西南政法大学民商法学院

法 律 实 务 课 程 作 业

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法律实务课程作业完成时间

20    年    月    日

民商法学院法律实务课程基本信息表

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正文

依照毕业论文的格式

 

第二篇：13法学系毕业论文开题报告格式参考版

长江大学

毕业论文开题报告

题 目 名 称 论涉外性国家侵权司法解决 院 （系） 法学系 专 业 班 级 法学10904班 学 生 姓 名 苏明月 指 导 老 师 李华成 辅 导 老 师 开题报告日期 2012.12.13

论涉外性国家侵权司法解决

学 生：苏明月，长江大学法学系

指导老师：李华成，长江大学法学系

一、题目来源

科研（仅有科研、教学、社会实际、其他四种类型，必须根据当时选题类型对应）

二、研究目的和意义

（一）研究目的

本论文研究的直接目的是为构建中国涉外性国家侵权司法解决制度提供具体的立法建议。（研究目的是本论文希望实现的直接效果）

（二）研究意义

本论文有一定的理论意义。国家侵权问题在我国的研究远落后于对一般民事侵权的研究，而对涉外性国家侵权的研究成果更是凤毛麟角。从国际私法角度研讨国家侵权将主要探讨涉外性国家侵权的界定、司法管辖、法律适用、判决承认执行等问题，无疑会遇到国家管辖豁免、国际法的国内适用、外国公法的国内适用、国家行为主义、国家财产豁免等理论和实践上争议较大的问题，基于涉外性国家侵权这一特殊问题并从国际私法角度开展深入探讨，将有助于对拓宽拓深对上述问题的研究，进而得出的结论在有可能部分填补国内外研究空白。 本论文研究还有一定实践意义。立法上尽管部分国内法对外国国家侵权有所涉及，①但从整体上看，我国几乎可以说是对国家侵权国际私法问题没有立法的国家。②本文试图在研究相关问题的基础上设计出我国有关此类问题的具体条文，从而为立法提供建议；司法上，在国家及其财产问题上，我国持绝对豁免立场。截止目前，国内法院尚未受理过以外国国家为被告的侵权案件，随着国家侵权的频发，国内法院接触此类起诉的机会必将日益增多。本文将着力介绍相关国家的立法与司法实践，以期为我国法院在遇到同类案件做出决断时提供理论和制度参考。（研究意义最好从理论和实践两方面来谈）

三、阅读的主要参考文献及资料名称 ①19xx年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，19xx年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都有关 于对代表国家的外交人员、领事人员的侵权行为能否行使管辖权的规定。

②中华人民共和国民事诉讼法、涉外民事关系法律适用法，都没有明确将适用的主体扩及到主权国家。

（一）中文文献和资料

1．黄进．国家及其财产豁免问题研究[M] ．北京：中国政法大学出版社，19xx年。

2．张帆．中国在美被诉的主权豁免问题研究[D] ．武汉：武汉大学博士论文，20xx年。

3．李庆明．加拿大一公司诉四川省政府案[J] ．中国审判，20xx年，第1期。

4．唐国荣．论我国国家侵权立法的完善[N] ．湖北日报，20xx年10月12日，第3版。 （M专著，D学位论文，J期刊论文，N新闻报纸）

（二）英文文献和资料

1. Alebeck Rosanne Van, The Immunity of States and their Officials in International Criminal Law and International Human Rights Law, Oxford University Press, 2008. （上为英文专著）

2.Andrea Bianchi, International Decision: Ferrini v. Federal Republic of Germany, American Journal of International Law, Vol.99 (2005). （上为英文期刊）

（中英文文献总和不少于20份，开题报告中的参考文献一般就是第四部分国内外研究中所查阅的文献）

四、国内外现状和发展趋势与研究的主攻方向

国际私法中的国家侵权问题的研究至少应当包括以下内容：涉外性国家侵权关系界定及其特殊性问题、管辖权问题、法律冲突问题、法律适用问题、判决承认与执行问题等等。在关于涉外性国家侵权问题的研究上，国内外的研究表现出两种截然不同态势，相较国外，国内研究相对薄弱。

（一）中文相关文献研究

国内已有的相关专著主要集中于外国国家侵权管辖及其例外问题上，如夏林华博士的《不得援引国家豁免的诉讼》、黄进教授的《国家及其财产豁免问题研究》、龚刃韧教授的《国家豁免问题的比较研究》等学术著作中都在部分章节中有一定篇幅提到了国内法院可以在一定条件下对外国主权国家的涉外性侵权行使管辖的问题。此外，李庆明博士的《美国<外国人侵权请求法>研究》、①对美国外国人侵权请求法进行全面而深入介绍，其中对美国法院受理外国人侵权请求的具体事项，法律适用等问题做了重要叙述，该著作中也提到了美国法院如何处理外国人遭遇国家侵权的司法诉讼问题，但该书是对某一具体条文的研究，而该法条本意并不是主要针对国家侵权者，因此，限于选题，该著作对涉外性国家侵权问题的研究也较为有限，并没有深入到法律适用，判决执行等问题上。 ①《外国人侵权请求法》即《美国法典》第1350条，该法条更像是管辖权规范，其规定“对外国人仅基于所实施的违反万国法或者美国缔结的条约提起的任何侵权民事诉讼，联邦地方法院具有初始管辖权”。参见李庆明：《<美国外国人侵权请求法>研究》，武汉大学出版社20xx年版，第1页。

从国际私法角度研究国家侵权的国内期刊和博硕论文也不够全面和深入。首先，尚无对涉外性国家侵权进行系统研究的博士论文。中国博士学位论文全文数据库，未发现有以“国家侵权”为题名论文，仅有的4篇以“国家侵权”为主题之一的博士学位论文均不是从国际私法视角。①其次，少量关于国家侵权的硕士论文也基本与本选题无关。中国优秀硕士学位论文全文数据库有9篇以国家侵权为题名内容的论文，其中6篇谈的是中国国家赔偿法中的国家侵权的精神损害赔偿问题，2篇谈的是环境侵权中的国家责任问题，1篇是对职务侵权研究，上述论文基本没有论及涉外性国家侵权问题。第三，有关国际私法视角的国家侵权的期刊论文数量也有限。主要有：龚刃韧19xx年的《外国侵权行为与国内法院管辖》；张露藜20xx年的《论国家豁免在国家从事侵权行为中的适用》；袁元，杨莎20xx年的《对<联合国国家及其财产管辖豁免公约>侵权例外条款的分析》等。上述文献主要从管辖权角度谈外国国家的侵权问题，侧重关于管辖理由与范围问题，并没有谈及国家侵权案件的法律适用及国家侵权判决承认执行等重要的问题。此外，黄进教授、肖永平教授也对中国国家在外国法院被诉的相关案例进行了深入介评情况，其中有部分案件属于国家侵权。②

关于涉外性国家侵权司法救济相关问题的报刊或公报的相关报道和评述也十分有限。因我国坚持国家绝对豁免的立场，外国国家侵权原则上与法院管辖、法律适用及败诉等绝缘，相应，报纸也没有机会报道我国是如何从司法角度处理外国国家侵权。③因同样的原因，法院公报中也不可能出现有关因侵权引起外国在华被诉有关案件的介绍和评析，尽管中国国家在外国频频被诉。④

（二）英文相关文献研究

国际人权诉讼在国外起步较早并且一直比较活跃，美国和欧洲很多国家法院都受理了大量普通民事主体以国家为被告的涉外性侵权案件。在美国，有多部法律如《外国人侵权请求法》、《酷刑受害人保护法》、《美国联邦侵权请求法》、《外国主权豁免法》等都涉及到了涉外性国家侵权相关司法解决问题。在欧洲，《欧洲人权公约》、《关于国家豁免的欧洲公约》等条约也都有条文与涉外性国家侵权的解决有关。相应地，美国和欧洲关于涉外性国①参见冯娜：《国家赔偿责任理念与机制研究》， 吉林大学20xx年博士学位论文；王钦杰：《英美侵权法上注意义务研究》，山东大学 20xx年博士学位论文；王彦志：《侵权法律选择的法经济学分析》吉林大学20xx年博士学位论文；杨少南：《证券侵权法律制度研究》西南政法大学20xx年博士学位论文；

②参见黄进，李庆明：《20xx年莫里斯诉中华人民共和国案述评》，载《法学》，20xx年第9期，第60-68页；黄进，李庆明：《加拿大公司诉四川省政府案》，载《中国审判》，20xx年第1期，第85-87页；肖永平，张帆《从天宇公司案看美国法院关于“直接影响”认定》，载《河南政法管理干部学院学报》，20xx年第2期，第143-146页。

③如20xx年松花江污染事件，地方政府的消极行为显然与俄罗斯居民损失之间存在因果关系，应属于侵权，国内媒体报道多从政治、外交、公司责任而非司法角度对此事件进行介绍评论。

④20xx年9月西安中国国际法学会师资研修班授课时,时任最高人民法院副院长的万鄂湘教授也讲到，迄今为止我国法院没有受理过以外国国家为被告的案件，对此，20xx年11月中国国际私法年会上外交部条法司副司长徐宏博士在大会发言中也予以确认。

家侵权司法解决问题的研究文献较多，涉及的问题也比较广泛，现结合论文选题角度分别从管辖权、法律适用、判决承认执行等三个角度对部分学术文献及其观点进行简要介绍。 在涉外性国家侵权管辖问题上，Kenneth C. Randall教授认为对于外国人在美国起诉外国国家侵权，并不应当直接依据《外国人侵权请求法》，仍需考虑该请求是否属于国家管辖豁免例外范畴；①Justin Lu指出美国法院受理外国人提起的侵权之诉时，必须考虑被诉主体的身份应特别谨慎受理以外国国家为被告的案件；② Donald Shelby Chisum认为在受理特殊类型的国家侵权之诉时应注意协调州法院和联邦法院之间的管辖权；③ Marin Roger Scordato则进一步指出，对美国提起的侵权之诉只能由联邦法院行使管辖权；④而Beth Stephens和 Michael Ratner合著的《美国法院的国际人权民事诉讼》一书更是全面的介绍了美国如何对国际人权诉讼行使司法管辖，其中包括对国家提起的诉讼。⑤不难发现，国外对涉外性国家侵权管辖问题的研究重点集中于外国国家为被告的侵权和外国人提起的侵权，并且对涉外性国家侵权案件国内法院间管辖权分配问题也有涉及。

在涉外性国家侵权案件的法律适用上，Symeon C. Symeonides认为在遇到国际人权诉讼时，联邦法院应在国际法、联邦法和州法之间做出选择；⑥Harold Hongju Koh教授认为尤其是国际人权领域，法院应当将国际法作为直接适用的国内法作为处理依据；⑦William R. Casto 则指出美国联邦法院应适用各州法作为国际人权的诉因问题；⑧Betsy J. Grey教授在其论文中认为，美国法院受理涉外性国家侵权诉讼时，应尽可能适用联邦侵权赔偿法；⑨当然，也有学者认为涉外性国家侵权应考虑适用行为地法，如Ralph G. Steinhardt和Anthony D. Amato认为原告损害赔偿请求是否能够得到支持应严格取决于行为地的侵权实体法，⑩而美国学者Paul J. Mishkin则认为侵权行为发生于国外时，若将行为地法作为裁判规则不仅需要考虑美国国内是①See Kenneth C. Randall, Federal Jurisdiction over International Law Claims: Inquiries into the Alien Tort Statute, 18 N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 1-18 (1985-1986).

② See Justin Lu，Jurisdiction over Non-State Activity under the Alien Tort Claims Act，35 Colum. J. Transnat'l L. 531-68 (1997) ③See Donald Shelby Chisum，The Allocation of Jurisdiction between State and Federal Courts in Patent Litigation，46 Wash. L. Rev. 633-57 (1970-1971).

④See Marin Roger Scordato, Federal Preemption of State Tort Claims，UC Davis Law Review, Vol. 35, 1-12(2001)。.

⑤See Beth Stephens，Judith Chomsky, Jennifer Green, Paul Hoffman, Michael Ratner, International Human Rights Litigation in US Courts, Martinus Nijhoff Publishers,2008.

⑥See Symeon C. Symeonides, Choice of Law in the American Courts in 2002:Sixteenth Annual Survey,51 Am. J. Comp. L. 1,47-59(2003).

⑦See Harold Hongju Koh Is International Law Really State Law，111 Harv. L. Rev. 1824-38 (1997-1998).

⑧William R. Casto，The Federal courts’ Protective Jurisdiction over Torts Commited in Violation of the Law of Nations,18 Conn. L. Rev. 467-477(1986).

⑨See Betsy J. Grey， Make Congress Speak Clearly: Federal Preemption of State Tort Remedies，77 B. U. L. Rev. 559-67 (1997).

⑩See Ralph G. Steinhardt & Anthony D. Amato，The Alien Tort Claims Act：An Analytical Anthology, Transnational Publishers, 1999, p.95.

否存在可以适用的成熟的联邦法，还要考虑联邦在统一相应的规则上的利益是否超过了行为地国。①由此可以看出，在如何适用法律处理在涉外性国家侵权争议问题上，国外学者深入探讨了国际法、本国法和外国法适用的可行性及具体事项范围等问题。

在涉外性国家侵权判决的承认执行问题上，也有相当多学者进行研究。涉外性国家侵权判决中国家通常应负财产性责任，因此，国外学者关注更多的是国家财产执行豁免问题，J.

②HG. Castel指出，国家财产执行豁免是一项国际法原则，应当慎重执行外国主权国家财产；azel

Fox指出对外国国家财产执行不应当侵犯该国依据国际法所享有的外交豁免权；③James Crawford则认为为实现判决确定正义，外国国家财产并不应当具有绝对执行豁免权；④George Kahale III和 Matias A. Vega则提出为规范对国家财产执行问题，应在国际社会范围内统一规则。⑤对外国法院的国家侵权判决的域外执行，美国学者Beth Van Schaack曾主张各国应援引19xx年的《海牙民商事案件外国判决的承认和执行公约》；⑥不难发现，国外学者非常重视国家侵权判决承认执行问题，尤其是更加注重对国家侵权判决的域外执行和对外国国家财产执行等问题。

除期刊论文、学位论文和学术专著等文献外，相关国际组织和学术机构的发布案例、报告中也有许多文献涉及到涉外性国家侵权的司法解决问题，如联合国官方文件曾对外国国家侵权的国内管辖的历史进行回顾。⑦

（三）国内外研究述评

不难发现，相对于一般民事侵权和国内性国家侵权，关于涉外性国家侵权问题的研究还有待进一步深入。国内外学者对涉外性国家侵权的研究具有以下特点：首先，研究的范围不够宽泛。现有研究仍主要集中于国家侵权的管辖权问题上，尤其是对外国国家能否行使司法管辖的问题上，对涉外性国家侵权的法律适用，判决承认与执行的问题述及很少；其次，研究深度也有待进一步加强。如以法律适用为例，关于外国国家侵权赔偿法的域内适用，国际①See Paul J. Mishkin, The Variousness of ‘Federal Law’: Competence And Discretion in The Choice of National and State Rules for Decision，105 U. PA. L. REV. 797-818(1957).

②J. G. Caste，Immunity of a Foreign State from Execution: French Practice，The American Journal of International Law，Vol. 46, No. 3, pp. 520-526。

③ See Hazel Fox, Enforcement Jurisdiction, Foreign State Property and Diplomatic Immunity, 34 Int'l & Comp. L.Q. 115-27 (1985) ④See James Crawford，Execution of Judgments and Foreign Sovereign Immunity，75 Am. J. Int'l L. 820-35 (1981)

⑤See George Kahale III, Matias A. Vega, Immunity and Jurisdiction: Toward a Uniform Body of Law in Actions against Foreign States, 18 Colum. J. Transnat'l L. 211-38 (1979-1980).

⑥See Beth Van Schaack，The Civil Enforcement of Human Rights Norms in Domestic Courts, 6 ILSA J. Int’l& Comp. L. 295, 298-299(2000).

⑦如联合国国际法委员会关于国家豁免专题第一任报告员素差伊库指出，70年代以前各国有关涉及外国国家侵权行为的国内司法实践极少，而且将人身伤害或财产损害作为国家管辖的例外也一直是相对未知的事情。参见，联合国文件，A/CN.4./363/Add.1,19xx年英文版，第9页。

法和国内法适用上的位阶，法律适用方法原则等问题仍缺乏系统性的研究成果出现。第三，研究视角有待扩展，现有法学视角对国家侵权问题主要从国际公法、宪法、行政法等学科角度展开，尚未有更多学者将涉外性国家侵权的赔偿诉讼视为国际私法问题进而研究。第四，缺乏以中国为视角的涉外性国家侵权赔偿司法救济问题的高水平研究成果。尽管国外对该问题的研究较为全面，水平和深度都教高，但国外学者对中国问题涉猎很少，同时有些国外论著还带有明显的价值倾向，讨论的角度并不客观公正，得出的相关结论和立法建议不符合包括中国在内的大多数发展中国家的利益。

五、主要研究内容、需重点研究的关键问题及解决思路

（一）主要研究内容

绪论（引言）

一、涉外性国家侵权几个基础性问题

（一）涉外性国家侵权的界定

（二）涉外性国家侵权的特殊性

（三）涉外性国家侵权的解决路径

二、涉外性国家侵权的管辖权问题

（一）涉外性国家侵权的可诉性

（二）涉外性国家侵权管辖国家的确定

（三）涉外性国家侵权管辖国家国内法院的确定

三、涉外性国家侵权的法律适用问题

（一）涉外性国家侵权的法律适用相关理论

（二）涉外性国家侵权案件国际法的适用

（三）涉外性国家侵权案件国内法的适用

四、涉外性国家侵权判决的承认执行问题

（一）涉外性国家侵权判决承认执行的相关理论

（二）涉外性国家侵权判决的承认执行相关机制的建构

结语

（二）需重点研究的关键问题

1.外国国家侵权国内管辖的理论与实践，对外国国家管辖在国际法上是有争论的问题，

目前国际社会做法并不一致。（谈问题，简谈重点研究的理由）

2．国际法的适用问题………………….

(至少谈2-3个重点研究的关键问题，问题一般应为本文的核心问题和争论问题)

（三）解决思路

通过对问题的剖析，在详细考察国外相关法域制度基础上，为我国相关制度的构建提供建议。（一般为提出问题、分析问题、解决问题的论文写作思路，结合个人论文修改）

六、完成毕业论文所必须具备的工作条件

1．阅读不少于20份中英文献资料；

2．阅读相关的法律法规；

3．进行一定的社会调查和问卷分析；

4．不少于200小时上机查阅电子文献。

七、工作的主要阶段、进度与时间安排

1．20xx年11月08日——11月25日，下达《任务书》及《审核表》；

2．20xx年11月26日——12月5日，完成不少于三千字《文献综述》；

3．20xx年12月6日——12月12日，完成《开题报告》；

4．20xx年12月17日——03月04日，完成三千字《外文资料翻译》；

5．20xx年03月05日——06月04日，完成毕业论文正文；

6．20xx年06月05日——06月10日，指导教师、评阅教师审阅评定论文成绩，论文质量、格式及答辩资格审查；

7．20xx年06月11日——06月12日，毕业论文答辩及成绩评定。

八、指导老师审查意见

（正文除一级标题小二号黑体加粗，二级标题三号黑体加粗，正文为宋体小四，间距固定值22磅，具体参见学生工作手册第10页和第4页）