的特征

视听资料与书证和物证的区别

4、证人证言

证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭向法庭如实陈述自己亲身经历的人，证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言

证人证言的特征

证人的条件

证人的权利义务

5、当事人陈述

当事人陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的实，向法院所作的陈述

当事人陈述的特征

当事人陈述的效力

6、鉴定结论

鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后做出的结论，称为鉴定结论 鉴定结论的特征

鉴定人与证人、专家辅助人的区别

鉴定人选任

鉴定人的权利义务

7、勘验笔录

人民法院审判人员，在诉讼过程中，为了查明一定的事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行或指定有关人员进行查验、拍照、测量行为制作的笔录

勘验笔录的特征

勘验笔录的制作

勘验笔录的审查和判断

三、民事诉讼证据的收集和保全

（一）证据的收集

当事人为主原则：当事人对其提出的主张有责任提供证据加以证明，证据主要由当事人收集提供给法院 法院为辅原则：法院在法律规定的情形下收集证据

法院主动调查收集

1、涉及可能有损国家利益、公共利益、或者他人的合法权益的事实

2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性问题

当事人申请法院调取

1、证据内容：

属于国家有关机关保存并须人民法院依职权调取的档案资料；

涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的材料；

当事人及诉讼代理人因客观情况不能收集的

2、程序要求：

举证期限届满前7日提出；书面申请

（二）证据保全

民事诉讼证据的保全是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及

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依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。

诉前证据保全：诉讼证据保全

1、证据保全的条件

（1）证据有灭失的可能

（2）证据将来有难以取得的可能

（3）证据的保全应在开庭前进行

2、诉讼证据保全和诉前证据保全的区别

（1）发生时间不同

（2）提起保全的主体不同

（3）有权采取保全措施的机关不同

三、民事诉讼的证明对象

（一）民事诉讼的证明范围

1、当事人争议的实体事实

2、当事人争议的程序事实

3、证据材料的证据能力和证明力

4、外国法律和地方性法规，习惯

（二）免于证明

1、自认

一方当事人作出的，认为对方当事人的事实主张是真实的意思表示

自认分为：

诉讼外自认和诉讼中的自认

明示的自认和默示的自认

当事人本人的自认和代理人的自认

? 我国的自认构成要件：

1、诉讼中自认

2、针对法律允许自认的事实

3、自认的是对己不利的事实‘

4、法律认可的方式

? 自认的效力

? 自认的撤回

2、众所周知的事实

3、自然规律和定理

4、推定的事实

5、已被法院生效裁判确认的事实

6、已被仲裁机构生效的仲裁裁决确认的事实

7、已为有效公证文书所证明的事实

四、证明责任

证明责任，是指诉讼当事人通过提出有利于自己的事实证据来证明自己的诉讼主张，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果。

从诉讼过程来看证明责任包括下面几层含义：

1、主张责任

2、举证责任

3、说服责任

4、不利后果的责任承担

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我国关于举证责任的立法分配

1、我国举证责任分配的一般原则：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据

（1）合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方，就合同成立并生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人，对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担证明责任。

（2）代理权发生争议的，由主张有代理权的一方当事人承担证明责任

（3）一般侵权诉讼案件中，主张损害赔偿的权利人应当对损害赔偿请求权产生的事实加以证明

（4）劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等劳动争议的，由用人单位负证明责任

2、我国举证责任分配的补充规则：举证责任分配的倒置

（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

举证时限 证据交换 质证 认证

（一）举证时限

1、确定举证时限的方式：

当事人协商 人民法院指定

2、逾期举证的法律后果

（1）证据失权

（2）不组织质证 对方当事人同意除外

（3）承担经济赔偿责任

（4）当事人增加、变更诉讼请求和被告反诉在举证期限届满前提出

3、举证时限延长

4、新证据

（1（2）二审程序中

（3）再审程序中

（4）视为“新证据”

（二）证据交换

证据交换，是指在人民法院的主持下，在人民法院指定的期间内当事人双方互相交换证据，从而来确定双方当事人争议的主要问题的制度

大二下学期 民事诉讼法

1、证据交换适用范围

（1）证据较多或者复杂疑难的案件，法院依职权决定交换证据

（2）经当事人申请，法院经审查认为有必要的

2、证据交换程序

（1）证据交换应当在审判人员的主持下进行

（2）证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。

（三）质证

（四）认证

第七章 诉讼调解与和解制度

第一节 法院调解

法院调解，又称为诉讼中的调解，是指在民事诉讼中，人民法院审判人员对双方当事人进行说服

劝导，促使其就民事争议自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。

第一、法院调解具有适用的广泛性

第二、法院调解具有自愿性

第三、法院调解体现了当事人行使处分权和法院行使审判权二者的有机结合

一、法院调解的适用范围

下列案件不得适用调解

1、特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件

2、婚姻关系、身份关系确认案件

3、执行案件

4、其他依案件性质不能进行调解的案件

下列案件先行调解

1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷

2、劳务合同纠纷

3、交通事故和工伤事故引起的权利义务较为明确的损害赔偿纠纷

4、宅基地和相邻关系纠纷

5、合伙协议纠纷

6、诉讼标的额较小的纠纷

二、法院调解的原则

（一）自愿原则

自愿原则，是指进行调解工作和达成调解协议都必须以双方当事人完全自愿为前提，不能强迫

1、在程序上的自愿；

2、在实体上的自愿

（二）合法原则

合法原则，是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成调解协议的内容，必须符合法律的规定。

1、要正确处理自愿与合法的关系

2、对调解协议合法性的要求与判决合法性的要求程度不同

（三）查明事实、分清是非原则

三、法院调解程序

第一审、第二审和再审程序中均可以适用调解

（一）调解程序的启动

当事人申请；法院依职权主动提出并经当事人双方同意

（二）调解进行

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1、期限：人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。 在当事人同意答辩期满前调解的可以在期满前调解。

2、审判组织：独任、合议均可

3、调解地点：就地

4、传唤方式：简便

5、协助调解或委托调解

6、调解方式：可以公开也可以不公开

7、调解的客体范围：可以超出当事人诉讼请求

8、允许部分诉讼请求先行调解

（三）调解结束

1、当事人经过协商达成调解协议，法院依据调解协议制作调解书，调解书生效后，诉讼程序结束

2、当事人未达成调解协议，法院应当继续审理，依法裁判

四、调解书及效力

（一）不制作调解书的

1、调解和好的离婚案件；

2、调解维持收养关系的案件；

3、能够即时履行的案件；

4、其他不需要制作调解书的案件。

不制作调解书的案件，人民法院应当记入笔录，双方当事人、审判人员、书记员签字或盖章后，即发生法律效力。

（二）调解的生效时间

1、对于需要制作调解书的案件，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力

2、对于不需要制作调解书的案件，自调解笔录由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，具有法律效力

3、在简易程序中，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力，但是人民法院仍然需要制作调解书

（三）调解生效的效力

1、羁束力

2、确定力

3、形成力

4、执行力

第二节 诉讼和解

诉讼和解：当事人双方在诉讼过程中，自行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼行为。

当事人诉讼中自行和解的，可以选择撤诉，也可以申请法院确认并制作调解书

第八章 财产保全和先于执行

一、 财产保全

财产保全，是指法院在诉讼过程中或者诉讼开始前，因具备法定事由，为了保障将来的生效判决得以顺利执行，保护利害关系人或者当事人的合法权益，对案件有关财产采取的强制措施

财产保全的范围

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物所谓限于请求的范围，是指财产保全的范围以申请人的请求为限

所谓与本案有关的财物，是指被保全的财物是本案的争议标的物或者与争议标的物有牵连的其他财物

（一）财产保全的种类

财产保全有诉前财产保全和诉讼财产保全

大二下学期 民事诉讼法

1、诉前财产保全

诉前财产保全是指当事人尚未起诉，为了及时保护利害关系人的合法权益，根据申请对争议有关财产采取的强制措施

第一，必须是情况紧急

第二，必须由利害关系人向有管辖权的法院提出申请

第三，申请人必须提供担保

2、诉讼财产保全

诉讼财产保全是指法院在案件受理后，判决作出前，为了保证判决得到执行，对当事人的财产或者争议的标的物采取的强制措施

诉讼财产保全的前提是因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行

可以发生在第一审程序、第二审程序和再审程序

（二）财产保全措施

查封、扣押、冻结、保存价款

（三）财产保全的程序

申请 提供担保 审查 裁定与执行 解除

（四）财产保全的救济程序

二、先于执行

先予执行，是指法院在作出判决前，为了解决权利人的生活或者生产经营急需，裁定义务人履行一定义务的诉讼制度

（一）先予执行的范围

根据当事人的申请，可以裁定先予执行

1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的

2、追索劳动报酬的

3、因情况紧急需要先予执行

（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的

（2（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具的贷款的

（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的

（二）先予执行的条件

1、当事人之间权利义务关系明确

2、申请人的生活或者生产经营确实困难，迫切需要先予执行

3、被申请人有履行能力

（三）先予执行的程序

1、因当事人的申请而开始

2、经审查符合法定条件的，应当及时作出裁定可以责令申请人提供担保

3、当事人不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行

先予执行裁定的效力一般应维持到判决执行止

4、先于执行错误的补救

对妨害民事诉讼的强制措施

人民法院在民事诉讼过程中，为制止和排除诉讼参与人及案外人对民事诉讼的妨害，维护诉讼秩序，保障审判和执行活动的正常进行，对有妨害民事诉讼行为的人依法采取的各种强制手段的总称。

与刑事诉讼强制措施的不同

1、适用主体不同

2、适用对象不同

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3、适用时间不同

4、两者目的不同

5、两者的种类不同

6、与判决结果的关系不同

一、妨害民事诉讼行为

（一）必须具备构成要件

1、妨害民事诉讼的行为已经实施

2、妨害行为已经造成了后果

3、妨害行为发生在民事诉讼过程中

4、行为人实施妨害行为出于主观故意

5、尚未构成犯罪

（二）妨害民事诉讼行为的种类

1、必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

2、违反法庭规则的

3、伪造、毁灭重要证据、妨碍人民法院审理案件的

4、以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的

5、隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的

6、对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的

7、以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的

8、拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的

9、有义务协助调查的有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的

10、有义务协助执行的银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的

11、有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的。

12、其他拒绝履行或者协助执行的

13、采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产方式追索债务

二、对妨害民事诉讼行为的强制措施

（一）拘传

人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传

必须到庭的被告，一般是指追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、劳动报酬案件中的被告，以及不到庭就无法查清案情的被告，如离婚案件的被告。

给他人造成损害的未成年人的法定代理人，如必须到庭，经两次传票传唤无正当理由的，也可以适用拘传 本案合议庭或独任审判员提出，并报经本院院长批准。然后填写拘传票，交司法警察执行

（二）训诫

针对违反法庭规则情节轻微的人，由合议庭或独任审判员作出训诫决定，并由审判长或独任审判员以口头方式当庭宣布，指出其行为的违法性以及给诉讼造成的危害后果，责令其认识和改正错误

训诫的内容应记入笔录，由被训诫者签名

（三）责令退出法庭

在开庭过程中，对违反法庭规则的人，经批评教育后仍不悔改的，由合议庭或者独任审判员决定，并由审判长或独任审判员口头宣布其行为违反法庭规则的事实及情节，并由司法警察强制其退出法庭。

（四）罚款

大二下学期 民事诉讼法

合议庭或独任审判员作出决定，报请人民法院院长批准后才能执行

对个人的罚款金额，为人民币1万元以下；对单位的罚款金额，为人民币1万元以上30万元以下

罚款应用决定书。被罚款人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。但是，复议期间不停止决定的执行。上级人民法院应在收到复议申请后5日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和被罚款人 对同一妨害民事诉讼行为的罚款，不得连续适用

（五）拘留

合议庭或独任审判员提出，并报人民法院院长批准

确因哄闹、冲击法庭，使用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后立即报告院长并补办批准手续

拘留期限为15日以下

拘留必须使用决定书 。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止决定的执行 适用拘留，应由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管

期间和送达

一、期间

期间，是指法院、当事人和其他诉讼参与人完成诉讼行为的时间限制

包括法定期间和指定期间

? 期间以时、日、月、年为计算单位，开始的时间不计算在内，而是以下一个小时、次日起计算 ? 期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

? 期间不包括在途时间

期间的耽误和顺延

1、因不可抗拒的事由或者其他正当理由造成期间耽误。

2、当事人应当在障碍消除后10日内申请顺延

二、送达 是否准许，由人民法院决定

送达，是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。

送达的主体是法院

送达行为的对象是当事人或者其他诉讼参与人

送达的内容是各种诉讼文书

送达必须严格按照法律规定的程序和方式进行

（一）直接送达

直接送达，是法院指派本院的工作人员将诉讼文书直接面交受送达人

1、受送达人是公民的，本人不在成年家属签收

2、受送达人是法人或组织的，法定代表人、负责人或者负责收件人签收

3、受送达人有诉讼代理人的，代理人签收

4、受送达人指定代收人的，代收人签收

（二）留置送达

受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人把诉讼文书留在受送达人住所，即视为送达 留置送达与直接送达产生同等的法律效力

调解书不适用留置送达

（三）委托送达

法院直接送达诉讼文书有困难的，委托其他人民法院代为送达

委托送达时，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期

（四）邮寄送达

邮寄送达，是指法院直接送达诉讼文书有困难的，通过邮局将诉讼文书挂号寄交受送达人。

大二下学期 民事诉讼法

邮寄送达，应当附有送达回证

挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期

（五）转交送达

转交送达，是指法院将诉讼文书送交受送达人所在单位，由单位转交受送达人

1、受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交

2、受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交

3、受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。

（六）公告送达

公告送达，是指法院以公告方式将诉讼文书内容公之于众，经过法定期间，即视为送达

1、受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达

2、在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告。也可以在报纸上刊登公告

3、公告期为60日，公告期满，即视为送达。

4、法院应在案卷中记明公告原因和公告经过，附卷备查。

第九章 第一审程序

我国的民事诉讼程序有审判程序和执行程序之分。审判程序是确认当事人之间民事权利义务关系的程序，执行程序是保障当事人之间被确认的权利义务关系得到实现的程序。审判程序根据所审理案件性质的不同，分为民事争议案件的审判程序和民事非争议案件的审判程序。基于我国实行两审终审的审级制度，民事争议案件的审判程序，有一审程序和二审程序之分。此外，为了纠正已经发生法律效力的裁判中的错误，在审级制度之外又设立了特殊的救济程序，即再审程序。其中第一审程序根据所审理的案件的类型不同，分为普通程序和简易程序。民事非争议案件的审判程序，根据我国民事诉讼法规定，包括特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。

第一审普通程序

一、普通程序概念和特征

第一审普通程序是指人民法院在审理第一审民事争议案件时通常适用的审判程序，也即人民法院审理第一审一般民事争议案件的正规审判程序。

? 基础性

? 完整性

? 独立性

? 适用的广泛性

二、起诉和受理

（一）起诉

起诉是指公民、法人或者其他组织认为其民事权益受到侵害或者与他人发生民事争议时，请求人民法院通过审判方式予以司法保护的诉讼行为

? 起诉的条件

第一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

第二，有明确的被告

第三，有具体的诉讼请求和事实、理由

第四，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

起诉方式以书面起诉为原则，以口头起诉为例外。

（二）人民法院对起诉的审查

1、审查起诉的内容和范围

起诉的形式要件的审查；审查起诉的实质要件

2、对起诉的审查期限为7日

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经审查，认为符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；

认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉

3、对几种不予受理的案件的处理

第一，依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼

第二，依照法律规定，双方当事人自愿达成书面仲裁协议，以仲裁方式排除了人民法院管辖权的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。

第三，依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决

第四，对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉

第五，对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外

第六，依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理

第七，判决不准离婚和调解和好的离婚案件、原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件、判决或调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。

审查起诉的处理的补充

1.当事人依法自愿达成书面仲裁协议，但存在下列情况的，人民法院应当受理：第一，仲裁条款、仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行，当事人一方向法院起诉的；第二，当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限，当事人一方起诉的；第三，当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。

2.裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。

3.病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会作出的医疗事故结论没有意见，仅要求医疗单位就医疗事故赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应予受理。

4.判决不准离婚和调解和好的离婚案件，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，在下列情况下，人民法院应当受理：第一，在6个月内，当事人感情有了新的变化，或出现了法律规定的事由，这时原告在6个月内又起诉的；第二，原告在6个月后又起诉的；第三，被告起诉的。

5.夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。

6.赡养费、扶养费、抚育费案件， 裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应当作为新案受理。

7.当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。

（二）法院受理的法律后果

1、受诉法院取得对该案的管辖权和审判权

2、确定了双方当事人的诉讼地位

3、诉讼时效中断

三、审前准备

（一）在法定期间内及时送达诉讼文书

（二）告知当事人的诉讼权利和合议庭的组成人员

（三）指定举证时限

（四）组织当事人交换证据

（五）审核诉讼材料，整理争点

（六）追加当事人

四、开庭审理程序

开庭审理，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，按照法定的方式和程序对案件进行全面审查并作出裁判的诉讼活动

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庭审准备 法庭调查 法庭辩论 合议庭评议 宣告判决

（一）庭审准备

1.传唤当事人，通知其他诉讼参与人出庭参加诉讼

2.对公开审理的案件，人民法院应当在开庭3日前公告当事人的姓名、案由和开庭的时间、地点

3.查明当事人及其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律

4.开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请

（二）法庭调查

1.当事人陈述

2.出示证据和质证

（1）证人证言

（2）书证、物证和视听资料

（3）鉴定结论

（4）勘验笔录 1、原告及其诉讼代理人发言

2、被告及其诉讼代理人答辩

3、第三人及其诉讼代理人发言或者答辩

4、互相辩论

审判长应当询问当事人是否愿意调解

（四）案件评议和宣告判决

1、合议庭评议

合议庭评议案件，由审判长主持，秘密进行，合议庭有不同意见时，实行少数服从多数的原则，但少数意见要如实记入笔录。评议笔录由书记员制作，经合议庭成员和书记员签名或盖章，归档备查，不得对外公开

2、宣判

? 当庭宣判。在合议庭评议后，由审判长宣布继续开庭并宣读裁判。宣判后，10日内向有关人员发送判决

书。

? 定期宣判。不能当庭宣判的，另定日期宣判。定期宣判后，应立即发给判决书

五、法庭笔录

六、审结期限

人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准，可以再延长3个月。

下列期间不计入审理期限：第一，民事案件公告、鉴定的期间；第二，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；第三，诉讼中止的期间。此外还包括最高人民法院的相关规定

下列期间不计入审理期限：第一，民事案件公告、鉴定的期间；第二，审理当事人提出的管辖权异议和处理法院之间的管辖争议的期间；第三，诉讼中止的期间。此外还包括最高人民法院的相关规定

七、特殊处理

（一）撤诉

1、申请撤诉

(1)撤诉的主体只能是原告

(2)要有申请撤诉的具体行为

(3)申请撤诉必须是原告的自愿行为

(4)申请撤诉的目的必须正当、合法

(5)在受诉人民法院宣判前提出

大二下学期 民事诉讼法

经审查，认为原告的撤诉申请符合条件的，裁定准予撤回起诉

2、按撤诉处理

(1)原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的

(2)在法庭审理过程中，原告未经法庭许可中途退庭

(3) 无诉讼行为能力的原告，法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人到庭的

(4)原告未按规定预交案件受理费，经法院通知后仍不预交的，又没有申请免交、减交或者缓交的，或者申请未获批准仍不缴费的

(5)有独立请求权的第三人有上述情形的，也按撤诉处理

人民法院裁定撤诉后，诉讼即告终结，当事人可以在诉讼时效内再行起诉

(二)缺席判决

1、被告经人民法院合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；

2、被告反诉，原告经人民合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；

3、无民事行为能力的被告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人的；

4、人民法院裁定不准许原告撤诉的，原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

5、债务人出走下落不明，债权人起诉的，公告送达债务人应诉，借贷关系明确的，可缺席判决

（三）诉讼中止

1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的

2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的

3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的

4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的

5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的

6、其他应当中止诉讼的情形

出现诉讼中止的法定事由后，人民法院应当作出中止诉讼的裁定。裁定一经宣布，立即生效，当事人不得上诉，也不得申请复议。裁定中止诉讼后，法院、当事人和其他诉讼参与人应当停止与本案有关的诉讼活动，但财产保全和证据保全除外。中止诉讼的原因消除后，由当事人申请或人民法院依职权恢复诉讼程序。恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。在中止诉讼前进行的诉讼行为继续有效。

（四）诉讼终结

1、原告死亡，没有继承人，或继承人放弃诉讼权利的

2、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的

3、离婚案件一方当事人死亡的

4、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

诉讼终结的原因出现时，人民法院应当作出终结诉讼的裁定。诉讼终结的裁定一经送达当事人，即发生法律效力，当事人既不得上诉，也不得申请复议。

人民法院不再对案件进行审理；当事人不能基于同一事实、同一理由就同一诉讼标的再行起诉。

（五）延期审理

1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的

2、当事人临时提出回避申请的

3、需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的

4、其他应当延期的情形

（六）反诉

诉：民事争议发生时一方当事人针对纠纷的，另一方当事人向人民法院提出的关于解决正义的请求

程序意义上的诉

实体意义上的诉

大二下学期 民事诉讼法

诉的三要素：诉的主体、诉的标的、诉的理由

诉的种类：给付之诉、确认之诉、变更之诉

反诉，在诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向受理本素的人民法院提出与本诉有牵连关系的，目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。

1、反诉的特征：

（1）反诉的主体具有特定性

（2）反诉的目的具有对抗性

（3）反诉请求具有独立性

（4）反诉的时间具有特定性

2、反诉的条件

（1）本诉的被告通过法院向本诉原告提出的反请求

（2）反诉只能在本诉进行中向受理本诉的法院提出

（3）与本诉有牵连性

（4）与本诉适用同一程序

本诉和反诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利

反诉请求与本诉请求基于同一法律关系或同一事实原因

反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个为另一个的先决问题

简易程序

一、简易程序适用的案件范围

适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件

“事实清楚”是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无需人民法院调查收集证据即可判断事实，分清是非；“权利义务关系明确”是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧

基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经法院审查同意的，可以适用简易程序

通常适用简易程序审理：

1.结婚时间短，财产争议不大的离婚案件，或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的离婚案件

2.权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的追索赡养费、扶养费和抚育费案件

3.确认或变更收养、扶养关系，双方争议不大的案件

4.借贷关系明确，证据充分和金额不大的债务案件

5.遗产和继承人范围明确，讼争遗产金额不大的继承案件；

6.事实清楚，责任明确，赔偿金额不大的赔偿案件；

7.事实清楚，情节简单，是非分明，争议焦点明确，讼争金额不大的其他案件。

不适用简易程序

1.起诉时被告下落不明的案件；

2.发回重审的案件；

3.共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件；

4.法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的案件

5.人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件。

二、简易程序的特点

（一）受理案件的程序简便

（二）实行独任制审判

（三）传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式简便

可以口头传唤和通知，也可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人

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（四）简易程序的异议权

（五）开庭审理的程序简便

1.公开审理的案件，不必在开庭前3日公布当事人姓名、案由和开庭的时间、地点， 只需要在开庭时宣布公开审理并允许群众旁听即可

2.开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务

3.双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理

4.在庭审过程中，经双方当事人陈述，权利义务关系明确、事实清楚的，在征得双方同意后，可以直接进行调解而不必经过审前准备程序

5.庭审过程还不受普通程序中法庭调查和辩论顺序的约束，可以合并进行，灵活掌握

6.适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结

7.适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判

8.简易程序判决书、调解书等法律文书的制作简化

（六）举证期限和审结案件的期限较短

应当在立案之日起三个月内审结,不得延长。

? 简易程序转化为普通程序

特殊情形的处理

一、撤诉

1、申请撤诉

(1)撤诉的主体只能是原告

(2)要有申请撤诉的具体行为

(3)申请撤诉必须是原告的自愿行为

(4)申请撤诉的目的必须正当、合法

(5)在受诉人民法院宣判前提出

经审查，认为原告的撤诉申请符合条件的，裁定准予撤回起诉

2、按撤诉处理

(1)原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的

(2)在法庭审理过程中，原告未经法庭许可中途退庭

(3) 无诉讼行为能力的原告，法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人到庭的

(4)原告未按规定预交案件受理费，经法院通知后仍不预交的，又没有申请免交、减交或者缓交的，或者申请未获批准仍不缴费的

(5)有独立请求权的第三人有上述情形的，也按撤诉处理

人民法院裁定撤诉后，诉讼即告终结，当事人可以在诉讼时效内再行起诉

二、缺席判决

1、被告经人民法院合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；

2、被告反诉，原告经人民合法传票传唤，无正当事由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的；

3、无民事行为能力的被告的法定代理人经传票传唤，无正当理由拒不到庭，又不委托诉讼代理人的；

4、人民法院裁定不准许原告撤诉的，原告经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的；

5、债务人出走下落不明，债权人起诉的，公告送达债务人应诉，借贷关系明确的，可缺席判决

三、诉讼中止

1、一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的

2、一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的

3、作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的

4、一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的

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5、本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的

6、其他应当中止诉讼的情形

出现诉讼中止的法定事由后，人民法院应当作出中止诉讼的裁定。裁定一经宣布，立即生效，当事人不得上诉，也不得申请复议。裁定中止诉讼后，法院、当事人和其他诉讼参与人应当停止与本案有关的诉讼活动，但财产保全和证据保全除外。中止诉讼的原因消除后，由当事人申请或人民法院依职权恢复诉讼程序。恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。在中止诉讼前进行的诉讼行为继续有效。

四、诉讼终结

1、原告死亡，没有继承人，或继承人放弃诉讼权利的

2、被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的

3、离婚案件一方当事人死亡的

4、追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的

诉讼终结的原因出现时，人民法院应当作出终结诉讼的裁定。诉讼终结的裁定一经送达当事人，即发生法律效力，当事人既不得上诉，也不得申请复议。

人民法院不再对案件进行审理；当事人不能基于同一事实、同一理由就同一诉讼标的再行起诉。

五、延期审理

1、必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的

2、当事人临时提出回避申请的

3、需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的

4、其他应当延期的情形

六、反诉

诉：民事争议发生时一方当事人针对纠纷的，另一方当事人向人民法院提出的关于解决正义的请求

程序意义上的诉

实体意义上的诉

诉的三要素：诉的主体、诉的标的、诉的理由

诉的种类：给付之诉、确认之诉、变更之诉

反诉，在诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向受理本素的人民法院提出与本诉有牵连关系的，目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。

1、反诉的特征：

（1）反诉的主体具有特定性

（2）反诉的目的具有对抗性

（3）反诉请求具有独立性

（4）反诉的时间具有特定性

2、反诉的条件

（1）本诉的被告通过法院向本诉原告提出的反请求

（2）反诉只能在本诉进行中向受理本诉的法院提出

（3）与本诉有牵连性

（4）与本诉适用同一程序

① 本诉和反诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利

② 反诉请求与本诉请求基于同一法律关系或同一事实原因

③ 反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个为另一个的先决问题

第十章 第二审程序

第二审程序也称上诉审程序，是指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的判决或裁定，依法向上一级人民法院提起上诉，要求撤销或变更原判决或裁定，上一级人民法院据此对案件进行审理和作出裁判所适用的诉

大二下学期 民事诉讼法

讼程序。

我国第二审是续审制

第二审程序与第一审程序的关系

第二审程序与第一审程序的联系

1、第二审程序与第一审程序解决的实体法律关系或者诉讼标的是相同的。

2、第二审程序与第一审程序存在时间上的前后相继关系

3、从审理范围来看，第一审程序是第二审程序的基础，第二审程序是第一审程序的终结

第二审程序与第一审程序的区别

1.适用的法院与审级不同

2.程序发生的原因与启动程序的主体不同

3.程序的目的与任务不同

4.审理的对象与内部结构不同

5.审理的方式与审结期限不同

6.裁判生效的时间与条件不同

一、上诉的提起和受理

（一）上诉的概念及上诉与起诉的区别

上诉是指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的裁判，在法定期间内，请求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审理并撤销或者变更第一审裁判的诉讼行为

（一）上诉与起诉区别

1.提起的原因不同

2.提起的目的不同

3.提起的时间不同

4.提起的形式不同

5.受理的法院不同

（二）提起上诉的条件

1.上诉必须针对依法可以上诉的裁判提出

2.上诉必须有合格的上诉人与被上诉人

3.上诉必须在法定期间内提出

4.上诉必须递交上诉状

提起上诉的程序

（三）上诉的受理

（四）上诉的撤回

上诉人撤回上诉有可能违背国家法律，损害国家、集体或者社会公共利益，侵害他人合法权益的，原审人民法院的裁判确有错误的，第二审人民法院就应当裁定不准其撤回上诉

准予撤回上诉，第二审程序终结；当事人不得再行上诉；原审裁判生效

二、上诉案件的审理

（一）审理范围

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查

上诉请求以外原判确有错误的，也应当予以纠正

第一审裁判违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的，即使上诉人没有提出上诉请求，第二审人民法院也应当予以纠正

（二）上诉案件的审理方式

1、开庭审理

2、迳行裁判

大二下学期 民事诉讼法

（1）迳行裁判必须组成合议庭

（2）迳行裁判不同于书面审理

（3）只有经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，才可以适用迳行裁判

(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；

(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件;

(3)原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；

(4)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

（三）上诉案件的注意问题

1、原审遗漏诉讼请求或遗漏当事人，二审法院调解，调解不成，发回重审

2、上诉案件调解的范围不受上诉请求范围的限制，也不受第一审诉讼请求范围的限制，第二审人民法院可以对当事人在第一审程序中的全部诉讼请求以及在第二审程序中提出的新请求一并进行调解

3、一审判决不准离婚的，二审法院认为应当判决离婚，子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的发回重审

（四）上诉案件的审理期限

人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起3个月内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定

三、上诉案件的裁判

(一)对一审判决不服的上诉案件的裁判

1、判决驳回上诉，维持原判

二审人民法院认为原判决认定事实清楚、适用法律正确的，应当判决驳回上诉，维持原判决

2、依法改判

（1）应当依法改判。经过审理，第二审人民法院认为原判决事实清楚，证据充分，但适用法律错误的，应当作出改正原判决的判决

（2）可以依法改判。经过审理，第二审人民法院认为原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，可以在查清事实后依法改判

3、裁定撤销原判，发回重审

（1）应当发回重审

第二审人民法院认为原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

第一，审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的

第二，未经开庭审理而作出判决的

第三，适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的

第四，其他严重违反法定程序的

下列情形之一的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当发回原审人民法院重审：

第一，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的；

第二，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼的；

第三，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的。

2.可以发回重审

经过审理，第二审人民法院认为原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一，对同一案件只能发回原审一次。

第二，裁定发回原审人民法院重审的同时，应当裁定撤销原审判决。

第三，发回重审的案件，原审人民法院应当另行组成合议庭按照第一审普通程序进行审理，原审合议庭成员或

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者独任审判员也不能参加新的合议庭。

第四，原审人民法院对发回重审的案件所作的裁判，仍属于第一审裁判，当事人对重审裁判不服的，有权提起上诉

(二)对一审裁定不服的上诉案件的裁判

1、维持原裁定的裁定

经过审理，第二审人民法院认为原审裁定依据的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立的，应当以裁定驳回上诉，维持原裁定

2、撤销原裁定的裁定

第一，认为第一审人民法院不予受理的裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理

第二，认为第一审人民法院驳回起诉的裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令原审人民法院进行审理 第三，认为第一审人民法院驳回管辖权异议的裁定错误的，应当在裁定撤销原裁定的同时，指令原审人民法院中止诉讼，将案件移送至有管辖权的人民法院。

（三）上诉审裁判需要处理的几种特殊情况

1、对不应当由人民法院受理的案件的处理

依照第二审程序审理的案件，认为依法不应当由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉

2、二审中当事人的诉讼承担

第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人，不必将案件发还原审人民法院重审

3、对二审程序中当事人和解的处理

四、上诉案件裁判的效力

（一）当事人不得再上诉

（二）不得重复起诉

（三）具有给付内容的裁判，依法产生强制执行的效力

第十一章 审判监督程序

一、审判监督程序的概念和特征

审判监督程序是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。 ? 它是审级制度结构之外的救济程序

? 法院裁判已经发生法律效力但确有错误，程序才能启动

? 启动程序的主体不限于当事人

? 审判监督案件没有专门的独立的审判程序

二、人民法院提起审判监督程序

（一）人民法院提起审判监督程序的适用条件

1、必须由法定的主体提起或者决定

对于本院已经发生法律效力的判决、裁定，应当由本院院长提交审判委员会讨论决定是否审判监督；对于地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，最高人民法院、上级人民法院有权决定审判监督

2、案件的判决或者裁定必须已经发生法律效力

3、已经生效的判决或者裁定必须确有错误

（二）人民法院提起再审的程序

1、作出审判监督的决定或者提审、指令审判监督的裁定

2、裁定中止原判决的执行

3、进行审判监督

指令再审只能一次，上级法院认为需要再次进行再审的，应当依法提审，因违反法定程序指令再审的不受此限

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三、人民检察院抗诉引起审判监督程序

（一）人民检察院抗诉的概念及适用条件

人民检察院抗诉，是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的民事判决、裁定，发现确有错误，依照法定程序要求人民法院对案件进行再次审理的诉讼行为，也称民事抗诉。

判决、裁定已经发生法律效力

具备法定的事由

（二）人民检察院抗诉的程序

1、最高人民检察院对各级人民法院的判决、裁定抗诉

2、上级人民检察院对下级人民法院的判决、裁定抗诉

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现具有法定应当提出抗诉的情形的，应当提请上一级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉

四、当事人申请再审

当事人认为人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定有错误，或者提出证据证明人民法院作出的已经发生法律效力的调解书在调解时违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定，依照法定程序提出申请，请求人民法院对已经审结的民事案件进行再次审理和重新裁判的诉讼行为

当事人申请再审的条件

1、认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书有错误

2、具有法定的申请事由

(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

(2)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

(3)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

(4)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

(5)对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

(6)原判决、裁定适用法律确有错误的；

(7)违反法律规定，管辖错误的；

(8)审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

(9)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；

(10)违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

(11)未经传票传唤，缺席判决的；

(12)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

(13)据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审

当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明该调解原则违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的

3、必须在法定期限内提出申请

当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出

4、必须向有管辖权的人民法院提出申请

向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行

不得申请审判监督的案件 :

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1、判决解除婚姻关系的案件

2、按照特别程序、督促程序、公示催告程序、审理的案件

3、依照审判监督程序审理后维持原判的案件

五、再审案件的审判

1、裁定中止原判决、裁定的执行

2、合议庭的组成

原来是第一审的，按照第一审另行组成合议庭；原来是第二审的或者上级法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭

3、审判程序

发生法律效力的裁判是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，当事人可以上诉，发生法律效力的裁判是由第二审法院作出的，或上级法院提审的，按照第二审程序审理，该裁判发生法律效力，当事人不得提出上诉。

第十二章 民事判决、裁定和决定

一、民事判决

民事判决，是指法院经过对民事案件的审理，根据查明的事实和适用有关法律，就案件的实体问题作出的权威性判定

（一）民事判决的效力

对作出判决的法院：确定力

对审判对象：一事不再理

对当事人：执行力 形成力

（二）民事判决的种类

1、根据审判程序和审级的不同，可分为一审判决、二审判决和再审判决。

2、根据案件的性质和内容不同，可分为给付判决、确认判决和变更判决。

3、根据判决是否发生法律效力，可分为生效判决和未生效判决。

4、根据解决争议的范围不同，可分为全部判决和部分判决。

5、根据双方当事人是否在庭，可分为对席判决和缺席判决。

二、民事裁定

民事裁定，是指法院在案件审理和执行过程中，就案件的程序问题作出的权威性判定 （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

三、民事决定

民事决定是人民法院在民事诉讼中对某些特殊事项的依法作出的裁断

1、决定是否回避

2、决定是否准予顺延期限

3、决定妨害民事诉讼的强制措施

4、免交、缓交、减交诉讼费用

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5、决定是否再审