公司法的强制性与任意性
1.什么是法律的任意性规定
法律的任意性规定，是与法律的强制性规定相对的概念。
任意性规定，就是当事人可以选择的法律条文，法律允许当事人做另外的规定或者约定，只有在当事人没有另外规定和约定的情况下才适用的法律规定。
比如：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”（婚姻法19条）
强制性规定，就是必须严格遵循的法律规定，当事人不得改变，不得变通。 大部分法律条文都是强制性规定，比如：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”（婚姻法21条）
2. 公司法的强制性与任意性的实践价值
例一，股东会的决议能否决董事会的决议吗？
首先，按逻辑应该是可以的，股东会最大，并可以选举董事会和监事会；但，随意否决，会导致股东会大权在握，如果这样做，公司就不是公司法下的公司了，公司就不再是公司了，就乱了。这就涉及到股东会和董事会的职权是强制的还是任意的。如果是任意的，那么股东会就可以改变董事会的决议，也就是改变在这个问题上董事会的职权，如果是强制的，就不能改变董事会的决议，因为，这样做就剥夺了我的职权。
例二，公司修改公司章程，准备将股东会的职权下放到董事会，要提高公司决策的效率，这样做有效吗？如果有人提出异议，法院是否支持？
当然，也可以将对手的职权上升到股东会，可以吗？
例三，股权转让问题，一个人将股权转让给公司之外的第三人，双方签订了合同，并支付了价款，这时其他的股东提出了异议，说你的转让无效，理由是你的转让违反了公司章程的规定，股权不能转让给公司之外的第三人，之后就诉讼到了法院。
3.任何界定公司法的强制性和任意性
公司法应当具有一定的任意性，根据是公司法的基本性质，他是民商法，是私法，是调节民事主体之间的关系，为私人的利益服务的，公司就是投资并获得收益的工具，因此，公司法应当尊重当事人的意思，公司法不能排除当事人之间的协议。
根据公司法的合同理论。公司法就是合同，立法者为公司设立者准备的现成的合同。
公司法还必须具有强制性，因为公司的设立和活动，将涉及到外部第三人的利益，股东在追求利润最大化的同时，可能损害他人的利益。
强制性规范多于任意性规范
关于公司内部的规定，任意性大于强制性；
关于公司外部关系的规定，强制性大于任意性；
关于有限公司的规定，任意性大于强制性；
关于股份公司的规定，强制性大于任意性；
4.我国公司法在这方面的检讨
我国公司法表现为强制性过度，而任意性不足，甚至任意性缺失。理论上，任意性的条款很少，实践上，很少做任意性的解释。与公司法不一样，就是违法，违法就是无效。用公司法解脱自己的责任。会导致公司章程无用。提交给工商局时有用，其他时候就没用了。因为，章程中没用有用的东西，大家一起抄法律的。例如，董事会的议事规则由章程来规定。等诉讼时，到法院就会遇到这样的问题。
工商局和证监会也加剧了这种现在的存在。到工商局让你填空。久而久之，大家就不在章程上花时间了，章程就真的没用了。
5.新公司法的突破和创新
新公司法增加了许多任意性规范，具体条文表现为，当事人另有预定的除外。或者，当事人可以怎么样等等，这样的语言大约有10条之多。
第76条，股东资格的继承问题。有人认为应该继承，因为他是公民的权利、财产。这涉及到有限公司的人和性问题。所以，公司法规定按人数表决。你可以在章程中规定股权不能当然继承。
第35条，股东红利分配问题。但实践中经常有另外的规定，比如，股权比例不一样，但分红平分。全体股东约定不按照出资比例分配的除外。还比如，中外合作企业。开始时外方多，回来中方多，最后全不归中方。
第72条，有限公司的股权转让问题。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。
公司法中没有明文表述的是不是绝对的强制性，能不能有任意性的空间？ 应该根据条文具体问题具体分析。
比如，第187条，关于清算的第二款，剩余财产的分配问题，本质上与红利分配是一致的，第35条。
第45条，有限公司的董事会问题，成员3-13人，如果有的公司设15人怎么办？
第49条的第三款，董事会的表决一人一票。
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
俞宏雷
《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事行为为无效民事行为。19xx年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定，违反法律和行政法规的合同无效。而《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。尽管在文字表述上，上述法律关于无效民事行为及合同的规定仅有几字之差，但是却反映了我国合同立法逐步完善、严密的发展历程。谓法律、行政法规的强制性规定，就是法律、行政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指无条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事人按照自行协议解决问题，只允许执行法律规定的条件。
与法律和行政法规的强制性规定相关的一个概念，是国家禁止性规定。我国19xx年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国家政策、计划的合同无效，即涉及到国家禁止性规定的认定问题。所谓国家禁止性规定，既包括法律、行政法规上的禁止性规定，也包括国家政策上的禁止性规定。国家的禁止性规定，既为保障国家利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因而与国家、公民利益息息相关。但是，对国家的禁止性规定中，违反法律、行政
法规的强制性规定的，可以直接适用《合同法》的该条规定确认合同无效。而对于违反其他国家禁止性规定，但并不违反法律、行政法规的禁止性规定的，可以适用损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效力。
违反法律和行政法规的强制性规定的合同应确认为无效合同，这一规定本身并不含有具体禁止性的内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为的作用。 在司法实践中，对于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的认定标准，主要体现在以下几个方面：
一、必须是违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，才能导致合同无效
《民法通则》第58条规定，违反法律或者社会公共利益的合同无效，但对此处所规定的“法律”并没有作出严格的限制，在司法实践中也常常对此作了扩大的解释，即不仅将全国人大及其常委会制定的法律包括在内，还将行政法规、地方性法规、部门规章以及地方人民政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据。导致许多合同因此而被确认无效，造成了大量不必要的损失，与法律鼓励交易的原则是相违背的。因此《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。最高人民法院《合同法解释》第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规
为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，此处的“法律”应当是指全国人大及其常委会制定并颁布的法律；“行政法规”则是指国务院制定并颁布的规章、命令、条例等行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才可能导致合同的无效。
在对待地方性法规和部门规章效力的态度上，即使在最高人民法院的《合同法解释》颁布以后，仍然有不同的认识。
第一种观点认为，不能完全排斥地方性法规和部门规章的适用，虽然有的地方性法规和部门规章夹杂着各部门、各地方的利益，具有一定的地方保护主义或者部门保护主义的色彩，完全以此作为认定合同效力的依据，势必造成交易中禁令如林的局面。但是，绝大部分地方性法规和部门规章等规范性文件都是依照宪法、法律或行政法规的规定或者精神制定的，这些地方性法规和部门规章制定和适用的目的在于维护社会正常的秩序和交易的稳定安全，实际上起着填补法律漏洞和盲区的作用，当然应当具有法律效力；如果在处理具体案件时全然不考虑地方性法规和部门规章的规定，简单地认为违反这些规定的合同并不构成无效，有可能导致社会秩序的无序化和危害社会公共利益。
第二种观点认为，如果作出强制性规定的地方性法规和部门规章的规定并不与宪法、法律和行政法规的规定相抵触时，可以援引《合同法》第52条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。 第三种观点则认为，一般情况下，地方性法规和部门规章仅可以作为判断合同是否无效的参考，法院不得直接援引这些地方性法规或
者部门规章作为依据来判断合同无效，但是考虑到地方性法规和规章能否作为判断合同无效的参考时，应当注意以下几个方面：（一）考虑这些地方性法规和部门规章，是否有上位法存在，如果这些地方性法规和部门规章是根据地上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和部门规章是以直位法作了具体的规定，此种情况下，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规或者部门规章可以作为确认合同效力的参考。（二）如果上位法授权地方或者有关部委作出解释，而地方性法规和规章是根据授权作出解释和，那么依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的参考。
（三）如果地方性法规或者部门规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，而违反了地方性法规或者部门规章将损害国家利益或者社会公共利益，则可以以损害国家或者社会公共利益为由依据合同法的规定确认合同无效。
我们认为上述第三种观点在司法实践中更有其可取之处，可以按照该原则处理。
二、必须是违反了法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效
《合同法》与以往的立法有所不同，将违反了法律和行政法规的强制性规定的合同才规定为无效合同，其目的是为了严格区分强行性规范和任意性规范的适用。所谓任意性规范，是指当事人可以通过约定排除其适用的规范，即任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由作出约定，对任意性规范由当事
人通过约定加以排除是合法的，所以只有在违反强行性法规的情况下，才能导致合同无效。
强行法规又可以分为强制规定与禁止规定两种，强制规定指命令当事人应为一定行为之法律规定；禁止规定指命令当事人不得为一定行为之法律规定。禁止规定可以再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。 强制性规定是法律和行政法规要求人们必须为某种行为，而禁止性规定则是法律和行政法规要求人们不得为某种行为。而我国现有的强行法律规定中，并没有严格区分强制性规定与禁止性规定，这是在司法实践中值得引起注意的。
三、必须是违反了强行性规定中的效力性规定才会导致合同无效 从实践来看，我国法律及行政法规规定了大量的强行性规范，但违反这些强行性规范是否都会导致合同无效？从这些强行性规范来看，有的只是规定违反法律禁止性规定将会受到处罚，有的则明确规定违反了法律的禁止性规定不仅会受到处罚，还将导致合同无效。所以法律及行政法规的强行性规范也是有区分的。其中一种是效力规范，即法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。除了效力规范外，另一种强行性规范则是取缔性规范，即指
法律及行政法规虽然没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。只有违反了效力性的强行性规范的，合同才应确认无效。
四、违反法律和行政法规的强制性规定，既包括内容的违法，也包括形式的违法
我国《合同法》对合同形式以不要式为原则，但是，在法律和行政法规对合同形式作出特别规定的情况下，违反法定形式，也可能发生合同无效或者不发生法律效力的后果。实质上此时对形式要件的规定已经转化为对合同有效要件的规定。