##市 高 级 人 民 法 院

刑 事 判 决 书

(20##)沪高刑再终字第7号

原公诉机关原##市人民##院分院。

原审上诉人(原审被告人)##，男，19xx年10月27日生，汉族，##省##市人，初中文化程度，无业，住本市##路##弄##号，暂住本市##路##号。因本案于19xx年6月25日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现在##市##监狱服刑。

原##市人民##院分院指控被告人##犯挪用公款罪、贪污罪一案，原##市中级人民法院于一九九五年二月九日作出(1994)沪中刑初字第106号刑事判决。##不服，提出上诉。本院于一九九五年六月十四日作出(1995)沪高刑终字第33号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，##提出申诉。经本院审查，原判决适用法律确有错误，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原一审判决根据查获的借条、收据、商业承兑汇票、收付款凭证，证人证言以及被告人供述等证据认定，##于19xx年7月通过他人为##第三十织布厂(以下简称“第三十织布厂”)向中国农业银行##支行营业部(以下简称“农行##营业部”)申请到商业承兑汇票贴现款人民币55万元(以下均为人民币)，蒋授意该厂将其中的25万元拆借给####综合百货商店(以下简称“##商店”)，又伙同该店业务员赵某将15万元借给陈某个人进行营利活动。嗣后，蒋分别从赵某、陈某处各借得3万元公款供个人使用。同年9月至19xx年4月，##在本市卢湾区合作联社供销经理部任职(以下简称“卢湾区联社”)和在####贸易公司(以下简称“##公司”)任副总经理期间，采用虚构商品购销合同的手法，先后五次从农行##营业部申请到商业承兑汇票贴现。19xx年6月，蒋在担任##公司与##港进出口公司联合办公室副主任期间，以##港进出口公司的名义从中国工商银行##市分行卢湾区办事处申请得商业承兑汇票贴现款40万元，用于归还前次银行贴现款及贴现利息等。至本案侦查终结时，

尚有12.4万余元未予退还。据此，依照19xx年《中华人民共和国刑法》第五十三条第一款、第六十四条以及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条第一款、第二条第一款第一项、第十二条之规定，对被告人##以贪污罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；以挪用公款罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。犯罪所得赃款予以追缴。

原二审裁定认为原判认定被告人##贪污、挪用公款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，驳回上诉，维持原判。

##对其挪用##商店钱款18万元及事后不能退还部分钱款的事实无异议，但申诉辩解自己不具有国家工作人员身份，原判对其以贪污罪、挪用公款罪论处，定性不当。

经再审查明，原一、二审认定的事实及证据属实。

本院认为，原一审判决和二审裁定，认定##伙同他人挪用##商店18万元资金归个人使用，至侦查终结时有12.4万余元未能退还的犯罪事实清楚，证据确实、充分。全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》于19xx年2月28日颁布施行，规定国家工作人员犯该决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定予以处罚。##不具有国家工作人员的身份，本院于19xx年6月14日作出二审裁定时，仍对蒋的犯罪行为适用上述补充规定，对其以挪用公款罪和贪污罪论处，系适用法律错误，应予纠正。##与他人挪用资金18万元归个人使用，至侦查终结时尚有12万余元不能归还，其行为已构成挪用资金罪及侵占罪，依法应两罪并罚，予以惩处。鉴于蒋在原判执行期间，确有悔改表现，已被数次减刑，因此，本院在对蒋数罪并罚决定执行总和刑期时，酌情考虑蒋的减刑情况。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百零八条、第三百一十二条第二项，19xx年《中华人民共和国刑法》第九条，第六十四条，第六十条，全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条、第十一条、第十四条之规定，判决如下：

一、撤销本院(1995)沪高刑终字第33号刑事裁定和原##市中级人民法院(1994)沪中刑初字第106号刑事判决；

二、撤销本院(1998)沪高刑执字第114号刑事裁定以及##市第二中级人民法院(2002)沪二中刑执字第1077号和(2000)沪二中刑执字第1479号刑事裁定；

三、被告人##犯侵占罪，判处有期徒刑十二年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年六个月。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自19xx年6月24日起至20xx年12月23日止)。

四、违法所得予以追缴。

本判决为终审判决。

审 判 长 ##

代理审判员 ##

代理审判员 ##

（院印）

二0##年十一月二十日

本件与原本核对无异

书 记 员 ##