工程合同审查法律意见书

法律意见书

[2012 ]补充合同审查、修改法律意见书

致房地产开发有限公司

受贵公司的委托,现就贵公司与工程承包方签订的总施工合同补充协议,提出以下法律分析及修改意见,谨供公司参考:

一、关于《第一部分协议书》的法律分析及意见

存在的问题1:合同工期约定不够明确;

法律分析:通用条款所规定的开工日期是指发包人承包人在协议书中约定,承包人开始施工的绝对或相对的日期。竣工日期:指发包人承包人在协议书约定,承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。这里的绝对或相对与前一问所说的开工日期相同。开工日期与竣工日期均分为约定日期和实际日期,示范文本里定义的日期是约定日期,实际日期是指承包人实际完成约定的工程的日期。实际工期的确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人对实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

解决方案:

鉴于项目开工日期的明确对工期的认定,具有重要意义,建议在合同中标明以下条款:开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开

工通知日期为准。实际开工日期与约定日期不一致:实际开工日期为准(可以开工令等证明);施工许可证日期和实际施工日期不一致:以施工许可证日期为准。

存在的问题2:质量标准约定模糊

法律分析:“合格”并非法律术语,容易产生歧义,因为没有具体的对照标准规范,不具有可操作性。

解决方案:将工程质量标准表述为:质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求,具体标准可以有工程师和律师协商制定,并作为合同的附件。

二、关于专用条款部分的法律分析及修改意见

60、合同价款调整方法存在的问题:

存在的问题1:未明确约定固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法。

法律分析:固定单价指发包人和承包人双方在合同中约定综合单价和风险范围、风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整,但在结算时工程量据实予以调整。

目前,河北省建筑市场主要采用建筑面积平方米包干的方式,如建筑面积每平方米600元固定单价一次性包定的形式等。20xx年和20xx年国家分别颁布了《建设工程工程量清单计价规范》,这种计价方式是以综合单价固定的形式来确定和表达的,它是一种与市场经济相适应的,允许单位自主报价,通过市场竞争确定市场价格的,与国际惯例接轨的价格模式。

针对固定单价合同的特点和司法实践,根据有关法律法规和司法实践,如果双方没有约定风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,一般就按合同的约定确定工程价款,不再予以调整;如果确实发生了重大变化造成严重不公平的情况,如原材料的大幅度涨价,可依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

(二)第二十六条规定的情势变更原则、公平原则由法院予以自由裁量,但是目前适用情势变更的原则有特殊程序的要求,即应由高级人民法院审核,必要时应报最高人民法院审核。

本律师认为,如果在订立施工合同时没有约定清楚固定单价包含的风险范围和风险范围以外合同价款的调整方法,则有可能因此产生纠纷的概率会增大。

解决方案:

1、应当约定清楚固定单价包含的风险范围,如可以这样约定:“除主体结构变更,装饰等级提高,木材,钢筋,水泥,玻璃,防水材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内,其他因素包括在风险范围内”。

2、对风险范围以外合同价款的调整方法可以这样约定:除主体结构变更,装饰等级提高,木材,钢筋,水泥,玻璃,防水材料价格超过投标报价10%影响因素不包括在风险范围内,其他因素包括在风险范围内”。也可参照河北省建设工程施工合同示范文本第60.1条的下列合同价款调整方法予以约定:

①变更引起的数量变化幅度在±10%以内时,其综合单价不变,

措施项目费按比例调整;当变更引起的数量变化幅度超过±10%时,增加10%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。

②数量偏差在±5%内时,该项目的综合单价不变,措施项目费按比例调整;当数量偏差率超过±5%时,增加5%以外的数量或减少后剩余的数量所对应的综合单价及措施项目费由承包人重新提出。

③由承包人重新提出的综合单价及措施项目费依据现行的河北省计价依据计算,现行的河北省计价依据要求投标人自主确定的人工单价、材料单价、机械单价、费率等按承包人投标时的数值;没有可参照的数值时,按当时省工程造价管理机构发布的造价信息、计价方法确定。

④人工单价、材料单价、机械单价变动在±3%内时,综合单价、措施项目费不变;变动超过±3%时,超过部分用差价调整相应的综合单价、措施项目费。

⑤人工单价、材料单价、机械单价的基期价格以基准日的省工程造价管理机构发布的信息价格为准,现行价格以当月省工程造价管理机构发布的信息价格为准。

存在的问题2:未约定合同解除情况下的价款结算方法。

法律分析:施工合同履行过程中,常常因为各种原因发生合同解除的问题,这时工程施工处于停建状态,俗称“半拉子工程”,此时如何结算,尤其是建筑面积平方米包干情况下如何结算非常容易产生纠纷。而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

律问题的解释》第十条的规定又过于原则,不易解决纠纷。

解决方案:可在订立合同时对一但出现“半拉子工程”的情况如何结算予以约定。比如可以这样约定:“一但产生解除合同的情况,先依据订立合同时的相关定额分别计算已完工程量价款和全部工程量价款,并计算已完工程量价款占全部工程量价款的比例,结合双方签订的建筑面积平方米包干价款,再计算出实际完成工程量的工程价款”。

存在的问题3:未约定清楚发包方供材(甲供材)情况下的工程价款结算办法。

法律分析:一般来说,订立合同时,当事人双方设定的情形是由承包方供材(乙供材),但在履行合同过程中,由于种种原因,会发生甲供材的情况,这时如何结算工程款,尤其是建筑面积平方米包干的情况下,如何结算工程价款极易产生纠纷。

解决方案:为防患于未然,当事人双方应预先设定此种情况下如何扣除甲供材或如何调整平方米包干价款。至于如何约定,可有律师和有关专业人士根据本工程的实际情况而定。

存在的问题4:未没有约定工程量增减和质量标准提高或降低的情况下工程价款的结算方法。

法律分析:施工过程中变更不可避免,一般来说,变更后的工程价款容易计算,但在有些情况下,结算工程价款则是法律上和技术上的一个难题,尤其是采用建筑面积平方米包干的方式订立的合同,更是如此,因此,应对此种情形如何结算详细予以约定,否则按照最高

人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定:“当事人对该部分工程款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。而一但采用这种计价标准结算,应当说与双方约定的建筑面积平方米包干的初衷是不一致的。

解决方案:因此,从公平角度和防止纠纷角度出发,在订立合同时对此问题预先做出约定显得尤为重要。至于如何约定,可有律师和有关专业人士根据本工程的实际情况而定。

26、不可抗力条款

存在的问题:不可抗力量化不够

法律分析:国内工程在施工周期中发生战争、动乱、空中飞行物体坠落等现象的可能性很小,较常见的是风、雨、雪、洪、震等自然灾害。达到什么程度的自然灾害才能被认定为不可抗力,“通用条款”未明确,实践中双方难以达成共识。

解决方案:鉴于原合同中只有具体天气情况的参数,缺少持续时间的约定,因此双方可能为此是否构成不可抗力,进而导致工期是否因此顺延发生争议,为避免纠纷,在合同中应尽量对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害的程度予以量化,如几级以上的大风并持续几天、几级以上的地震、降水持续多少天达到多少毫米的降水等,才可能认定为不可抗力,以免引起不必要的纠纷。

27、保险条款

存在的问题:发包人是否办理保险约定不明确,

法律分析:根据通用条款的规定,虽然部分事项可以委托承包人办理,原合同约定我方不委托承包人办理,也可以理解为我方自己办理,这样以来并不必然导致免除我方的投保义务,如果在专用条款中对此不作出明确约定,则通用条款中的将自动适用。根据通过条款27.4的规定,一旦发生保险事故,在我方未投保的情况下,可能承担赔偿责任。另外根据《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定:施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

解决方案:明确约定有承包方办理工程一切险和第三者责任险,通用条款中27.1条款不再适用。

50、质量保修条款

存在的问题:对保修内容缺少没有约定

法律分析:《建设工程质量管理条例》第三十九条明确规定,建设工程实行质量保修制度。对施工单位提出了明确的质量保修要求,但原合同对此约定不明确,不利于承包方对保修义务的落实。

解决方案:建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。并对不同工程的保修期以及起算点作出明确约定:

(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,

为设计文件规定的该工程的合理使用年限;

(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;

(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。

本《合同审查法律意见书》根据送审人提供的材料从专业角度发表我们的看法和意见,在不能排除有关材料的局限性的情况下,我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此,特别指出:以上意见,仅供参考,委托人对本《合同审查法律意见书》的结论有独立判断之权利。

审核人:河北恒利律师事务所律师

冯建波

二0一二年七月二十一日

 

第二篇:地转让合同审查法律意见书

地转让合同审查法律意见书

来源:未知 作者:佚名q 日期:10-01-28

法律意见书

长沙xx置业有限公司:

xx律师事务所根据与贵公司签订的法律顾问合同指派律师对贵公司拟转让通过出让方式获得的R-06地块国有土地使用权一事,依据我国有关法律规定进行审查,出具如下法律意见:

1. 贵公司的长沙体育新城R-06地块位于长沙市雨花区粟塘村,使用权面积为52151.9平方米,通过出让方式获得国有土地使用权,用途为住宅用地且已于20xx年5月获得国有土地使用权证,该土地已于20xx年为国中(长沙)体育新城投资项目管理有限公司向建设银行贷款作为担保标的物而抵押给建设银行。

2. 在我国转让国有土地使用权必须符合《中华人民共和国土地管理法》及有关法律、法规的规定,不得违反原出让合同之约定和法律禁止性规定,贵公司拟转让该块土地的国有土地使用权,必须符合下列条件:

(1) 经出让人长沙市国土资源局认定已按照国有土地使用权出让合同约定进行投资开发,完成开发投资总额的25%以上。

(2) 属于成片开发土地的,形成工业用地或其他建设用地条件。

(3) 抵押期间转让时必须通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。

由于贵公司拟所转让的土地属于出让地,因此在签订国有土地转让合同前须向长沙市国土资源局申请,并须经其审核同意。

3. 国有土地使用权转让手续(资料)包括:

(1) 用地申请书和申请报告。

(2) 计划部门立项批示。

(3) 国有土地使用证及红线图、出让合同、土地使用条件、出让金收据复印件、规划许可证及其审批单、规划总图、用地批准书、已完成投资情况的认定报告。

(4) 转让双方的工商营业执照、法人身份证明、授权委托书、身份证复印件。

(5) 有关领导批示、会议纪要等其他资料。

(6) 地形图上标准路幅坐标3份,规划定点会签规划批件。

(7) 定点蓝线图2份,规划设计要点。

(8) 双方国有土地使用权转让合同。

(9) 公司董事会决议。

(10) 地籍审查认定地籍调查测绘成果及权属,上好坐标1:500至1:2000现状地形图。

(11) 评估报告及备案书。

转让合同须送长沙市国土资源局办理变更登记。转让国有土地使用权作为转让方须交纳营业税(5%)、契税(4%),如有增值则须交土地增值税;转让过程所支出的费用主要包括转让手续费、评估费、测量费、登记发证费等。

贵公司转让国有土所有权必须确保转让的合法性和手续资料的真实、合法、有效、完整。以免承担相应的法律责任。

以上意见供贵公司参考。

xxx律师事务所律师

20xx年8月29日

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