刑事代理词制作

　　一、文书的制作要点：

　　1.引言。写明代理律师代理该项诉讼的法律依据和事实根据，案件的性质和审级。

　　2.正文。第一，叙述被告人的犯罪事实，并运用充分、确实的证据加以证明;第二，在引用相关法律条款并运用犯罪构成理论、相关知识论证被告人刑事责任的合法性和必要性;第三，从行为知识背景、心理等方面分析被告人犯罪的动机和原因，向法官、陪审员阐述该被告人的犯罪行为给被害人和社会造成的严重后果与社会危害性。

　　3.结论和诉讼请求。

　　二、格式：

　　刑事代理词

　　前 言

　　(主要有三项内容：一是申明理人的合法地位;二是讲出代理人在出庭前进行了哪些工作;三是讲明代理人对全案的基本看法。)

　　代理意见

　　(是刑事代理词的核心内容。刑事代理人为维护刑事被害人的合法权益，应该从被告人的行为事实出发，对照有关法律规定，论证被告人对被害人的侵害行为构成了犯罪，并提出追究被告人刑事责任的意见和根据。因此，通常要对被告人侵犯被害人合法权益的具体行为进行叙述，并围绕是否构成犯罪，属于何种罪名，有无从重的法定条件以及受到侵害的被害人的个人情况等问题上展开论述，以配合和支持公诉。)

　　结束语

　　(是对上述代理意见的归纳和小结。一般讲两个观点，即：一是表明代理词的中心观点;二是向法庭提出与公诉词基本一致对被告人的处理建议。)

　　辩护人：

　　年 月 日

 

　　民事诉讼代理词格式

　　一、现将本文书的制作要点介绍如下：

　　1.首部。

　　(1)注明文书名称。

　　(2)称呼语，即审理本案的审判长和审判员。

　　(3)前言：简要说明代理律师出庭代理诉讼的合法性、代理权限范围、出庭前准备工作概况。

　　2.正文。

　　(1)案件性质和具体案情。

　　(2)被代理人的诉讼地位。

　　(3)诉讼程序。

　　(4)被代理人的授权范围。

　　(5)被代理人的诉讼请求或对本案争议标的态度。

　　3.尾部。

　　(1)代理律师署名;(2)代理词发表日期。

　　二、格式：

　　民事诉讼代理词

　　审判长、审判员：

　　我依法接受 的委托，担任 诉讼代理人，出庭参与诉讼活动。现就本案争议事实，发表代理意见如下：

　　诉讼代理人：

　　年 月 日

民间借贷案件的代理词

　　审判长、审判员：

　　我接受原告刘xx的委托作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：

　　一、本案被告从原告处借款的事实十分清楚

　　20##年4月17日xx县公安局工作人员对被告进行询问时，被告明确回答“通过我给梁xx两万元钱，这钱不是我的，是俺单位刘xx的，1997年他分两次给我”、“这钱是刘xx的”。两份证人证言也对此予以印证，各份证据之间形成有效链条，均证实这样的事实：1997年原告分两次借给被告20000元钱。此外，根据原被告共同确认，被告于20##年偿还3000元，下余17000元至今未还。

　　二、本案所涉借款与梁运松无关，双方之间属于合法的借贷关系

　　庭审中，虽然被告一再强调从原告处借款项后自己未用，而是交给闫xx，闫xx又交给梁xx，但根据原告的陈述及庭审的调查情况来看，作为原告的刘xx对款项借出后的去向并不明了，只是在后来的催要过程中才从被告处得知，因此该款项的去向与原告无关。另外，根据法律规定，原告作为出借人没有询问和得知款项去向及款项借出后如何使用的义务，原告对此不承担任何责任。如果被告从原告处借得款项后将该款项抛弃，那么是否原告也要对此负责呢?答案是不言而喻的!因此，被告与梁xx之间合法或者非法关系与原告无关，其行为性质不影响原告与被告之间存在的合法借贷关系!被告妄图将自己的责任转嫁给原告，是不符合法律规定的!

　　三、本案不超过诉讼时效，原告的权利应当得到保护

　　款项借出后，原告一直未间断向被告催要，因此本案的诉讼时效一直处于不断中断之中，不存在超过诉讼时效的问题。退一万步讲，即使款项借出后，原告一直未催要。因为从原告处借款时，双方只约定原告需要用时被告返还，并没有确定具体的还款期限，因此该借贷合同属于未约定债务履行期限的法律行为，根据规定，未约定履行期限的法律行为，从债权人主张债权的次日起计算诉讼时效。本案中，原告因需用钱，遂于20##年底向被告主张权利，被告偿还原告3000元钱。从 20##年开始起算，到原告起诉时止，未超过法定的2年诉讼时效。

　　因此，本案借款事实十分清楚，借贷关系合法有效，且未超过法定诉讼时效，因此被告应当承担偿还责任。

　　以上代理意见，请合议庭合议时予以充分考虑!

　　代理人***

二○xx年x月xx日

　　陈山律师代理词-李某被解除劳动合同纠纷

　　尊敬的审判长、审判员，黑龙江金诺律师事务所接受李某的委托，指派我作为其代理人，在其诉中国#####银行大庆分行公司劳动纠纷一案中代理参加诉讼。经查阅劳动仲裁案卷，走访证人，及法庭调查，及开庭的举证、质证，现发表代理意见，首先允许我陈诉一下本案的事实。

　　原告李某是黑龙江银行学校1996年毕业的学生，专业是金融。毕业后分配到了大庆的中国#####银行，省人事厅开出了报到证，#####银行大庆之行开出了接受函，96年12月份报到，97年正式上班，之后便开始在#####银行工作至今。20##年8月下旬，单位要将原告调至龙南分理处，原告请求另行调换别的分理处。在20##年9月初，#####银行总行人事处田主任答复，单位研究研究再定，再通知原告，让原告回家等。原告20##年3月上旬再次到单位去找时，单位再次答复的还是等。原告无奈便提出仲裁，在仲裁阶段由于不熟悉程序规则，没有充分的举证，而导致了在程序上被驳回。现在，对本案发表代理意见如下：

　　一、原被告之间存在劳动关系事实清楚，没有疑问。

　　在法庭调查阶段原告的第一组证据，人事局报道证、结合毕业证、结合毕业分配介绍信、结合被告单位的上岗证，结合证人证言等，该证据组非常清楚的证明原告毕业后被#####银行接受形成劳动关系的事实，证人也证实了原告在1997年9月以来一直在大庆#####银行工作，没有间断过。8年的劳动关系的事实本身没有疑问。

　　二、本案最关键的问题，就是劳动仲裁认定事实不清，适用的法律不当，因为在原告申请仲裁之前劳动争议根本就没有发生。

　　本案劳动仲裁不是超过了时效，而是时效应在申请仲裁之日刚刚开始计算。仲裁提起之日即为劳动争议发生之日。知道或应当知道权益被侵犯之日，应当从劳动者不满意单位的在家等待的答复开始计算，如果原告仍然愿意在家等待，那么劳动争议就没有发生。

　　劳动部办公厅对《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函1996年10月9日劳办发(1996)215号.对劳动争议的发生有明确的解释。第3条规定，依据《企业劳动争议处理条例》第二十三条第二款的规定：“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。职工对开除或除名决定不服，向用人单位(或上级领导机关)提出申诉，应属“有正当理由”，所以，职工对于用人单位(或上级领导机关)重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为“劳动争议发生之日.而本案有证人证实原告得到了单位的答复，光碟里门卫的录象与证人证言结合可以印证原告找总行，总行也答复了。申诉之日，距离答复之日，显然是没有过60天的。

　　另外，解除劳动合同应发给书面的解除劳动合同通知书，员工违纪比如说不服从安排或者自动离职，单位应做出书面的处理、处罚决定。被告证人证言即便属实的话，也仅仅是证明了原告说过不另安排就不想干了的话，却没有一个人能够证实原告是自行离开单位的。根据举证责任的分配，可以看出，被告并没有解除合同，只是拒绝为原告安排岗位而已。《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》(法释〔2004〕8号)用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(四)项的规定解除劳动合同，与劳动者发生争议的，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。解除劳动合同应当发书面通知的，就本案而言，没有书面通知，就是没有解除劳动合同。

　　根据《民事诉讼证据举证规则》第6条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。第5条，在合同纠纷案件中，解除、终止的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案被告用证人也仅佐证说原告曾说过不安排岗位就不干了的话，却没有直接证明原告就是因为不安排岗位而自行离开的。《规则》第73条，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况判断。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案举证责任在单位，证据矛盾无法判断时按举正规则应支持原告的请求。

　　《劳动法》第26条规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案当中原告于20##年8月被安排了新的岗位，那么如果说说原告不适应这个新的岗位，单位可以培训或调整。在培训或调整之后，原告还是不能适应的话，单位确实是有权利解除合同的，但是必须是应当书面通知。

　　综上，我认为劳动合同没有解除，劳动争议是岗位的安排争议。</P本&NBSP;文内&NBSP;容–摘&NBSP;自WWW.EDUZHAI.NET中&NBSP;国教★育文摘>

　　三、8年的劳动关系存续期间，被告没有依法签定劳动合同并造成了原告工资、社会保险等福利待遇的损失。

　　相关法律依据如下：

　　根据《劳动法》第73条也对劳动者的社会保险做了强制性的法律规定，劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

　　被告单位不签定劳动合同，使原告无法享受与“正式职工”一样的待遇的法律依据，根据《劳动部办公厅关于单位不签定劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》规定，单位不签定劳动合同给员工造成损失的，应依法补偿并赔偿。赔偿的法律依据是，劳动部[1995]23号文件，即《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同，及违规、违约解除劳动合同的，应按应得工资支付劳动者并加付25%的经济赔偿费用。同时，依劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》劳部发[1994]481号文件第3条的规定，单位克扣拖欠工资的，除全额支付外，还需加发相当于工资报酬的25%的经济补偿金。第10条规定，解除时候没给经济补偿金的，应支付50%的额外经济补偿金。劳动法规也有规定，经济赔偿金和补偿金是并存的。

　　被告拒不签定劳动合同，导致原告自参加工作以来工资、社会保险的损失，同样工作却不能和同事们得一样的报酬。原告在此之前一年的平均工资仅近千元，依《民事诉讼证据规则》及《最高人民法院审理劳动争议案件的相关规定》，工资报酬减少是由用人单位举证的，单位不能举证证明的话，则应当依大庆上年度职工平均工资1828元或银行业的上年度平均工资补发超过原告实际工资以上的部分，单位应给付少支付的工资并支付经济补偿、还有经济赔偿费用。

　　大庆社会保险单位应负担工资的31.4%，养老保险是20%，医疗保险占8%，失业保险占2%，工伤保险占0.6%。

　　当然，原告最重要的诉讼请求是原告要求被告签定书面的劳动合同，并安排原告工作;补缴各项社会保险;补发多年来少支付的工资待遇;若被告不愿意继续履行劳动合同，而解除劳动合同的话，就应该给付解除劳动合同的经济补偿金，经济赔偿金。

　　综上，请求法院根据查明的事实，给予公正的判决。

　请求成都市中院再审的律师代理词

　　审判员:

　　依据<<民事诉讼法>>和<<律师法>>的相关规定,成都金援律师事务所接受周禹村的委托,指派我担任其与金堂县兴达事务所欠款纠纷一案的代理人。作为代理人,现发表下述代理意见,供法庭参考:</P本&NBSP;文&NBSP;摘&NBSP;自教_育文&NBSP;摘”WWW.EDUZHAI.NET>

　　一、对与本案事实认定：①代理人认为原先提供的“业务经费开支明细表”(下称“明细表”)应当作为本案的定案依据。其理由在于此“明细表”具有客观性、唯一性、真实性。在庭审中被告方虽一再对此“明细表”的真实性表示怀疑,但却不申请鉴定,也拒绝法庭作鉴定,且又不提出相反的有效证据予以确定(虽曾向法庭出示一份有备注栏但无文字的“明细表”的复印件,但无法提供原件,而该复印件完全可以通过技术处理手段使备注栏的文字消失)违背了<<最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定>>第27条第4项原始证据的证明力大于传来证据的规定。故此,明细表的真实性不容质疑。

　　②该“明细表”直接说明了被告的法定代理人易守祥在原告(出纳处)领款的事实以及领款的数额、用途、开支的具体操作办法,即“此单留出纳处作库存现金抵帐,待用正式发票时由易守祥所长收回”(见附表备注栏)。所以,代理人认为原告提供的的“明细表”理当作为本案的定案依据。相反,被告方提供的1999年12月31日的报销发票与本案并无关联性,不能证明易守祥从原告处领出的现金已经退回原告处,其理由在于:⑴开票单位不符,庭审中被告陈述消费的场所为白马泉宾馆等地,并无在虹桥宾馆消费之事实(在此为四次)为何所有票据上均盖的是虹桥宾馆的印章?依据<<中华人民共和国发票管理办法>>第25条之规定:“任何单位和个人不得转借代开发票……”的规定,何处消费就应当在何处出具发票,故本案中被告方提供之票据与本案无关(何况白马泉宾馆是金堂县知名的集餐馆娱乐住宿宿一体的正规企业,又怎能没有发票索取呢?)故不能证明此8100元已等到报销。⑵所涉金额不吻合,市局价局来一次,却产生两次报销,该批票据上未说明或注明产生费用的时间,而报销的时间1999年12月底和次年初,也与此8100元无联系,且具体的事由也是易守祥事后所填写,⑶对于监察科的调查结论因其未说明199年12月31日所报费用与本案诉讼标的8100元现金的时间关联性,忽视了前述开票单位,数额差异等重要情况。故其结论缺乏客观性,代理人建议对其不予采纳。

　　二,关于证人证言的采信：原审错误的采信了被上诉人方提供的几个证人的证言,具体为①证人高明平,在金堂县人民法院20##年3月23日的第一次审理中,作证证实当时上诉人交与其的材料为原件,而在20##年9月28日的审理中再次作证时却证实上诉人交与其的为复印件,前后矛盾。②证人唐朝发的说法更无法成立,其所述“表”中四笔业务支出均无票据报销,但已在赵镇虹桥宾馆“找”票报销了,其说法法根本不符合客观事实,因为依据<<中华人民共和国发票管理办法>>第25条之规定:“任何单位和个人不得转借代开发票……”的规定,被上诉人根本就未在虹桥宾馆消费,虹桥宾馆为何会开票与被上诉人?为何敢开票与被上诉人?退一万步说,如果真的曾在虹桥宾馆“找”票平帐,为何被上诉人不向法庭提供(或申请法庭调取)虹桥宾馆依法保管五年的发票存根联或发票登记簿呢?③证人蔡蓉证实其接任出纳之职后发出微机里有空白的“业务经费开支明细表”,但在其向法庭出示打印后的表格时,却明显的反映出与原件的大小,行间距均不相符,而证人又无法作出合理的解释,故该证人的证言了不应当作为本案的定案依据,④原判对被上诉人所提供的证人与其特殊关系也未充分考虑,证人徐凤明,蔡蓉即为被上诉人的工作人员,而其他位证人均系被上诉人的领导。

　　此外，从周禹村后续的诉讼事实来看,吻合了本案现金盘点8500元事实。从成都市地方税务局纠正了对金堂县地税局对周禹村的错案来看,印证了金堂县地税局因周禹村举报该事务所小金库问题而有意图的作伪证的嫌疑。建议法庭对此事实作参考!!

　　三,对于本案的法律适用,代理人认为,本案的关系虽然不同于一般的借贷关系,但原告代垫费用是客观事实,故其双方事实上形成了原告为权益人,被告为欠款人的债权债务关系,且此关系的产生并不违反法律的硬性规定,属于合法的借贷关系,所以本案适用<<民法通则>>第90条及其它相关规定。综上所述,代理人认为原告的诉讼请求于法有据,合情合理,被告方的辨解都无事实和法律依据,故其代理人建议对原告的诉讼请求予以支持。

律师代理词

　　审判长、审判员：

　　广东禅正律师事务所依法接受陈德强委托，指派我担任本案原告陈德强的委托代理人。本人经过了解案情和查阅材料，并参加了刚才的法庭调查，现就本案事实和有关法律规定提出如下代理意见：

　　(一)被告将上网拨号专线由包月制改为限100小时的法律依据不足

　　被告提出变更上网拨号专线月包六十元不另收通信费(以下简称包月制)协议的理由有二：一是包月制没有约定服务期限;二是佛山市的市话费由0.14元/3分钟调整为0.18元/3分钟，故对拨号专线资费作出调整。 首先，我要明确指出的是，并没有法律授权被告有自定资信收费之权力，被告变更收费并无明确之法律依据。到目前为止，被告仍不能提供任何证据来证实其变更合同的合法性，1999年3月份的资费政策调整时并没有提及到包月制的任何事项。为此，对被告提出的二个变更合同的理由进行分析：

　　1、 包月制的服务期限问题

　　首先，从包月制的性质来看，它是电信服务消费协议。在法律上，为保障用户和消费者日常生活之必需，规定了邮政、电信、水电、铁路等公用、公益单位负有缔约义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约请求，这在法理上叫做强制缔约。缔约后，不得无故中止服务。这种强制缔约的消费服务协议的性质决定了不需约定服务期限，因为不得无故中止服务是提供服务方的义务。即是说，提供服务方有义务一直提供该项服务，除非服务方失去提供该项服务的能力。就本案的电信消费而言，《广东省邮电通信管理条例》第二十九条也明确规定邮电部门不得无故拒绝、拖延或中止邮电通信业务，这实际上以法规形式明确规定了邮电通信部门不得以期限为由中止服务。其次，从交易习惯和电信服务实践来看，由于被告对提供服务的期限没有特别声明，即视为被告承诺将一直提供该项服务，除非被告失去提供该服务的能力。从电信与消费者之间所构成的服务惯例来看，没有限定服务的期限，广大消费者理所当然地认为其服务期限是长期的，这种方式已为大家所接受和肯定，因为电信服务者不得无故终止服务是其应尽的义务和责职。举个例子：大家装电话、手机，有没有约定期限呢?没有。因为我们知道：只要电信有能力提供，它就有义务一直提供此项服务，因而不应该也没有必要对服务期限作出约定。在座的各位，开完庭后回到家里，假如电信局突然发个通知说“因为大家对服务期限没有约定，自即日起我局有权终止对大家的服务”，并马上切断了大家的电话、手机等信号，大家会接受吗?我相信大家绝不会接受!因此，被告以没有约定服务期限为由认为可随时变更包月制服务协议是不成立的。

　　2、市话费的调整能否作为变更包月制的依据问题

　　被告以佛山市市话费从0.14元/3分钟调为0.18元/3分钟作为变更合同的理由并不充分有效。理由是：1、从法定事由上看，市话费的调整并不是法定变更合同的事由。被告提出变更合同的时间是1999年5月，根据当时仍生效的《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定，允许变更合同的法定情形一是“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行”，一是“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，但本案并没有不可抗力的事实，也不存在原告违约的情况，因而被告未经双方协商同意而擅自变更合同是不符合法定要求即法定事由的。2、从道理上讲：其一，市话费调整并不能决定上网拨号专线包月制的调整，被告故意混淆市话与上网拨号专线的类别和档次。与普通市话相比，上网拨号专线只能用来拨169或163上网，并不能用来拨打其他电话号码，其功能受到很大程度的限制，其收费与普通市话显然不是一个档次，无法类比。这正如手机与普通市话是不同的类别和档次一样。举个例子：手机的基本费从100元降低到50元，其资信费呈下降趋势，而佛山市话费基本费却从16元升到18元，话费每三分钟从0.14元调高到0.18元，明显上升。我说因为手机基本费下调，所以决定了市内电话基本费和话费也要下调，你被告会接受吗?其二，包月制体现着原、被告双方的合同风险，被告在推出某项服务、发出要约时是应该也已经充分考虑了市场风险的，承诺某项服务不能随便作出，一旦决定了就应该信守承诺、承担风险。被告以市话费调整为由变更合同无疑是在转移合同风险，将经营风险转嫁给原告，这种只享受权利不承担义务的行为明显违反了公平原则和诚实信用原则，是无效且是违约的行为。3、从被告擅自调整专线收费标准的幅度来看，也正充分说明了被告违约调整的随意性和不合理性。被告单方面变更为月包六十元限制使用100小时，为什么不是300小时、400小时?其调整的标准又是什么?

　　(二)包月制服务协议无效时被告应承担全部赔偿责任

　　对广大专线用户而言，最不愿意见到的就是包月制被宣布为无效。因为大家深知，包月制有效，被告应该继续履行;而包月制无效，将面临被取消的法律后果。那么，包月制服务协议是否有效呢?我国电信资费是实行国家定价的。对于市话费，《国家物价局邮电部关于改变市内电话资费管理办法的通知》(1990年8月30日)规定了“收费项目仍实行包月制和计次制两种方式”，而对于上网拨号通信费，并没有见到国家资费政策有可以实行包月制的规定。

　　而至今为止，被告也没有提供允许实行每月制的有效法律文件。从另一角度出发，我们是不是可以作这样的理解：包月制是一种互担风险的服务方式，在国家资费政策没有明文禁止的情况下，允许当事人双方的约定。但严格来讲，既然电信资费实行国家定价，是不允许经营者自定标准的。在这种情况下，包月制协议因违反国家资费政策而无效。那么，包月制协议无效的责任应由谁来承担呢?显然应由被告全部承担。因为被告作为电信经营者，有义务也有责职执行国家资费政策，对允不允许实行包月制有明确的了解。但被告在国家没有明文规定允许实行包月制的情况下，为了“抢占数据通信市场”(佛山市邮电局1997年5月22日文件)，隐瞒其包月制未经批准的事实，大力推广上网拨号专线包月制，明显违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”规定，是侵犯消费者合法权益的行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条和《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条之规定，被告在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违背诚实信用原则造成原告损失，存在着明显的过错，应当承担损害赔偿责任。原告因包月制而上网，升级了电脑、购置了调制解调器，共支出的费用是4620元。加上被告多收的通信费649.44元，原告直接经济损失5269.44元，被告对此应全额赔偿。另外，由于被告的欺诈行为，包月制不再实行了，而原告为此事花费了大量的精力，包括交涉、起诉等，使原告的精神受到一定的伤害。故而，被告应赔偿原告一定的精神损害费。

　　(三)处理本案的建议

　　上一节论述了包月制服务协议因违反国家资费政策而无效时被告应承担的赔偿责任。如果人民法院照此作判，表面上看，原告是讨回了公道。但实际上，最大的赢家却是电信部门。为什么?因为包月制吸引了广大网民纷纷上网，被告达到了迅速“抢占数据通信市场”、扩大市场份额的目的，而今支付小小的赔偿费，它就可以取消包月制了，这正是被告所追求的。但消费者呢?兴高采烈原以为可上足网瘾，如今犹如当头泼了冷水。在罗定，我接触到一个网友，他花了上万元买了电脑回来上网足一个月，包月制就取消了。如今他的电脑放在角落里布满了灰尘，他说：“没有包月制，我不会买电脑，也不上网，因为上网我消费不起。”包月制时上足网瘾的网民们如今面临着尴尬的局面：不上网吧，上网已成了瘾，欲罢不能;继续上网吧，每小时4元的网络费外加通信费，每天上网几小时，一个月下来就是一千多元!难怪有人形容这与中巴宰客一样无异：低价诱你入户上网没商量，让你上瘾欲罢不能，然后中途宰你一刀。因而，对消费者而言，是相当不公平的!《消费者权益保护法》第四条规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”的原则无法得到体现。

　　在有关电信资费的政策中，《中华人民共和国价格法》第二十二条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”但实际上，按此规定实行的少之又少。电信部门既是市场游戏参与者，又是市场游戏规则制定者和裁判者的地位仍然固若金汤，今天它可以推行包月制，明天它可以宣布取消包月制，后天它又可以恢复包月制，这就是它为所欲为淋漓尽致的体现。舆论的批评消费者的声讨，丝毫改变不了现实。如果这种状况不予改变，消费者的合法权益将无法得到保障。如果电信部门不为此付出代价的话，它将会继续为所欲为。现在是改变这种不合理现象的时候了!今天，我们希望人民法院判令被告对其为所欲为付出代价，那就是无条件继续履行包月制协议，尽管原先的包月制协议极有可能为无效。也许有人会问：“既然协议无效，还要它履行，岂不是有违法律规定吗?”本人认为，为保障消费者合法权益，要求被告履行其承诺，只要在实质上原告每月交了60元，上网超过现行资费标准部份的通信费由被告承担，又有何不可呢?

　　当政府对电信部门用心良苦的时侯，当消委会无力调处的时侯，当舆论监督苍白无力的时侯 ，广大网民、广大消费者惟有寄希望于公正的最后一道关口——人民法院。在佛山，在荆州，在罗定，在西安，全国各地网民纷纷起诉到法院，他们恳切希望人民法院能主持公平与正义，希望人民法院能起到一个促进和制约作用。我希望：佛山市城区人民法院的判决能宣告电信部门为所欲为时代的结束——那就是，判令被告对其为所欲为付出代价：无条件履行包月制协议的惩罚，为全国各地同类型案件树立典范。为我们今天审理的这个跨世纪案件划上一个圆满的句号!

全国首例信用卡有奖消费合同纠纷案原告律师代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　江苏明弘律师事务所接受原告王珏的委托，并征得其同意，指派我担任其诉讼代理人。接受委托后，我依法收集了本案有关证据材料，在刚才的法庭调查中，认真听取了本案当事人双方的意见，因此，对本案事实我已有了一个清楚而全面的了解和认识;下面我就有关法律及司法解释等规定，发表如下代理意见，供本案合议庭合议时参考，并恳请法庭采纳：

　　一、本案原告及其丈夫、母亲持银联卡在华诚超市、上海华联超市、苏果超市、家乐福超市四家特约商户刷卡消费交易109笔(次)的民事交易行为，合法有效。

　　1、本案当事人双方在刷卡交易当时，已对双方协议的条款进行了变更并用行为予以了确认。

　　经过法庭调查，事实证明，上述109笔交易的钱款，已由被告从原告的龙卡资金帐户，全部划转给了相关商户，原告也从相关商户那里得到了相应商品或服务。</P本&NBSP;文内&NBSP;容~摘&NBSP;自WWW.EDUZHAI.NET中国&NBSP;教育文&NBSP;摘->

　　银行、商户，在原告的丈夫或母亲代原告在POS单上签名时，银行、商户未当场提出异议，当原告或其丈夫或其母亲将银联卡密码(系原告告诉丈夫或母亲)输入银联机器后，银行将原告帐上相应资金划到相关商户帐上，商户又将有关服务或商品提供给了原告或其丈夫或其母亲，上述行为所涉各方，至今没有一方对这109笔交易提出过无效、要求解除、撤销的意思表示，这一系列行为表明：

　　银行、商户、原告及原告的丈夫、母亲各方，对上述刷卡、输密码、划款、签名、交货收物或提供、接受服务的行为，在刷卡消费当时，均是认可的。

　　按被告刚才庭审中陈述所讲，由于银行与商户之间存在协议，商户应该为银行核对持卡人的签名，也就是说，商户这时是作为银行的代表对交易时签名的变更进行了核对确认的，它也说明银行与原告原先签订的由持卡人本人签名的协议条款，在这时已经改变了。具体地讲就是：商户与银行用默认行为，银行更是用划款行为、原告则是用告之密码的行为，共同认可了交易当时并没由原告本人签名，而是改为由原告丈夫或母亲作为代签人签名，来促成当时的民事交易。

　　根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，依据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，上述情况系合同双方用各自行为，共同一致地对合同条款进行了变更并予以确认。故上述109笔交易中，原告丈夫、母亲在POS单上的签名合法有效。

　　2、原告的丈夫、母亲, 在事前得到原告授权或在事后得到原告追认的情况下，代原告在POS单上签名的行为，依据《民法通则》关于“代理”的规定，系合法有效的民事代理行为。

　　为了促成交易，加速商品流转和经济发展，大量的民事交易包括看病、购物等刷卡签名消费，客观上存在由持卡人授权委托的人进行刷卡签名消费的情况，它恰恰有利于促进商品流转，也是市场经济规律的内在客观要求。

　　我举个例子：有一个持卡人卡内有2万元，持卡人因病危，被送医院急救，持卡人的儿子从持卡人那里了解到密码后，拿持卡人的卡到医院财务部门代交费时，既代持卡人刷了卡，输入了密码，又代持卡人在POS单上代签了名，银行也将持卡人帐户中的2万元划入了医院的帐户，后来持卡人2万元在医院用掉了，持卡人经抢救无效死亡了，那么，是不是就因为持卡人本人没有在POS单上签名，而要将前面的刷卡交费划款签名抢救等交易全部推翻，宣布其为无效呢?我想医院不会同意，银行若讲交易无效也没有意义。

　　依照我国《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定，结合商业惯例及商业交易规律，在POS单上签名并不是只能由本人亲自实施，而其它人不可代签不能代签的具有唯一性的行为，它与画家作画行为的不可代替性是有本质区别的。

　　大家知道，画家作画具有专属性和唯一性，其它人是无法代替的，这个道理很简单，这就是《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第78 条要求的“必须由本人亲自实施的”行为。

　　但在POS单上签名，它则不是完全一定要求必须由本人亲自实施的行为，在一定情况下(特别是在发卡人与持卡人均认同的情况下)它是可以由别人代为代签的。其理由是：

　　持卡人用银联卡消费交易中的关键是：支付与易货(或提供报务)，而不是签名;因为只有在输密码正确的情况下，银行才会划款，也才具有了支付的意义。

　　它还表明，由于卡内(帐户)用于“支付”的资金所有权是持卡人的，这一“支付”行为，是持卡人的权力，而不是银行的权力;持卡人想付给谁，银行就应当付给谁，银行只有保证持卡人实现“支付目的”的义务，而没有阻碍或阻挠持卡人行使实现“支付目的”的权力，付与不付更不是银行的特权。

　　既然是持卡人的权力，持卡人要将这一权力委托给他人代为行使，法律也并没有禁止性规定对这种委托进行限制，那银行又有什么权力对这种委托进行阻碍或阻挠呢?

　　因此，这种“委托代理”中所涉签名的代签，是符合民法通则等法律关于“代理”的规定的。

　　事实上在法官和律师的办案过程中，也会碰到代签名的事例，如在要求未成年人或不会写字的证人在证人证言上签名时，有时会让他的法定代理人或成年家属代其签名，它也映证了签名这种行为在一定情况下是可以代行的民事法律行为。这种代签名的事例在社会生活中其实是大量存在的。

　　3、如果一概否认代签名行为的合法性必将带来一定的危害。

　　试想如果一概否认了代签名，它也必然影响和阻碍商品交易和商品流转，妨碍经济快速发展，影响已有的经济秩序稳定。若否认了本案原告及其丈夫、母亲在四商户消费的109笔交易，它必然导致对与这109笔交易相类似的、大量的刷卡消费的民事交易的重新处理，也必然产生一定交易混乱，它也必然使人们感到使用银联卡的不方便性，因此它不但影响银联卡本身的健康发展，也将在客观上给我们的经济造成无法想象的一系列后果。

　　综上，当事人双方为促成本案109笔刷卡消费交易的完成，在交易时默认了代签名行为，故代签名行为是合法有效的，整个109笔(次)的刷卡消费民事交易行为也是合法有效。

　　二、有奖消费游戏规则中对“对对碰”活动，既没有参与人的身份限制，也没有交易金额限制，更没有交易地点、次数、时间间隔限制。

　　经过法庭调查证明，被告投寄给原告的有奖消费游戏规则的目的，就是邀请和鼓励持卡人消费时，尽量不用现金而用刷卡来进行消费。

　　在这次游戏规则中，首先是：当持卡人消费的POS单，单张满100元时，就可以参加旅游抽奖，若中奖可获海南三亚五日游或价值2000元或1000元的旅游券。其次是：当持卡人消费的POS单与龙卡后四位相关对应数字相同时，可获价值50元或100元或800元不等的手机充值卡，对获充值卡活动并没有设置单张交易金额多少的限制。再一个，整个有奖消费游戏规则中，也没有一处提到过身份限制，更没有地点、次数、时间间隔、冲正的限制。因此，对这一活动不论你是不是银行员工，不管你是不是特约商户工作人员，不管你刷卡是多少金额，也不论你连续刷卡多少次，只要刷卡，一视同仁都可以参加对奖。

　　三、原告遵守了诚实信用原则和有奖消费游戏规则，被告也应当遵守诚实信用原则和有奖消费游戏规则。

　　原告在“对对碰” 游戏规则中，是符合参加该游戏活动身份条件的，游戏规则中并没有超市员工不能参加该活动的限制性条款，更没有不准在自己工作的超市刷卡的规定，也没有不准连续刷卡的限制，原告刷卡，并企盼自己能中大奖的心态，是符合游戏规则的正常健康积极心态的，而且刷卡消费也不一定就能中到奖。中不中奖，具有很大的不确定性，法庭调查时已清楚表明了这一点。从原告消费情况及被告统计资料反映情况不难看出，原告消费了109次，只有33次中奖;原告不存在违反规则的情况，看看消费中奖表不难发现：

　　5月1日交易15笔，只有3笔中奖， 5月2日交易14笔，只有3笔中奖，5月3日交易10笔，只有2笔中奖，5月4日交易17笔，只有4笔中奖，5月5日交易20笔，只有5笔中奖，5月15日交易6笔，只有1笔中奖，5月17日交易4笔，只有1笔中奖，5月18日交易12笔，只有3笔中奖，5月21日交易15笔，只有5笔中奖，5月22日交易19笔，只有3笔中奖，5月23日交易8笔，只有2笔中奖，5月24日交易1笔，有1笔中奖;更多的是有许多不中奖的情况，比如5月6日交易11笔，5月20日交易6笔，均没有一笔中奖的。而且原告不单单在华诚超市(99笔中奖32笔)，在上海华联超市(5笔中奖1笔)、苏果超市(3笔)、家乐福超市(2笔)均有刷卡消费情况，也有中奖情况，事实上大多数是未中奖情况。

　　参加有奖消费，事实上中奖与不中奖之间的或然性是很大的，有时参加许多次消费不一定中奖，有时参加一次消费就中大奖，因此其不确定性是客观的，这是原告所不可能控制和无法控制的。所以原告的上述交易虽然金额不大，刷卡次数多(连续刷卡)，但并没有违反有奖消费游戏规则和诚实信用原则。这里要说明的是关于“冲正”的问题，据《刷卡指南》中的操作说明，如果刷卡超时，银联机器也会自动“冲正”，因此，冲正并不完全是原告的行为所致。而且既使冲正，也没有违反游戏规则。

　　但被告却不遵守这些原则和规则。原告中奖后，被告只承兑了一次800元的手机充值卡，当原告再次中奖并向被告要求兑奖时，被告找出种种理由不给原告兑奖。被告这种行为，不但违反了他自己设定的有奖消费游戏规则，而且也违背了诚实信用原则，更影响了被告自己的信誉，损害了其在银行金融界的形象。

　　试想，如果没有原告的要求兑奖，被告是不是会讲原告29张(中奖单)银联单上的代签名无效呢?是不是会要求商户返还已经划入商户的相关资金并要求持卡人退还相关货物或撤销已经发生过的相关服务呢?显然不会，也不可能。

　　现在被告一方面要求持卡人消费时刷卡，参加“对对碰”游戏，从而增加银联卡的使用频率，并承诺附随奖励，另一方面却又在原告中奖后要宣布银联单上的签名为无效，进而达到不予兑奖的目的，被告这种缺乏信用、违背诚实信用原则的行为，于情于理都应当依法予以纠正。

　　四、本案事实清楚，证据确实充分，原、被告之间债权债务关系明确，被告应当向原告承兑价值26400元手机充值卡。

　　法庭调查已清楚表明，原、被告对原告所持33张POS单，及该33张POS单相应的后四位数字与原告所持龙卡的后四位数字相一致的事实是不持异议的。

　　原告出示的POS单存在有代签名的情况，已经原告授权或追认，被告在接到要求划款的请求下，也从原告帐户为原告向相关商户划款，支付了有关货款，商户收到款项后也交付了相关货物(或提供了服务)，因此，所涉各方均用默认的方式肯定了由持卡人丈夫或母亲代签名的事实，故33张POS单的交易合法有效，同时，依据有奖消费游戏规则，该33张POS单系中奖POS单，被告理应承兑相关手机充值卡。原告兑奖要求合法有效，应当得到法律的保护。

　　综上所述，原告恳请人民法院依据我国《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保障法》等有关法律及司法解释的规定，判令被告向原告承兑价值26400元手机充值卡并判令被告承担本案诉讼费。

　代理词

　　审判长、审判员：

　　北京市岳成律师事务所接受《中华工商时报》社和王东越的委托，指派我担任本案二被告的诉讼代理人，通过阅卷、调查和刚才的法庭调查，对案情有了清楚的了解，现发表如下代理意见：

　　一、原告的诉讼请求缺乏足够的证据支持，请法院依法驳回原告诉讼请求。1)、在原告认为他人侵犯了其著作权行为发生之前，被侵权的文章已创作完成，(2)原告对被侵权的文章拥有著作权。(3)被告存在侵犯著作权的违法行为。(4)原告因被告行为受到了损失。(5)原告的损失与被告行为之间具有因果关系。但是在本案中，原告并没有提供足够的证据支持其诉讼请求：

　　1、原告没有提供确切证据表明原告是《走进中关村》网站(http://www.intozhgc.com)的合法权利人。

　　2、原告没有提出证据证明，《中华工商时报》之前，原告据以起诉的文章已创作完成并已上载到《走进中关村》网站(http://www.intozhgc.com)，并与原告提供的证据二上的文章完全相同。

　　3、原告提供的证明自己拥有著作权的证据不能证明《中华工商时报》刊登《电脑节中关村日记》一文时，原告对有关作品拥有著作权。原告提供的证据三表明，《走进中关村》网站(http://www.intozhgc.com)的有关文章作者均是该网站受聘人员，根据我国著作权法第十一条规定，著作权属于作者。第十六条规定，职务作品的著作权由作者享有。因此原告所说的作品如果受著作权法保护，其著作权也应归作者所有，除非双方另有合同约定。可是原告并没有提供在《中华工商时报》刊登《电脑节中关村日记》一文之前，原告已与作者签订合同约定著作权属于原告的证据，因此原告无权提出本诉讼。

　　4、根据《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者。在原告提供的证据二上的文章没有署名，原告也没有提供证据表明，这些文章上的XL、xl、Jiang、XJ等符号和兰庆、严国伟、常宇、蒋乐乐等人的联系，也就是说，原告没有证明这些文章的作者就是上述人。

　　二、《电脑节中关村日记》一文使用的《走进中关村》网站(http://www.intozhgc.com)上发表的有关素材属时事新闻，不受著作权法保护。

　　根据我国著作权法第四条规定，时事新闻不受著作权法保护。所谓时事新闻，顾名思义，就是指记述国内外新近发生的事情的作品。《电脑节中关村日记》所利用的有关素材，均是记录在中关村电脑节前后(1999年5月4日至5月8日前后)，中关村所发生的一些事情，因此，属于时事新闻，不能根据《著作权法》取得著作权。

　　三、《电脑节中关村日记》一文属编辑作品，编辑人依法享有著作权。

　　我国著作权法第十四条规定，编辑作品由编辑人享有著作权。所谓编辑，根据著作权法实施条例第五条定义“指根据特定要求选择若干作品或者作品的片段汇集编排成为一部作品”。《电脑节中关村日记》正是《中华工商时报》记者王东越利用《走进中关村》网站(http://www.intozhgc.com有关素材(从原告提供的证据看，这些素材由不同人员撰写，上载于不同的时间和该网站不同的位置，并不是一篇文章)进行编辑而成的作品，属于编辑作品，王东越对该编辑作品享有著作权。也就是说《中华工商时报》刊登的是该报记者拥有著作权的作品。只是在编辑过程中使用他人素材未经有关素材作者同意，有一定不妥之处，但因为这些素材不受著作权法保护，因此不构成侵犯著作权。

　　四、《中华工商时报》社没有过错，不构成侵权。

　　本代理人认为，知识产权法和其他法律相比，其立法宗旨应是尽可能地促进科学技术的发展和信息的高度流通，其手段不是最大限度地维护著作权人、发明人等权利主体的利益，而应是更好地平衡权利人和社会公众利益。作为信息交流的重要媒体的报刊杂志，如果不适当地强加许多严格责任，必将使报刊杂志越来越谨小慎微，缩手缩脚，这也必将阻碍信息的充分流通，从而使社会公众的利益受到损害，阻碍人类发展的脚步。

　　五、原告提出的诉讼请求没有法律依据。

　　第一，侵权损害赔偿的目的是恢复权利人原有的民事权利和利益，使权利人、侵权人之间的利益恢复到侵权发生之前的状态，从而保持权利人、侵权人之利益平衡，因此赔偿金额应和受害人的实际损失相当。“有损害才有赔偿”和“赔偿损益相当”这两个原则是承担民事赔偿责任不容争议的法则，当事人的诉讼行为不应成为一种赢利性行为，可是原告在本案中并没有提出证据证明自己受到的损失，却提出了巨额的赔偿，没有事实和法律依据。因此请法院对原告的赔偿请求不予支持。

　　另外，提请法庭注意的是，原告向法庭提交了其与《电脑商报》的合作协议，该协议约定《电脑商报》可3个月的时间内在纸媒体上任意使用《走进中关村》网站(http://www.intozhgc.com)所刊载的全部信息，其费用不过人民币6000元整，而《电脑节中关村日记》所使用的仅仅是该网站的6篇文章的部分材料，占整个网站信息的很少的一部分，而且是一次性使用，原告居然提出如此巨额的赔偿要求，不能不让人怀疑其起诉的真正动机。这也正说明了原告的赔偿要求是不合理的。

　　第二，如上所述，《中华工商时报》刊登《电脑节中关村日记》的行为，是对拥有著作权的编辑作品的利用，没有侵权故意，不构成侵权，当然不存在赔礼道歉的问题。王东越在创作《电脑节中关村日记》过程中对有关素材的使用，是编辑行为，根据《著作权法》第十条之规定，著作权分发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权五个相互独立的权项。其中前四项属于人身权利，使用权和获得报酬权属于财产权利，该条规定，使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。由此可见，以编辑方式使用作品的权利属于著作权人的财产权利。因此即使王东越使用的素材受著作权法保护，侵犯的也只是著作权人的财产权利，而根据《民法通则》的有关规定和民法理论，只有侵犯人身权利，造成精神伤害的情况下，才应承担赔礼道歉的责任。所以本案原告要求被告承担赔礼道歉责任，没有事实和法律依据。

　　六、王东越的行为为职务行为，个人不应承担责任。

　　王东越编辑《电脑节中关村日记》一文是《中华工商时报》社网络周刊编辑部提供的资料，并按其要求成文和署名的，属于职务行为，不论编辑和《中华工商时报》的刊登行为，侵权与否，其均不承担责任。

　　以上意见，请法庭参考。