上诉状

上诉人（一审被告）：

法定代表人：

被上诉人（一审原告）：

因商品房预售合同一案，上诉人不成都市锦江区人民法院（2009）锦江民初字第 号民事判决，特依据本案的客观事实和相关法律依据，依发提起上诉。

上诉请求：

一、请求依法撤消（2009）锦江民初字第 号民事判决书，并依法改判或发回重审；

二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：

一、一审法院判决严重背离实际，认定事实错误。

1、被上诉人已超过诉讼时效。投资协议约定：上诉人应在20xx年6月23日前将房屋交付给乙方，逾期交房，上诉人按月向被上诉人支付已交房款千分之五的违约金。该两条表明：上诉人在20xx年6月23日应交房却未交房，上诉人应每月向被上诉人支付违约金却未支付。与此同时，截止20xx年4月，为出现法律规定的中断或被上诉人主张交房或支付违约金的情形，即从20xx年6月23日起，原告已知其权利受到侵害，则应在20xx年6月23日前提起诉讼，但被上诉人提起诉讼的时间为20xx年6月23日。另外，上诉人于20xx年11月20 日取得预售许可证，按一审法院所说此时便可认定为商品房买卖合同，那么从即日起30日内就应备案（20xx年12月21日前），被上诉人应在20xx年12月21日前提起关于要求上诉人备案的

诉讼，但被上诉人却在20xx年6月23日提起诉讼。上述表明，被上诉人在知其权益受到侵害时的法定起诉期内并未起诉，所以被上诉人的起诉已超过诉讼时效。本案实为一个合同纠纷案件，并非一审法院认定的确权案件，被上诉人应按合同的约定主张自己的权益。关于诉讼时效的计算应从约定的交房期限和支付违约金即侵权情形发生时，而不是一审法院认定的应从房屋具备法定交付条件之日起计算。

2、投资协议不是商品房预售合同。被上诉人是以投资获取增值收益为目的而与上诉人签订了一份《投资协议》，不是以房屋买卖为目的而签订的房屋认购书或房屋预售合同，即协议的主体是投资。一审法院把投资与房屋买卖混为一谈，忽略投资分配房屋的事实，错把《协议》认定为房屋预售合同。

3、上诉人在20xx年 才取得《国有土地使用证》。被上诉人在20xx年4月23日与上诉人签定的《投资协议》，当时的房号只是图纸。被上诉人仅凭图纸就与上诉人签定《协议》，很明显是一种投资行为，是投资分配房屋，不是买卖房屋，而不是一审法院认定的是一种房屋买卖行为。

4、被上诉人投资的对象是“ ”这种特殊的商品，商品的最重要的特性就是它是商品房，商品房形成的标志就是须通过有关只能部门的验收，在未取得合格证明文件和准许使用文件前，它是不能分配和使用。被上诉人投资的目的是分配房屋，那么首先她应具备分配条件（就是通过验收），只有具备了分配条件后协议约定的其它条款（重新协商并签定商品房预售合同，网上备案，结算税款、违约金，交付房屋，办理权属证件等）。一审法院对被上诉人投资的对象的特殊性

缺乏了解，对投资分配房屋错误理解。

5、一审法院在判决书中提及的《中华人民共和国房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》中关于备案的要件有明确规定。那就是必须是预售行为，签订的必须是《商品房预售合同》。而不是投资行为或《协议》。建设部、发改委、工商行政管理总局建住房[2006]166号第（六）款规定：加强商品房预（销）售合同管理。房地产开发企业应当参照国家或地方建设（房地产）、工商管理部门制定的示范文本，与购房者签订商品房预（销）售合同。省建设厅川建发[2006]54号第三条规定：房地产开发企业进行商品房预（销）售必须通过房地产交易管理网络实行网上签约和预售登记备案管理，川建发[2006]95号第二条规定：各市、州建设行政主管部门，房管局（处）要组织当地房地产开发企业和中介机构，在商品房销售中全面推行《示范文本》。成都市房产管理局成房发[2006]114号第四条规定：房地产开发企业应通过成都市房产管理局商品房网上签约系统与购房者签订《商品房认购书》，认购书签订后房地产市场信息系统将自动锁定为“订购”状态，7日内买卖双方应及时签订商品房买卖合同，第五条规定：房地产开发企业与购房者签订商品房买卖合同时，应统一使用《商品房买卖合同》示范文本，这些规定表明：省、市房管部门早在20xx年就在国家政策的基础上，因地制宜地出台了地方政策，制订了切实可行的操作流程和规定，即商品房备案在成都市辖区内应具备的条件和流程是：第一必须在网上签订合同，第二必须签定的是商品房预售合同，第三商品房预售合同必须是规范文本，

第四必须是签定了预售合同后才备案。本案被上诉人并没有与上诉人实行网上签约，更没有规范的商品房预售合同，协议并不是商品房预售合同，协议即或可以认定为房屋买卖合同，但它并不是真正意义上的商品房预售合同，商品房预售合同的签定需要被上诉人与上诉人协商一致才能签定，任何单方面的签定都是无效的。就如一审法院判决书第九页倒数第一、二行提及：被告取得商品放预售许可证后，即应积极地按照行政管理要求完善商品房买卖的合同形式，上诉人就是通知被上诉人前来签定商品房预售合同，才会出现被上诉人提出更名，变更份额的签订商品房预售合同条件，且对商品房预售合同中关于房屋增值部分税费和其她税费无法形成一致意见，才致使商品房预售合同无法签定，备案无法进行。对于这一事实，一审法院不予认定，把没有备案的法律责任要求上诉人单方面承担，显然是不尊重事实。总而言之，协议不是商品房预售合同，协议也不符合备案的规定，现在的实际情况是：在网上签约备案。

6、一审法院在判决书上只提及《营业税暂行条例》、《土地增值税暂行条例》、《企业所得税法》应由上诉人承担缴纳的税种，却不提及《契税暂行条例》、《印花税暂行条例》、《个人所得税法实施条例》等应由被上诉人承担缴纳的税费，这显然不符合常理，缺乏公正。上诉人作为“昆仑华庭”的税费扣缴义务人，是完全有权要求被上诉人按国家规定在签定商品房预售合同时约定税费的承担条款（协议上约定按国家规定交纳税费）《中华人民共和国税收征收管理法》第三十条规定：扣缴义务人依法履行代扣、代交义务时，纳税人不得拒绝。目

前，成都市辖区税务机关按备案时的公允价核定征收税款《契税暂行条例》第四条规定：成交价格明显低于市场价格的无正当理由的，由征收机关按照市场价格核定，《个人所得税法实施条例》第十条 个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。所得为实物（被上诉人投资目的为分配房屋，即所得为实物）的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额；无凭证的实物或者凭证上所注明的价格明显偏低的，参照市场价格核定应纳税所得额。被上诉人当时投资价格为2500元/㎡，现在的市场价为6000元/㎡以上，“ ”的现成交价为10000元/㎡以上，那么市场价与被上诉人投资价格之间的差额的税费谁来承担，被上诉人因投资获取了重大收益，其投资增值部分的税收理应由被上诉人承担，且不说增值部分的营业税，就是完全应由被上诉人承担的契税、印花税、个人所得税是按2500元/㎡收取，还是按6000元/㎡收取，因为投资协议中并没有对此做出约定，那么被上诉人就应与上诉人按国家的税收政策协商，在签定商品房预售合同时加以明确。因为被上诉人签定的是投资协议，并不是商品房预售合同，如果是商品房预售合同，那么增值部分的税收由上诉人承担，无可厚非，但被上诉人是一种投资获利的行为，对获利部分承担税费是天经地义的，如果由上诉人承担，违背了合同的公平原则。一审法院不顾现实的税收政策，把税收与投资获利和房屋销售分离开来，偏离事实，对投资涉及的税收对协议的履行重要性不予调查审理，于法不顾，显然不尊重事实。

7、上诉人与被上诉人是在没有取得《国有土地使用证》的情况下

签订的投资协议，被上诉人不承担开发风险，签订投资协议后，所有的拆迁和经营管理由上诉人承担，通过上诉人的不懈努力，克服重重困难，历时数年方将项目开发至即将竣工的状况，目前项目还处在建设中，上诉人还在不断投入。此时次刻，被上诉人却主张违约金，纯属落井下石，缺乏合作的诚意，是社会道德所不齿的行为，且协议约定违约金的结算时间为具备交付条件后的实际交付日，而不是交付前。被上诉人虽可以随时主张，但被上诉人是一种投资行为，哪有中途阻止投资目标实现的道理。对于这些情况，一审法院视而不见，这与法院判决的目的是为了解决社会争端，维系社会稳定背道而驰。同样也是不尊重事实的直接表现。关于违约金的计算，规划延期和地震灾害是重大的不可抗力因素，一审法院认定的延迟履行免责是指履约一房的主观原因所造成，而非指重大的规划调整和自然灾害，因为规划调整和自然灾害也是延期交付的主要因素，故在计算违约金时应于扣除，方显法律的公平。

二、一审法院适用法律错误，理解法律有误。

1、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》前提是指取得国有土地使用权的合同纠纷，而本案中签定的协议时并没有取得国有土地使用证，所以本案不适用该解释。只能认定为投资协议，不能认定为房屋买卖合同。一审判决第一项也写明的是《协议》有效，而不是有效的房屋买卖合同。

2、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第一条指的是预售房屋或现售房，而本案当时被上诉人是

按图纸投资分配房屋，上诉人是向社会筹资，而不是向社会销售，且该解释是指的商品房买卖，而不是指房屋投资。一审法院明显理解错误，适用本案同样错误。

3、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用若干问题的解释》第二条指的是以购买房屋为目的的房屋买卖行为的情况，而非指一投资为目的，获取投资收益的投资行为形成的状况。该条不适用本案，一审法院理解错误。

综上所述，一审法院错误认定诉讼时效的计算时间，错把《协议》认定为房屋买卖合同，对成都辖区内的备案流程和规定以及税务机关的政策法规于不顾，认定事实和适用、理解法律错误，判决内容缺乏公平、公正，不利于化解矛盾，实属错误裁决。请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求并由被上诉人承担一、二审诉讼费用，保全费用。 此致

成都市中级人民法院

上诉人：

二〇〇九年十月八日

 

第二篇：刑事申诉状

刑事申诉状

申诉人（刑事案件的当事人及其法定代理人、近亲属、委托律师）：

写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业或工作单位和职务，住址等基本情况，律师只需写明姓名及其所在律师事务所名称。

申诉人_________对_________人民法院_______年______月_____日（）字第___________号刑事判决（或裁定），提出申诉。

请求事项：

写明请求事项的要点。

事实与理由：

写明基本的案情事实，审判结果以及具体的申诉理由和法律依据。 此致

___________人民法院

申诉人：

代书人：

年 月 日

附：原审_____________书复印件1份