【律师之道】如何起草法律备忘录

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一、法律备忘录的一般结构

（一）、法律备忘录的内容

法律备忘录一般包括引言、法律规定及法律分析、结论三个部分。

引言：在法律备忘录的开头，通常有“I refer to your email dated??”或者类似的表述，这就是引言。引言的作用在于：一是记录备忘录撰写的时间，以便事后对旧备忘录的价值作出判断(如果时间久远，对目前实践的指导意义就很小了)；二是限定工作范围，减少法律风险。在发生纠纷的情况下，客户会指责律师没有考虑到一些相关的问题，这个时候律师就可以根据曾经出具的法律备忘录的工作范围和其中记载的客户提供的资料，解释为何没有提到某些问题，做到有据可查。

法律规定及法律分析：不能简单罗列法规，也不能只停留于法律规定本身，要进行法律分析。

结论：在这一部分要告诉客户，他能做什么，不能做什么；不能做的事情，通过哪些途径可以做到。

如果遇到结论不明确的问题，如法律的规定和我们的实际经验是不一样的，尽管做了咨询，但各地咨询得到的结果不一样。这种情况下可以向客户提出建议，告诉客户怎样做是比较可行的，或告诉客户我们的经验，或建议客户与相关政府部门进行面对面的咨询。总之，我们工作的重点在于首先发现问题，其次给客户提出建议。

(二)法律备忘录的格式

备忘录要讲究格式，格式整齐，没有太多错别字是最基本的要求，即使内容很好，很有逻辑性，但如果格式不好，也不具有可读性。在格式上，空格、缩进和行间距都有要求。比如说标题的序号，这些虽然没有定规，应该按照一定顺序。在阿拉伯数字1下面，要用(1)，再下面不应再出现(1)，这样会使客户对同时出现的(1)产生疑问，搞不清楚它们之间的关系。行间距和段间距有一个固定的数值，可以按照个人习惯调。页眉应该说明备忘录的内容和日期。

(三)法律备忘录的内在逻辑性

法律备忘录一定要有内在逻辑性，不能对事实进行堆积，而要对客户提供的基本事实和问题进行整理，然后进行法律分析，最后得出结论。不要拿到问题就开始回答，而是应该先把问题搞清楚。

(四)法律备忘录对材料的组织

给客户的备忘录，一般会体现三方面的内容：法律如何规定；咨询的结果如何；自己对该问题的分析。这三方面材料的组织可能存在不同的问题：首先，法条是硬性规定，但是国内立法比较粗糙，很多规定之间存在矛盾之处，我们需要向客户指出国内法条如何。其次，咨询结果可以作为参考，但是不可信，不同的人回答可能不同。咨询内容包括程序性的咨询，这比较可信，同时有政府公开信息佐证，还有一类是对法条本身的理解和认识，咨询不能作为完全参考。另外，写备忘录时，应该有自己的理解和分析，分析根据法律在正常情况下应如何处理，现在政府官员的回答与上述分析是否相符，具有多大的参考价值。否则如果仅写了法条规定和咨询结果，而没有自己的分析，如果客户照办而出现了一些问题，最后很难解释。这是对自己保护的方法。

作为律师必须有自己的分析和判断，比如，一个客户要分析两个企业合并和股权变更各自要经过什么程序，然后选择快的一个程序。在接到问题时，应该问清楚客户的目的如何，合并的结果是只剩下一家企业，而股权转让的结果是两家并存，不能盲目地去做研究。如果客户希望最后只剩下一家企业，那只能通过合并或其他方法。作为中低年级律师，收到高年级或合伙人的指示进行研究，也要考虑到这个问题，及时提问。因为客户未必很清楚问题，或者客户自己提出的重点错误，这种情况下有必要提示他注意。

二、法律备忘录撰写方法：

（一）、整理事实／背景情况

在写备忘录之前，应当先把事实的部分理出来，然后再把理出来的事实做一个总结。这样做的目的有两个：第一是便于自己理解，从眼前来说，这样做使问题清晰，便于回答；另外，我们可能今后把备忘录拿出来作参考，自己也可能记不清楚事情是怎么样的，而做一个总结便于查阅。第二是为了给客户看，在客户对事实的理解非常混乱的情况下，如果他对你的解释无法理解，他也无法向内部解释。在这里，我们应对事实进行梳理，说明客户和对方之间是什么样的关系，有哪几种产品(型号)，中间签了哪些协议，后来又签署了哪些新的协议，现在希望如何处理等。

事实被梳理出来后，如果有时间的话，最好让客户去确认。然后，客观陈述法律事实，客观描述相关法律背景情况。具体细节为：(1)注明来源／出处(谁说的)、时间、地点、事情、主体性质／特征(国有／民营、内资／外资、上市、金融、房地产、钢铁等)；(2)对客户描述的法律事实和背景情况要完整、全面、不遗漏细节。

（二）、找出法律问题

熟悉事实的细节(是并购还是新设，是境内发行还是境外发行，若并购，法律允许的并购方式有哪些，是资产并购还是股权并购，涉及的税等方面的问题)，把事实弄清楚后，应当把问题整理出来。注意不要漏问题，把握好哪些是相关的问题，哪些是无关的问题。把这些问题理出来以后，最好再让客户确认。然后，回答客户所问的问题。

客户来问法律问题，一般分为几种情形，一种是客户思路比较清晰，逻辑性比较好，事实和问题已经被整理好了，这样比较简单，逐个回答问题就可以了。一种是客户没有向我们披露背景情况，只是简单地提出问题，如下面的实例推演中，客户作出了一个很简单的指示，即要求阐述电信运营商在两个方面的义务：第一，客户的信息保存义务；第二，依据中国法，客户被政府要求提供信息的义务。在这种情况下就要谨慎，因为我们不清楚他要把回答用于什么情况，所以回答的时候要保守谨慎，应仅回答法律如何规定。

还有一种是客户没有把问题想清楚，可能罗列了大量的事实或者问了大量的问题，而这些问题有重复而且没有逻辑性。例如，我们曾经收到一个客户长达6页纸的邮件，客户是一个婴儿车的制造商，他在邮件中描述了其和零件供应商同时与其产品的经销商之间合作及产生纠纷的过程，其中涉及他们之间签订的合作协议(Master Term Sheet Agreement)及和解协议(Settlement and Release Agreement)，还涉及合作过程中产生的专利问题，等等。这封邮件的行文顺序不好，没有逻辑，当时我们两个合伙人加四个律师讨论了两次，才能大概理出来他想要问的是什么。这种情况下，就需要对客户的问题进行梳理，一定要写明背景情况，就是依据客户提供的信息整理出来的问题是怎么样的，所有的意见都是基于我们认识到的情况提供的，这也是一种自我保护的方法。

（三）、研究法律、分析问题、提出解决方案

法律备忘录顾名思义是研究法律、分析问题、最终提出解决方案。在研究法律、分析问题、最终提出解决方案的过程中，律师需要做到以下几点：

在明确法律问题的基础上，律师需要对问题具有敏感性，知道可能指向的相关法律，明确具体适用哪些法律、法律的生效时间及其适用范围例如，针对外商投资企业，就有专门的法律，而丰简单适用《公司法》。

认真对待法律、行政法规、部门规章、地方法规之间的矛盾、不一致之处。这种矛盾、不一致是我国有特色的问题。产生的原因在于中国立法技术上的不足和政府部门之间权利和利益的博弈。许多法律法规规定得笼统、不清楚。对此，律师首先应当认真阅读法律条文，发现其中的矛盾和不一致。若同级规定之间矛盾，比如商务部和发改委对审批问题有不同的规定，在给客户进行法律分析时，要向客户明确指出实践中的做法和可能存在的风险。

就法律法规规定较为原则、模糊或不明之处咨询有权机关，并咨询具体操作程序和细节。在我国，不同部门的官员，甚至是同一部门的官员，对于同一个问题往往也会有不同的解释。这种情况下，律师应当将矛盾的答复呈现给客户，并建议由我们安排客户跟主管部门的主管官员会见，就相关问题进行面对面的沟通和交流。此外，在法律备忘录中，律师应特别提示咨询结果的局限性。

研究并了解相关法律的具体执行及实施情况以及司法实践，提示风险。比如法律要求对商用密码产品进行登记，但实践中限于人力，并不是所有地区都能够实施法律的规定，因此存在没有登记的情况。这种情况下要告知客户未登记不符合法定要求，以及没有做登记的法律后果。

关注法律法规的发展动向及其可能的影响。我国的法律变化比较快，因此律师应当在法律备忘录中对法律法规的发展动向进行介绍。介绍的内容具体包括：是否有新的规则在起草，新的规则有何变化，可能在什么时候颁布等。但为了限制法律风险，必须强调“正在起草中的、法规毕竟尚未颁布，仅仅是动向，因此最终颁布的法规可能与我们介绍的发展动向不完全一致”。

研究并了解经典案例。在并购、上市、重组等方面，如果有相近的案例，对客户的帮助是比较大的。但是，这些案例中的法律风险，我们还是需要提示客户的。如钢铁产业政策规定，外资在钢铁产业不能控股。客户问是否可以拥有同等股比或可否拥有实际控制权?因为曾有这样的案例。然而根据我们的了解，在该项目中外国投资者有强大的中资背景，因此要告诉客户这种案例不适用于一般的外资进入钢铁产业的情况。

独立分析判断，不受他人左右／影响。这里说的“他人”，主要是指客户。客户往往有做成项目的冲动。不管是新上任的业务主管，还是其他的高管，为了政绩等因素，可能会对律师以新的项目利诱或以解除委托威协。作为律师，在这些时候需要清醒地认识到，威胁利诱发生的时刻往往是比较有法律风险的时候。

因此，律师一定要在合法的前提下帮助客户实现商业目的。有的时候，投行、会计师也会把难以决断的问题推给律师，这个时候律师一定要守住底线。

不提违法和没有法律根据的建议，法律依据不充分，没有规定或规定不明确的，明确揭示其法律风险。

（四）、其他一些细节提示

(1)认真记录问题和要求，不清楚的问题，要和相关人士进行求证；

(2)注意相关性，相关事实，触及相关法律问题，适用相关法律，得出相关结论，一定不要写不相关的东西；

(3)注意身份和角度，是客户的专业顾问，不是简单地说合法或非法，最好能提出合法的解决方案；

(4)用词专业、规范、文字表达简明、准确(加强英文方面的培训，多读好的备忘录)；

(5)谨慎、勤勉，从格式到内容都要令人满意，切忌错别字、啰唆，注意拼写检查；

(6)注意格式问题，标明标题、序号、页码、分清段落，保持页面整洁清爽；

(7)注意抄送者，名称、地址等信息一定要准确。

 

第二篇：律师之道17：如何起草法律意见书(上)_中外民商裁判网

律师之道17：如何起草法律意见书（上）律师之道17：如何起草法律意见书（上）就律师处理文件的种类或者重视程度来说，法律意见书在律师事务所里是一种最高级别的、最应该受到重视的文件，律师事务所对于这种文件的出具需承担最大法律责任。一、法律意见书的种类法律法规要求出具的法律意见书。常见的是律师为上市项目，如公司国内A股首次公开发行上市(IPO)、国内公司香港公开发行H股并上市、国内公司美国纳斯达克上市等，出具的法律意见书。此外，红筹上市和境内权益上市也需律师出具法律意见书。总之，上市项目，或者是中国的法律法规，或者是境外法律法规，都要求中国律师出具一个正式的法律意见书，对一些法律事实发表意见。这类法律意见书的内容一般比较类似，如纳斯达克上市项目，法律意见书的内容取决于美国法下公司上市应当承担的责任。很多时候券商会依赖律师出具的法律意见作出他们对拟上市公司的判断。因而，法律意见书的意义显而易见。依据中国政府主管部门的要求出具的法律意见书。由于政府主管部门在实践中很难就交易涉及的技术或法律问题作出判断，此时它会要求律师出具法律意见书，这同时也可视为对其自身决策的保护。例如，国务院国有资产监督管理委员会(简称“国资委”)在其所发的部门规章中规定某某交易需要提交一系列的文件，该系列文件中可能会包括“律师出具的法律意见书”。国资委会将律师出具的法律意见书作为其审批的一个参考性的文件。此外可能有些政府部门所发布的部门规章中并未明文规定需要律师出具法律意见书，但实践中在其批准某事项，或对某事项进行审查的时候，要求所提交的审查文件应当包括律师出具的法律意见书。在实践中我们遇到过不提交法律意见书就不进行审批的实例。这类法律意见书庄往缺乏特别明确的法律依据，也没有合适的范本，因此在起草过程中，与攻府部门的反复沟通就至关重要。为具体交易所出具的法律意见书。例如私募，特别是通过返程投资到境外吸引风险投资然后再投回境内来收购境内的资产，这时，风险投资的投资商会要求律师就整个投资架构的合法性，包括目标公司的经营、所签署合同等的合法性和合规性出具法律意见书。还有为国际融资贷款出具的法律意见书，一般都是银行(贷款方)要求借款人律师就该项交易出具法律意见，主要包括：第一，就借款人合法成立、有效存续等的事项出具法律意见；第二，针对贷款融资的合同安排担保的合法性、

有效性及境外针对该等贷款融资文件所作的法院判决或仲裁裁决在中国是否能得到强制执行等事项出具法律意见。其目的一方面在于保障交易的安全，另外也是公司内部决策程序的要求，如内部贷款决策机构或者是董事会或者是贷款的审贷委员会，在没有律师的法律意见书的情况下，是不会批准该项交易的。此外，例如为兼并收购交易出具法律意见书，在这种收购交易中，有时交易方，一般是收购方，会要求律师出具法律意见书。除上市项目之外，最大量的法律意见书出自于该种类的交易。因此，需要律师在接触这类项目时应对该项目有个事先的预期和判断，同时加强和客户的沟通，为出具法律意见书做好准备。依据客户要求出具的法律意见书。该种法律意见书实际与某项具体交易没有特别大的关系，但是一些客户，可能对中国的法律环境不是很熟悉，在其原有的比如英美法系的法律框架下这个问题有很明确的答案，但是在中国法律体系下客户就同样的问题可能理解得不清晰，这时客户一般会要求律师出具法律意见书，作为一个权威性的意见。这种法律意见书更多时候是作为公司内部的参考。有时涉及境外上市项目时，除上市本身外，需同时考虑中国法律和境外上市地的其他法律要求，如，美国纳斯达克上市项目，如果公司为了达到外国公司的上市要求，请了一些非美国籍的董事，比如中国的一些技术专家，就会涉及美国的反腐败法案。结合美国现在的实际状况，其反外国腐败法非常严厉，境外律师或客户就很可能要求律师出具一个关于反腐败的法律意见书。二、法律意见书的特点法律意见书，为结论型的法律文件，一般不需要推理论证。所谓结论型，就是不需要进行很多法律分析，只要作出结论即可，其语言有结论性的特点。如公司设立是否合法、是否有效存续、合同是否合法、是否有效、其主体资格是否符合法律的要求等都属于结论型，不需像写法律备忘录（Memo)一样进行详细的、严密的法律逻辑推理，只要有结论即可。一些法律法规也对法律意见书提出了具有结论性的要求，如证监会规章《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号》第4条规定，“律师在法律意见书中应对本规则规定的事项及其他任何与本次发行有关的法律问题明确发表结论性意见”。法律意见书也可能会包含一定的法律分析，特别是就某个具体的法律问题出具法律意见书时，有时需要一些分析在里面。在很多时候，也可以只就具体的法律问题做一个结论。但是，对于中国律

师来讲，很多时候某个具体的法律问题是没有明确的结论的，或者说问题的结论不是Yes或NO那么简单，会分很多种情况，或者是说有这样那样的法律风险，而法律规定得不清楚，会引申出各种不同的理解，这个时候要有一些分析在里面。因为客户需要律师作出合法有效的结论，客户依赖于此去作出投资、收购、购买股票、不去进行某项交易或者是进行某项交易的决定。所以客户希望法律意见书中是很确定的结论。由此，律师事务所是要承担巨大的法律责任的，如果法律意见书出具了一个错误的结论，那么律师可能面临巨额的诉讼。法律意见书的另外一个特点，即语言必须准确。因为出具法律意见书律师要承担法律责任，所以法律意见书不可能是一个含含糊糊的或者是不太准确的文件。为了达到准确，语言需要简练，因为语言啰唆可能无法说清问题，再则，法律意见书需要律师逐字审阅，语言啰唆则需要律师花费大量的精力去确认用词是否准确。每一结论性措辞，如合法、非法、允许、不允许、强制、非强制，或者符合、不符合等用词需准确无误。如果律师用英文出具法律意见书时，英文的法律术浯，比中文要更多一些，需要特别注意。此外，如果是意思相近的两个词，平时用起来没有太大的区别，但是在出具法律意见书的时候，就需非常的谨慎。因为两个词意思中很细微的差别，可能就会导致不同的结论。当然，语言简练在法律意见书出具方面有时也有例外。通常律师写法律备忘录或回复邮件时往往事先会有一个确定的语境，很多的交易背景和情况作为起草的前提。但法律意见书是一个完全独立的文件，因此需要律师对法律意见书中的结论有个清楚的限定。所以，在法律意见书中有时也会包含很长的由很多逗号和从句构成的一句话。这是无法避免的情况，因为只有这样，律师才能将结论的背景限制严密。律师需要在实践中不断积累经验，并结合自身的基础工作如文件审阅以及对事实情况的分析能力，最后落到文字写作能力和对重大事项的判断能力上，才能做到语言的简练和精确。