论文题目

学生姓名 张 三

学 号 2525252525

指导教师

专 业 年 级 学 校

浙江广播电视大学毕业设计(

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撰写的《 》是在指导老师的指导下自主完成，文中所有引文或引用数据、图表均已注解说明来源，本人愿意为由此引起的后果承担责任。

本毕业设计(论文)的研究成果归学校所有。

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内容摘要

以充分体现法律的目的并实现社会的公平与正义。但也具有权力的一般特性，存在滥用的危害，引发有悖于法律初衷的弊端，导致司法腐败，因此必须对自由裁量权的行使进行全面的规范。

关键词：法官自由裁量权 存在必然性 缺陷 规范机制

1 二、法官自由裁量权存在的必然性 ....................................... 2

........................................... 2 ............................................. 2 1、法律概念的抽象性与法律语言的模糊性。 ....................... 2 2、是法律的稳定性、滞后性造成的。“各种法律规范 ................ 3 3、协调法律价值之间冲突的必然选择 ............................. 3 ................................. 3 ....................................... 3 ................................... 4 ............................................. 4 ................................................. 5 1、完善立法 ................................................... 5 2、加强立法技术，强化司法解释 ................................. 5

3、依法行使自由裁量权 ......................................... 5

............................................. 5

1、修正现行法律中重实体轻程序的规定 ........................... 5

2、完善申诉制度 ............................................... 6

3强化裁判文书说理性 .......................................... 6

（三）主体的规范 ................................................. 6

1、必须建立法官独立制度 ....................................... 6

2、建立健全法官选任制度 ....................................... 6

3、加强法官的教育培训，提高法官自身修养水平 ................... 7

（四）外部监督的规范 ............................................. 7

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法律作为调控社会秩序的主导力量，由于其本身的局限性，和纷繁复杂的社体，

甚至出现司法领域内处理案件适用法律上的“空档”。

自由裁量权在法学研究与司法实践中广泛存在，但对其界定难以达成共识， 戴维·M·沃克把法官自由裁量权界定为：“自由裁量权，是指酌情做出决定” ①美国法学家约翰·享“审判上的自由裁量权，是普通法系法官固有的权力，是指能够” ②陈兴良教授认为，法官自由裁量权是”③ 综上所述，笔者认为，法官自由裁量权就是在诉讼过程中，在法律规定不全理以及社会习惯，运用司法理念和审判经验，对事实和法律进行裁决的权力。

法官自由裁量的特点：（1）法官自由裁量权是一种司法权。法官被赋予了作出自由裁量的权力，这种权力会产生确定性后果而且不容置疑。首先权力主体只能是依法享有司法权的法官或法庭；其次，该权力只存在于司法活动之中；再次，权力的发生根据为法律所赋予，权力主体只能是依法享有司法权的法官。该权力只存在于司法活动中。（2）价值取向性。法官自由裁量权的行使是一种法律行为。法律行为是一定社会价值的载体。法官自由裁量权的行使必须尊重人们的价值取向和人格尊严，必须坚持公平正义，以合宪合法为标准，不得违反社会公共利益和公序良俗，以促进司法的公正，保障法律的终极价值，社会正义的顺利实现。（3）自由裁量有限性。法官自由裁量权只能是相对自由的权力,它必须受到一定因素的限制。一方面，它受合法性原则的限制。有法律规定时，它必须受该规定的限制，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的和公平正义等社会原则的限制；另一方面，它受合理性原则的限制。行使自由裁量权不能为所欲为，反

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复无常或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。

二、法官自由裁量权存在的必然性

“法官是否享有自由裁量权”一开始就处于理论上争论的焦点，正如庞德所言，整部西方的法学史就是在宽松的自由裁量和严格的具体规则，无法司法和严格司法之间不断循环反复的过程。自由裁量权作为一种审判权力，是司法实践中普遍存在的一个现象。无论古代社会还是现代社会都有其存在的必要性，其差别仅在于古代社会的自由裁量权建立在君主专制的基础上，而现代社会的裁量则建立在严格的规则基础上。

从亚里士多德在继承柏拉图晚年思想的基础上提出的法官应以衡平的办法来解法律因其普通性、抽象性、典型性而难以周全，难以完全适用的情况，到自然法学——实证分析主义法学——社会法学关于法官自由裁量权的论述，所有的法学家都承认法官自由裁量权作为一个客观存在的事实。中国的司法传统也很早就重视自由裁量权的必要性，如荀子说：“法而不议，则法之所不至则必废，职而不通，则职之所不及则必坠。”明代思想家丘睿提出：“法者存其大纲，而出入之变化固将附之于人。”

造成的。

“法律游离于现实，而现实远比法律丰富”④决定了法官自由裁量权必然客观

存在。社会生活是一个动态的发展过程，充满变数，具有不可预期性，社会生活同时又是感性的现象场，是由具有复杂情感和和多元价值观的人构成的，社会观念、心理和习俗又常常支配着人们的情感认识和道德评价，其中的很多现象和事件很难用纯理性的方法解决，而法律倾向于非此即彼的逻辑思维，企望所有的法律事件和现象都能被纳入理性计算的范围，并在一个封闭的体系中得到解决，因此当逻辑的法律遭遇非逻辑的问题时，就需要法官行使自由裁量权来弥补因追求逻辑和理性而造成的情理缺失，维护和实现法律的正义。

（二）法律本身的缺陷

梅里曼认为：“要避免法官自由裁量权必须具备三个条件，第一，立法机关要制订出一个无所不包的法典；第二，法典条文之间不能相互矛盾；第三，法典的规定必须是明确无误的。”⑤1 法律概念是进行法律推理的重要要素，推理的正确有赖于对法律概念的正确理

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解。法官在解决具体问题的时候，就必须将抽象的、概括的概念适用于具体问题当中，斟酌使用，或是解释，或是推理，在行为与标准之间建立联系，由于语言是无限客体世界之上的有限的符号载体，常常不得不使诸多客体用一个语词表征，这就使语言具有极大的歧义性、模糊性。再加上法律规则运用的语言并未经过界定与解释，并不为法律所独有，在遇到歧义需要解释之时，必然借助于日常用语来说明，而日常用语的含义往往具有两面性，即确定性与模糊性。法律的载体是语言，模糊性的法律语言适用于活生生的法律案件，它必须经过法官的抽象化思维使之具体化，明确化，由于语言的模糊性存在，那么法官的自由裁量权就必然有其生存的空间。

2、是法律的稳定性、滞后性造成的。“各种法律规范

无论是表现为法律的，还是表现为判例，都不可避免地成为某种凝固的东西并落后于生活。”⑥法律是对制定之后的事件产生作用的，为了缓和法律的滞后性，这就要求法官通过裁量，解决司法和立法所处的不同情境，出现的新的因素。法律的稳定性与灵活性始终存在矛盾。在兼顾法律稳定性和灵活性的复杂过程中，立法者的认知能力受到自身素质的限制，不可能完全预料到社会未来可能发生的事情，因此，法律总会存在滞后性或者漏洞。此外，基于立法成本的考虑，制定一部无所不包的法律花费的成本将是巨大的，也由此，立法的滞后是必然的。在立法滞后的情况下，对于已然发生的问题的法律处理当然离不开依靠法官的职业思维与业务知识进行处理，也就是必须赋予法官一定的自由裁量的空间。

3、协调法律价值之间冲突的必然选择

法律本身和法律所追求的包含多种价值取向，而这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。其中某一价值得到充分体现，就有可能会在一定程度上牺牲、否定或者侵蚀其他价值，为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，这要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义，必须依靠法官的自由裁量权来完成。

三、法官自由裁量权的缺陷及我国的现状

（一）法官自由裁量权的缺陷

法官自由裁量权在获得存在价值的同时，也带来了一些不可避免的副作用，主要是易被滥用。司法自由裁量权的不当行使或滥用会引发一些有悖于法治社会的弊端，导致司法专横甚至带来司法腐败。

1斯波纳将司法自由裁量权比喻为黑箱是准确而有趣的。黑箱里的东西成份复杂多样，法律也许只是其中的一种成份，许多诸如道德因素、知识构成、法官个性、政治形势、外部压力等非法律性成份在黑箱里起重要作用，影响甚至决定着

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自由裁量的结果。法官在行使自由裁量权时，极易将自己愿望和目的插入制定法。而对于一个法治社会而言，若对司法自由裁量权缺乏有效的监督制约措施，就会给公众以法无定律的印象，损害法律的严肃性和权威性并将最终威胁整个司法制度。“这是一种不可容忍的状况，因为这种状况会削弱法律的权威性基础，并会在经过一段时间后导致某种司法危机。”⑦

2、无制约的权力最容易导致腐败，法官自由裁量权的灵活特点使其具有极大的“寻租”空间。掌握了司法自由裁量权的法官如果被利益驱使，丧失了职业道德，很容易就会找到法律的漏洞而滥用权力、徇私舞弊、枉法裁判。而“司法是维护社会正义的最后一道屏障。司法与腐败结缘，在国家正式的司法体系里无从求助的当事人，势必会寻求自救，操法律于己手，法律与社会秩序的维护便成为一句空话。再加上诉诸司法无从获得公正救济所带来的绝望感，很容易把社会置于火山口上。”⑧因此，对司法自由裁量权有害的一面也应当充分认识并从各方面加以控制。

可见，法官自由裁量权的存在与行使，有其本身的积极功能，也有先天着的缺陷与弊端。

（二）我国法官自由裁量权的现状

长期以来，我国对法官自由裁量权的行使没有足够的重视，甚至受到非议，被封闭或回避；法律规则没有对自由裁量权给予足够科学的设计和规范；同时在“宜粗不宜细”、“成熟一条制定一条”的立法指导思想想下，我国法律规范不详、弹性极大、可操作性差等问题比比皆是，法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现，这使得我们的法官实际上拥有西方法治发达国家法官所无法比拟的自由裁量权。并且由于执法环境的不理想，使法官经常受到不当干扰，影响了法官依法行使审判职权；许多法官对于如何正确行使自由裁量权缺乏深刻的认识或者自身缺乏必备的素质，也影响到自由裁量权的行使效果。过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象，使权力游离了实质主体的意志，而成为形式主体牟取私利的商品。总的来看，我国法官实际上拥有较大的自由裁量权，并且这种权力因为没有合理规范而正被滥用。社会反映强烈的司法腐败问题，可以说在很程度上就是法官滥用自由裁量权的结果。

四、法官自由裁量权的控制

正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一种万古不易的经验，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”为了促使法官权力的行使符合社会正义的目的，因此，必须对法官自由裁量权进行合理的控制，在遵守成文法和先例与允许法官自由裁量之间，求得一种平衡与和谐。具体而言，应从以下五方面对法官自由裁量权滥用进行规范。

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（一）立法的规范

1、完善立法

在立法上，我们应尽量制定完善细密的法律规则来规范法官自由裁量权的滥用，改变我国法官自由裁量权目前立法过于粗疏的状况。在语言上将法律规范规定明确，语言使用准确，减少歧义的产生，努力克服法律语言带来的模糊性。同时立法要立足于现在，又要有一定的前瞻性，使制定出来的法律能够适应社会迅速发展的潮流，这就要求立法者必须具备合理的知识结构，了解社会发展的规律性，对立法上存在的模糊性问题以及法律本身存在的漏洞，应当及时做出解释，统一法律在司法中的适用，避免相同或相似的案件却出现完全不同的结果的情况。

2、加强立法技术，强化司法解释

即法律用语要具体明确，尽量克服不确定性，能够量化、细化的要尽量量化、细化。此外，最高人民法院作为全国法院系统审理案件的指导者，要充分发挥司法解释的作用，根据司法实践的需要和社会发展的需要，及时通过司法解释弥补法律的各种缺陷，统一法官的执法标准。

3、依法行使自由裁量权

法官自由裁量权的行使必须依法进行，这是对法官自由裁量的法律约束和限制，也是对自由裁量的引导和指导。具体表现在，在司法过程中，法官必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，必须依据足够的符合法律规定的证据认定事实。如果背离了法律的指引，法官任意的裁量便成了滥权，“假如他们违反法律，那么就越出了它们被授予的权限，因则其判决无效。”⑨合法之外，自由裁量还必须合理，为体现法律应有的价值而服务。在合理性标准中，尤其要注意社会公平正义的价值观。法律是正义和秩序的综合体，一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？ 因此，法官在自由裁量之时绝不可违社会公平正义的价值观。

（二）司法程序的规范

即使有完善的实体法，若没有严密的程序保障，法官仍可能自由如地滥用自由裁量权。从运行过程着眼，以程序规范防止法官自由裁量权的滥用。它通过程序上的时空因素防止和克服行为的人格化，这就是所谓程序对恣意的限制。正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式加以实现。公正的程序还能够确保诉讼各方参与裁判制作过程以及对裁判结果施加影响，并保障当事人的人格尊严和意志自由得到尊重，使当事人从心理上接受和承认判决结果的正当性。从程序上防止法官自由裁量权的滥用，应特别注意以下方面的问题：

1、修正现行法律中重实体轻程序的规定

在我国的诉讼法和最高法院的适用意见中，还存在轻视程序内在价值的法律

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规范。最突出的表现是，对于法官严重违反诉讼程序但不会影响案件正确处理的行为不能成为变更法官裁判结论的根据。这些规定滋生并助长了司法实践中重实体轻程序现象，致使法官在案件审理中随意行使自由裁量权，应予修正。

2、完善申诉制度

要改变启动审判监督程序重定性轻量刑的习惯思维，只要当事人有充分理由认为量刑不当的，就应当启动审判监督程序，从而使法官更审慎地对待自由裁量的权力。法律监督的透明将对法官自由裁量行为产生显著的影响，将有效避免滥用自由裁量权的不公正现象的发生，减少法官面临撤诉和错案检讨的压力。

3强化裁判文书说理性

法官行使自由裁量权作出裁判的，应当解释运用自由裁量权的法理和逻辑规则以及行使自由裁量权所考量的因素。裁判文书是唯一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中加强说理，增强审判活动的透明度，从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对自己所作出的裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。这不仅可以普及法律，充分保障公民的知情权，而且在一定程度上可以合理有效地约束法官过大的自由裁量权，杜绝法官的刚愎、专横、滥用权利行为的发生，从而做到胜败皆服。

此外还应保障程序的中立，保障当事人的诉权，增加诉讼过程的透明度，建立公正审理的约束机制，如回避制度、管辖制度等。

（三）主体的规范

法官是法官自由裁量权的主体，法官的素质与行事方式与法官自由裁量权的合理使用有着极大的联系，立法和程序防规范止法官自由裁量滥用效果如何，最后取决于内在主体法官本身，因此就应当建立一套合理的法官制度。

1、必须建立法官独立制度

司法独立做为侵权制衡的基本原则已被各国所确认。审判独立已成为现代法治国家所普遍确认的一项原则。法官为了实现其独立的审判，必须具有独立的地位，正如马克思所言：法官除了法律之外没有自己的上司。丹宁法官指出，在文明社会，对于滥用权力，唯一可以采用的解决办法就是依靠法律。如果必须依靠法律，那就会得出一个必然的结论——法官必须是独立的。他们必须不受任何掌权者的影响，否则就不能依靠他们来判定权力是否被滥用或误用。由于我国现实的国情，法官目前的现状与真正的法官独立相去甚远，因此，完善法官独立的司法机制势在必行。

2、建立健全法官选任制度

要相应地建立健全法官选任制度、全国统一的法官管理制度、法官待遇职业保障、法官任免奖惩、法官不可更换等制度。在法官选任上，首先，品德素质方

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面，要求法官公正廉洁，办事公平，不徇私情，这是法官任职的基本条件。其次，专业水平方面，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，精通审判程序等基本法律知识，精通法理，知道法律文化历史，了解法律与道德、政治、经济等的联系，明悉时代环境的需要。同时，选任法官应有年龄、学历、资历方面的限制。只有在此基础上，自由裁量权的行使方能符合法治，适应社会情势的变适，方能实现自由裁量之价值。在法官的管理制度上，法院设置可以考虑跨省、市，跨地区，法官任免权可以集中由全国人大及及常委会行使，法院费用国家统一管理，真正建立国家统一的司法体系。

3、加强法官的教育培训，提高法官自身修养水平

法官自由裁量权行使需法官运用人脑，启动他们自身具备的法律知识、执法经验以及法理观念来进行评价、权衡、选择并作出决定，是以公平、正义、诚实、信用等抽象概念来进行利益的衡量，所以这种自由选择在很大程度上依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力保证司法的公正。因此，法官的品质在审理案件中尤为重要，应有计划地加强对法官进行理论培训和业务培训。对法官的培训，应贯彻理论联系实际，按需施教，讲求实效的原则。培训不仅要重视审判艺术及其相关理论知识的教育，更要重视法官心理素质及其道德素养的修练。使法官将正直、无私、清廉、公正作为内心追求的目的，加强自身修养与提高业务素质成为他们的内在要求同时为调动法官参加培训的主动性和积极性，可将法官在培训期间的学习和鉴定作为其任职、晋升考核的依据之一。

（四）外部监督的规范

权力若失去监督肯定会有被滥用的可能。一方面，我们希望法官通过内在素质的提高素质合理行使自由裁量权，另一方面，我们不得不看到人并不是完美的，必须用外部机制把权利的行使限制在不得溢出的范围，充分发挥人大监督、司法监督、舆论监督的作用，从而实现对法官自由裁量权的全面监督。主要措施有：一是法院系统实施监督，在法院内部设立一个监督小组对本法院内的案件监督。还可以加强上级法院对下级法院的审判监督，促使法院为防止判决被上诉法院撤消而慎重行使权力；二是检察监督。检察机关要采取有力措施，切实加强对法院定罪量刑、适用缓刑、免刑的监督，上级检察机关应当更加积极地支持基层检察院的抗议工作和自身的审判监督工作，加强检察机关对法官自由裁量权的法律监督。三是舆论监督。由大众传播媒体对法官审判进程客观适当予以报导、评论，将其审判活动置于社会舆论之下，同时也包括对立法的报道和言论、关于法律修订的报道和评论，以及对司法工作各方面报道和评论，有利于防止法官滥用自由裁量权。

“司法正义将合理的确定性和法则的可预见性与适度的自由裁量相结合，这

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种形式优于实施正义的其他任何形式”⑩法律是呆滞的，而具体案件是多样和复杂的，赋予法官自由裁量权无可厚非。但是哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。自由裁量权要在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律，给予法官一定限度的自由裁量权，同时做到对自由裁量权的全面规范，是我们做出的最好选择。

注释：

①[英]戴维·M·沃克编，邓正来等译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，19xx年版，第261页；

②[美]约翰·享利·梅里曼著，顾培东译：《大陆法系》，西南政法学院出版社，19xx年版，第57页；

③陈兴良编：《刑事司法研究》，中国方正出版社，20xx年版，第443页；

④[日]棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社，19xx年4月版，第126页；

⑤[美]约翰·享利·梅里曼著，顾培东译：《大陆法系》，西南政法学院出版社，19xx年版，第 42页；

⑥徐国栋著：《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》，中国政法大学出版，19xx年版，第188-189页；

⑦[美]博登海默著，邓正来、姬敬武译：《法理学-哲学及其方法》，华夏出版社会19xx年版，第442页；

⑧贺卫方：《司法：走向清廉之路》，载《法学家》19xx年第1期，112-115页；

⑨[英]丹宁勋爵著，杨百癸、刘庸安译：《法律的训诫》，群众出版社，1985版，第63页； ⑩[英] 戴维·M·沃克编，邓正来等译：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，19xx年版，第498页；

参考文献：

[1]梁迎修：《法官自由裁量权》，中国法制出版社，20xx年版；

[2]贾和平：《论法官自由裁量权的价值及其法律规则》，载《甘肃社会科学》20xx年第3期；

[3]彭彤：《法官自由裁量权相关问题探讨》，载《理论研究》20xx年第13期；

[4]徐国栋：《民法基本原则解释：成文法局限性之克服》，中国政法大学出版，19xx年版；

[5][英]丹宁勋爵著，刘庸安、杨百揆译：《法律的训诫》，法律出版社，19xx年版；

[6][美]博登海默著，邓正来译：《法理学-哲学及其方法》，中国政法大学出版社，20xx年版。

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