律师尽职调查报告书写方法
律师尽职调查报告
第一节 尽职调查报告概念,基本写作规范和流程
我们可以将尽职调查报告定义成对目标公司的资产和经营现状的关键和基本信息的收集报告。调查报告的主要目的是为购并方(或者投资方)提供购并决策的事实依据。有人或许认为,尽职调查报告应当等同于或者类似于律师的法律意见书,因为,在调查报告里律师也要给购并方一定的行动意见或者观点。我们并不认同此种观点。理由在于,购并方的侧重点在于知晓目标公司的基本和关键的经营资产现状,而并非就某个法律问题向律师提出咨询;当然,在报告里,律师也会在某些章节不可避免地表达自己的观点。但是,这种观点或者意见,只是,也必然是关注于对目标公司某项事实的表述,而非对某项法律问题的咨询意见。有人也许反驳说,如果将这个报告看成一个对“购并方能否在法律上进行购并”这个大的法律问题的咨询,那这份报告不就是一个广义上的法律意见书了吗?我们并不认为这样的理解能够十分准确地描述尽职调查报告的基本特征。否则,严格地说,这份尽职调查报告应当被称为律师意见书,而非报告。从字面上讲,所谓报告,就是将我们看到的所有情况记录下来,向购并方进行符合事实地描述,如此而已。
在我们深入考察一份典型的尽职调查报告的结构之前,让我们简要地说明一下一切法律文书写作的当前国际上通行的写作模式。这个写作的模式英文叫做I-R-A-C结构。I 代表issue,也就是我们所要解决的问题,和写作的目的;R代表rule,也就是对这个问题,我们目前所掌握的事实和法律背景是如何的;A代表analysis,也就是分析,根据我们目前所掌握的事实和法律背景,我们对此问题的深入的自我分析和描述;而C就是conclusion,也就是结论。
事实上,如果我们用我们耳熟能详的四个汉字描述这种结构的话,那就第 1 页 共 65 页
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是起-承-转-合的写作要诀。所谓起,就是我们经常挂在嘴边的提出问题或者议题;所谓承,就是我们要把这个议题的历史背景调查表达出来;所谓转,就是进行我们卓有成效的对这个问题或者议题的自我分析,就是分析问题;而所谓合,那就是给出结论。我们现在一般把这个写作的流程叫做提出问题-分析问题-解决问题的过程。比照之下,我们很容易的知道,这个三段式的结构过程缺少了对这个问题或者议题的历史背景的承接部分。也就是说,在给出我们自有的分析之前,我们必定要找出在历史上其他人对同样或者类似问题的分析结论。除非我们的这个问题或者议题乃是史无前例的,否则,缺少了对历史背景的承接部分,如同一辆轿车只有三个轮子。有人说,我们可以在分析问题的部分将历史背景和已有的对这个问题的解决规则顺便表述出来。但是,这样的做法,容易给读者产生一种分析混乱的感觉和印象。我们会不清楚哪一部分乃是作者自己的独特的分析,而哪一部分是历史上现存的分析。一句话,这样的处理结果,必定弱化作者对此项问题或者议题的分析。总之,起承转合的写作流程四要素缺一不可。
现在,我们给出一份调查报告的基本结构,然后观察这个结构是否和上述的写作规范相互协调。一般而言,一个典型的尽职调查报告有如下部分构成
Table of Contents(调查报告目录)
I. INTRODUCTORY REMARKS(项目简要评论)
1Background(背景)
2Scope (报告范围)
3Source of Information(信息来源)
II.Executive Summary(行动决策小结)
1Overview(项目概况)
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2Legal Form(购并或者投资法律形式)
3 The Plan(目标公司规划,如上市,或者扩大经营等)
4 Loans and Guarantees(贷款和担保)
5 Environmental Compliance(环保合规)
6 Employment(劳动雇工)
7 Intellectual Property Rights(知识产权)
III. Review and Analysis(评论分析)
1Corporate Status (目标公司)
1.1Legal Form(目标公司设立法律形式)
1.2Company History(目标公司历史沿革)
1.3Registered Capital and Shareholding Structure(当前目标公司注册资本和股东结构)
1.4Articles of Association and Promoters Agreement(目标公司章程和发起人协议)
1.5Corporate Governance(目标公司治理结构)
2Shareholders and Affiliates(目标公司股东)
2.1Shareholders(目标公司股东)
2.2The Group(集团公司)
2.3Other Shareholders(其他股东)
3Material Contracts(目标公司重大合同)
3.1Overview(概况)
3.2Supplier Contracts(供应合同)
3.3Sales or Leases Contracts(销售或者租赁合同)
3.4Connected Party Transactions(关联交易合同)
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3.5Loans Contracts and Guarantees(贷款合同和担保合同)
3.6Other Material Contracts(其他重大合同)
4Real Property(房地产)
4.1Land Use Right(土地使用权)
4.2Buildings(建筑)
4.3Mortgage Status(房地产抵押)
5Business Assets(经营资产)
5.1Production Equipment(生产设备)
5.2Vehicles(车辆)
5.3Other Fixed Assets(其他固定资产)
6Intellectual Property Rights(知识产权)
6.1Trademarks(商标)
6.2Technology(技术,包括专利)
6.3 Copyright(版权)
7 Human Resources and Employment(人力资源和劳动雇用)
7.1Employees(雇员)
7.2LabourContract(劳动合同)
7.3Social Contribution(社会保障)
7.4TradeUnion(工会)
8Environmental Protection(环境保护)
8.1Pollutant Discharge Permit(排污许可证)
8.2Waste Water Treatment Plan(废水处理)
9Litigation(诉讼披露)
现在观察这个调查报告的结构,我们会容易的发现,报告的第一部分项第 4 页 共 65 页
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目简介等同于通常写作结构中的起-承或者I-R两部分;而第二部分行动决策小结则是给出了报告的基本结论;第三部分评论和分析,就是写作四要素中的第三要素分析部分。有人说,那为何我们要把结论部分放置在报告的第二部分,而非按照起承转合的一般要求放在报告的结尾部分呢?这样做的原因主要是方便购并方决策者的阅读。一份普通的尽职调查报告包括上百页,至少几十页的内容。购并方的决策者一般没有时间和精力细读报告的评论和分析的第三部分,做出购并决策与否,决策者们一般仅阅读作为结论的行动小结的第二部分的内容。哪有人马上会说,第三部分要有谁来阅读呢?购并方自己如果有公司律师,那内设的律师会详细阅读第三部分,以便和第二部分作出比较,从而得出内设律师自己的行动意见;如果购并方没有内设的律师,那除了决策者的其他助手专家,当因为这份调查报告发生律师执业纠纷时,别的外聘的律师会细读第三部分以便和报告的结论相互比对,看是否进行调查报告,给出行动小结的律师违背了执业规范,做出了不实的陈述报告。此外,当这样的调查报告被未来的购并者利用时,其他的律师也会借助这份报告,对相应的项目做出自己的评价。但是,一般来说,调查报告的利用是受到相当范围的限制的,如同法律意见书,只对当事人和一定范围内的第三人有效用,如果事先未经调查报告的撰写律师同意,其他人无权阅读参考报告的内容。
清楚了尽职调查报告的结构,我们给出撰写调查报告的基本流程。通常,撰写一份完整的尽职调查报告必须分为四个独立的步骤。第一步,从目标公司或者相关机构收集报告所需全部一手资料。在这一步骤中,我们首先根据购并项目的要求,将需要收集索要的资料列成一个文件收集索要目录。将目录发送给目标公司,限定目标公司在一定的时间内将这些资料的副本或者复印件提供给我们。第二步,我们详细阅读审查所收集到的文件资料,而后提
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出一个问题目录,对在审阅这些资料中发现的问题作出列表,传送给目标公司,由目标公司做出回答或者补充相应的文件资料。第三步,我们将继续发现的问题再次列表,然后带着这些问题和收集到的全部文件到目标公司进行实地询问和考察。第四步,完成前三步后,进行调查报告的撰写实务。
在叙述调查报告实务撰写之前,我们简要论述目标公司预防商业秘密通过调查报告对外泄漏的方法。
第二节 目标公司如何避免商业秘密通过调查报告对外泄漏
我们知道,在整个调查报告的制作流程中,作为律师,我们不可避免地接触到了目标公司的各种商业秘密。当然,我们律师是赋有对目标公司商业秘密保守秘密的执业规定的。但是,这并不是说,目标公司的商业秘密不会经由调查报告对外泄漏,从而给目标公司带来不必要的麻烦。
撰写调查报告的律师的地位十分特殊。我们一般是接受购并方的委托,对目标公司进行资产和经营调查。然而,在整个委托过程中,我们和目标公司的接触要经常多过和购并方的接触。目标公司常常会误解我们作为目标公司的律师,为着目标公司的利益。这是完全错误的看法。我们的经验表明,必须非常正式地一再提醒目标公司,我们是为着购并方服务的律师。并没有给目标公司提供任何法律服务。否则,我们的工作就成为了律师执业中严禁的双方代理了。在中国的购并投资实践中,这是一个应当受到目标公司十分注意的问题。我们在实践中常常遇到如此的情况。国内的目标公司渴望吸引一切投资以增大自身的经营实力,提高经营层次。基于这种对购并方的深切期望,在项目进行之初,购并方,无论来自国外还是国内,经常会要求项目尽职调查报告的律师费用由目标公司给以承担或者自投资中进行扣除。而同样基于谈判中的这种渴望引资的不利的地位,目标公司多数会将调查报告作为引资成本处理,作为律师费支付给律师。这种实践加重了对撰写调查报告
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律师的误解。
目标公司的理由很简单,由于我公司代替购并方支付报告的律师费用,那这些律师就应当维护目标公司的利益。因此,目标公司无需在尽职调查报告的撰写过程中另行配备自己的专门的审阅评论向购并方提供的文件材料中的所谓商业秘密问题的律师。不光目标公司,甚至有些负有尽职调查报告经验的律师也经常误认为是代表目标公司进行调查报告,否则,我们为何从目标公司索要律师费用呢?必须明确,我们是受购并方委托,为购并方进行的调查报告。在签订律师委托协议时,我们必须首先主张购并方为我们直接支付律师费用;如果最终由目标公司代付,则我们应当书面形式正式向目标公司予以说明。
如此一来,目标公司的商业秘密如果没有事先的专门筛选工作,通过调查报告的途径被购并方向外泄漏的可能性就十分突出。如何在调查报告制作过程中避免泄漏商业秘密就成为目标公司必须考虑的一个现实问题。然而,据我们所知,中国的目标公司们在这一点上疏于防范。
我们给出几条防范措施,以备国内的目标公司借鉴。第一,在进入调查报告工作之初,要求购并方出具保守目标公司商业秘密的保证函。如果购并方是一家专业的投资公司,或者一家成熟的大型企业,而进行购并的意愿又是真诚的,那这份保证函不应当成为谈判的障碍。购并方一般会同意出具,保证目标公司的商业秘密不经由尽职调查报告的渠道对外泄漏。有人会说,这是多此一举的要求,原因在于,在调查报告中,律师会限定调查报告的经由购并方对外散布的范围。未经撰写律师的事先同意,购并方不应将调查报告提供给第三者。但是,这种限定只是为撰写律师法定保守商业秘密的利益;绝非代表目标公司。有着这种错误判断的律师和目标公司不在少数。
第二,在调查报告起草完毕,目标公司应当向撰写律师所要报告副本,第 7 页 共 65 页
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然后由真正代表自己利益的律师进行商业秘密的审查,或者由目标公司的高层管理人员作出相应审查。这种独立审查制度,我们在调查报告撰写实践中极力向目标公司推荐使用。目的在于防范律师双方代理印象的同时,使得目标公司能够对商业秘密予以足够的重视。
第三,如果调查报告由英文完成,那目标公司要向撰写律师所要中文的翻译副本,并且坚持中英文本具有同等的法律效力,以便于目标公司的高层管理人员进行商业秘密的审查。
第四,也就是最基本的商业秘密文件的管理。在目标公司的日常经营管理中,将文件的秘密性质做出相应的分类归档。在调查报告的制定过程中,根据秘密与否进行是否提供的决定。
现在我们进入调查报告具体写作实务。
第三节 调查报告撰写的基本步骤
第一步,资料搜集。一般说来,我们需要公司股权结构或者公司成立,经营,资产,和管理的一切文件。对于公司成立和股权结构,我们要收集如下关于目标公司的资料。(1)目标公司和所有子公司、关联公司、或前身实体的关系网络图表以及清单,说明其名称,注册地点、与其他公司及业务之间的关系、以及持有表决选举权股票的比例。并请说明目标公司及任何子公司、关联公司、母公司或前身实体是否有国有单位或公众股东控股或参股情况。如有,请详细提供相关证明文件,包括但不限于相关政府有关国有资产出资入股及公共发行股票的批文;(2)目标公司自组建以来的全部章程宪章性文件,发起人协议,股东协议等,包括各种修改本;(3)目标公司成立以来董事会记录,股东会纪录,董事会决定,和股东会的决议;(4)目标公司发布的股东名册,股权证书,期权证或者其他认股证书的副本或者复印件;(5)目标公司董事会批准发行的证券证书的样本;(6)目标公司成立的各种官方
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批准文件。这些文件包括但不限于企业申请成立的材料,包括各种附属文件;向当地政府提交的报告和政府的批复;如果适用,申请成立目标公司的投资合同;商务部或者当地政府部门的官方立项批准文件;目标公司法人代表名单,包括董事会成员名录;企业所在地政府批准目标公司成立的批复;商务部或者相关外贸部门批准目标公司成立的决定;如果适用,目标公司作为外商投资企业的批准证书;出资增资验资报告;目标公司营业执照;股权转让计划,协议或者规划文件;如果适用,目标公司被批准在海外或者内地其他地域设立分支机构的文件;目标公司组织机构代码证书;进出口企业代码证书;目标公司税务登记证书;海关关税登记证;高新技术企业或者税收优惠证明;地税或者地税减免优惠文件;财政登记证和外汇登记证书;(7)目标公司权益证券发行文件,包括但不限于目标公司全部已发行证券和资本总额的列表清单;目标公司所有股东,认股证持有人,期权持有人和其他目标公司权益证券权利持有人的名单,列明姓名,住所,股票权利数量,收购或者权利授予的日期,行权价格,到期日,以及目前尚未行权的股票,认股,期权,或者其他证券权利;目标公司成立以来所有的证券发行文件,包括股票私募协议备忘录,招股说明书,股票发售传单通知,注册声明,股票购买协议,以及就股票购买做出的任何口头或者书面的意向;和目标公司股本出售或者投票有关的任何股东协议,买卖协议,委托表决协议或者其他权利限制性协议;和每一个目标公司的任何子公司或者关联公司有关的任何股东协议;使得任何人对目标公司已发行或者未发行的股票拥有任何权利的协议,契据或者其他文件,这样的权利包括但不限于,股权的收购或者出售,优先购买权,注册权,认股权,股票期权,和可转换债券等;和目标公司股票的回购,回赎,交换,转换,或者类似交易有关的任何协议或者文件;为购买目标公司证券所需的任何官方政府的批准文件;目标公司与任何投资公司,经纪人,
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中间人之间关于目标公司权益证券的任何协议文件。
关于目标公司的经营和资产,我们要索取如下资料文件:(1)目标公司供应商,分销商和客户信息。包括但不限于,任何目标公司和供应商,分销商,或者客户签订的各种协议,比如许可协议,分销协议,转售协议,进出口协议,外包协议等,如果同类协议数量巨大,则出具近三年来全部的重大标的额的样本协议可以;其余未能提供的协议应当给出列表明细;任何将目标公司作为合同一方的专营协议;目标公司向客户提供的全部保证和承诺;到目前为止,目标公司前十名应付款项和应收款项列表;前三年或者五年内目标公司前五名或者前十名客户列表,说明交易额和毛利润数目;同时提供和每个交易的典型合同文本;前三年或者前五年目标公司的前五名或者前十名供应商的名单,说明目标公司自每个供应商处的采购金额,是否该供应商乃是目标公司的唯一供应商;(2)销售,市场开发和其他重要协议。包括和目标公司业务有关的重要的销售,代理,市场开发,广告或者产品搭售合同协议;和销售代表及经销商之间签署的任何协议;现有的目标公司的产品,未来和以往产品的清单,说明各项产品的内容,价格和开发阶段;关于目标公司或其子公司的业务竞争造成限制的协议文件;目标公司市场开发和促销文件,包括各类可研报告;目标公司名义下购买的股票或者重大资产协议;目标公司和各个董事,公司高级管理人员,以及持有公司5%以上表决权股票的股东或者证券受益人之间订立的协议,比如贷款协议等;目标公司的任何投资性,资本开支性,或者其他款项支出的重大协议;(3)目标公司拥有的资产信息。包括,目标公司拥有的全部不动产和其他重要资产(设备或者车辆等)的清单;以及相关的资产所有权的文件;目标公司任何不动产或者重大资产的担保协议,包括抵押,质权,留置,征费,或者其他权利障碍文件;目标公司作为出租人或者承租人签订的任何不动产或者重大资产的出租协
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议;与目标公司业务有关的不动产和重大资产的购买,转让,或者处分有关的交易文件;目标公司土地使用权出让合同和土地使用权证书;每一项目标公司房屋或者办公场所的租赁文件;(4)目标公司知识产权信息,包括但不限于,目标公司或者其子公司拥有的或者使用的与业务有关的商标,服务标识,商号清单,目标公司拥有的专利,专有技术,技术许可清单;目标公司版权清单;目标公司专利或者专利申请文件;目标公司著作权文件;目标公司商标及字号注册和使用证书;其他版权或者知识产权文件;和目标公司业务有关的互联网域名清单和相关备案登记文件;其他技术性文件资料;目标公司和任何第三方签署的知识产权转让或者许可的协议;目标公司订立的知识产权研究开发协议,技术服务或者咨询协议;参与了或在重要方面对任何集团公司的知识产权开发作出贡献的技术人员和其他雇员名单,其中应当对他们所起的作用加以简要介绍,并提供他们的简历或以前工作记录的其他证明材料;与目标公司发起组建人、雇员、顾问和其他人就保密、不披露、不竞争和发明转让等事项订立的协议;以及所有发起组建人、雇员和顾问的名单,其中应当说明该人是否签署了上述协议;目标公司关于知识产权的书面规定政策等文件;贷款人或者债权人就知识产权担保与目标公司签订的协议;和目标公司知识产权有关的任何政府备案或者登记文件;与任何由目标公司提出的或者针对任何目标公司的未决的或威胁提出的知识产权侵权或索赔有关的所有文件、通信、申诉、备忘录、通知和其他书面材料,或者有关第三方侵犯目标公司的知识产权或目标公司侵犯第三方权利的任何其他指控、建议或调查;与目标公司的任何开发有关的、涉及到对来自于第三方产品的技术参数或技术信息进行修改或使用的所有文件、通信、备忘录、通知和其他书面材料;对目标公司的任何著作权、专利或商标进行分析或评估的所有文件、通信、备忘录、通知和其他书面材料;目标公司控制下的任何专有程序
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和其他商业秘密清单和相关文件;(5)目标公司贷款融资信息,包括,和目标公司债务或者目标公司提供的贷款有关的全部文件,比如贷款协议,授信协议,本票,和其它债务凭证;目标公司作为作为担保人、保证人、共同签署人、背书人、赔偿人或以其他身份对任何其他人的义务承担责任的所有协议;目标公司承担向任何其他实体提供款项或投资(以贷款、出资或其他方式)义务的所有协议;目标公司对任何现有的或先前的债务的任何违约情况的详细介绍和相关文件;就目标公司取得任何贷款而与投资银行、经纪人和中间人订立的任何协议;目标公司涉及的任何尚未偿还的重要融资安排,和目标公司在过去5年当中订立的所有其他文件和协议;
(6)目标公司保险信息,包括,目标公司所有的强制保险单或自行保险安排的复印件,包括专业责任险、高级职员和董事责任险、主要人员险、财产险、责任险、业务中断和产品责任险,以及上述保险单的列表,其中应当说明保险金额和其他主要条款;目标公司成立以来提交的保险索赔的列表;
(7)目标公司诉讼及争议信息,包括,对目标公司成立以来影响到目标公司的全部以往的,待决的或者威胁提出的诉讼,法律程序(含仲裁),行政程序,政府调查的描述,其内容应当包括程序的名称,对方当事人,诉求,以及目前的状况等;列出过去五年(或者最近三年)中任何对目标公司不利的重大诉讼的判决结果,即目标公司被要求赔偿美金一万元以上,或者被禁止使用某项资产,承担产品责任或者类似责任的程序;目标公司成立以来遭受客户投诉以及投诉解决情况的说明;针对目标公司提出的售后服务索赔以及该等索赔解决情况的描述;没有在以上项目中披露的任何目标公司的或然债务的情况;目标公司董事,或者高级管理人员接受政府相关部门调查,出具罚单等符合法定程序情况的描述;(8)目标公司的财务报表信息,包括,目标公司前三个会计年度经过审计的财务报表,以及自上一个经审计的财务报表之
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日起最新编制的未经审计的中期财务报表,说明目标公司业务经营净利润以及亏损情况;为体现在目标公司资产负债表中的全部负债的列表,包括所有未提出的,或威胁的索赔,以及诸如租赁、担保、信用证、未出资的养老金项目、递延付款、资产负债表外融资等;目标公司最新的预期损益表,现金流量表,和资产负债表,包括所有的假定条件;目标公司会计政策摘要,说明和公认的会计准则有出入的内容,目标公司成立以来会计方法和准则的任何修改和原因,以及经过审计的财务报表和目标公司内部财务报表之间任何重大合并项目的解释;历史的和计划中的资本开支的详细情况;已发生的纳税义务和包括纳税减免计算方法在内的有关纳税义务的会计试算表等项目的清单;(9)目标公司受到政府管理信息,包括,任何政府机关向目标公司发放的和目标公司业务经营有关的重要的执照,授权,许可,及相关批准文件;所有和目标公司业务有关的域名证书,互联网经营许可执照(如果存在),专利和商标证书;曾是政府调查或询问的标的, 或曾受到与政府调查或询问相关的诉讼威胁的, 有关目标公司的财产或资产清单;(10)目标公司管理层和员工信息,包括,劳动协议,咨询协议,录用函,专有发明协议,保密协议等的格式文本;与管理层、技术人员及其他核心员工的所有协议副本,以及目标公司与现任及前任与业务有关的员工、管理人员、关联方、董事及顾问之间的所有协议清单;在上个及本财政年度期间向与业务有关的目标公司的管理人员、董事、员工及顾问支付的所有薪酬清单,包括每个人的工资、奖金及非现金福利(如车辆及房屋的使用等项目);所有目标公司现任与业务有关的员工名单,包括每个人的职务、部门、职能(如销售、行政、兼职/全职)及工作描述;任何劳动合同和集体合同文本,或者典型样本;目标公司自成立以来发生的任何重大劳工问题说明;任何员工手册或其它涉及政策、程序或员工福利的文件;目标公司与业务有关的高管人员、技术人员及其它核心
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员工名单,以及相关简历;目标公司生产规划报告及财务规划报告;目标公司企业内部规则和条例;目标公司董事和高级管理人员在最近五年内没有刑事犯罪的描述,如果有,则说明相关情况;(11)目标公司的福利计划,包括,目标公司的所有股票奖励、期权、股票购买、奖金、奖励性的薪酬、房屋公积金,养老金及其他类似计划;目标公司发放的所有股票期权清单,包括员工姓名、授权日期、行权价格、授予时间表及已计划的授权的行使及时间表;根据股票奖励或期权计划订立的与授权相关的任何股票期权协议(无论是最终订立的或其他形式的,口头的或书面的);根据股票购买计划订立的与购买相关的任何购买协议及本票;授予的所有受限制股票奖励清单,包括员工姓名、授权日期、授予时间表、限制的性质、限制失效的情况,以及股票的格式文本;任何目标公司管理人员或具有合理授权的公司员工许诺的、或由任何目标公司订立、保持或交纳的涉及目标公司任何现任或前任员工的提供保险(包括任何自保安排)、住房津贴, 社会保险金, 工伤赔偿、伤残抚恤金、补充失业福利、离职金、休假金、递延的报酬、奖金、利润分享、股票期权或其他形式的奖励性薪酬或退休后的保险、薪酬或其它福利的其他计划或安排文件;提供上述福利资金来源的每项信托、保管或托管协议;为提供上述福利的每份保单或保险合同;(12)目标公司环保信息,包括,与可能存在的环境合规、污染问题及诉讼相关的所有文件,包括但不限于环境批准、与任何政府部门之间的通信或提交的文件、与上述问题相关的内部咨询报告,以及针对目标公司或其子公司的任何违规、诉求、要求、诉讼或起诉的通知;提供与业务相关的环境保护及社会保障相关法律法规,以及目标公司与政府或非政府组织或其他民间组织之间与保护环境相关的许可、协议及同意函;提供在过去五年中环保政府机关向目标公司发出的所有关于其违反或潜在违反,或要求提供信息的通知;列表说明所有已知的可能因为目标公司资产中
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或其上附着有毒或有害物质而给目标公司造成重大支出的情况;目标公司排污许可证或者相关政府批准文件;目标公司当前改善环境保护工程情况说明,以及相关的工程合同文件;(13)目标公司税务及外汇信息,包括,目标公司及其子公司的所有纳税申报单或其它纳税申报材料,包括但不限于目标公司及其子公司的税收情况,不论其是否缴税,亦无论其是否享受税收或者关税免除,并请提供相关文件的复印件;任何税务机关批准的目标公司享受的任何税务抵免、税务优惠或其它激励措施的细节及文件;目标公司或其子公司或各自的顾问(包括法律顾问)制定的与该集团公司或其子公司的税务相关的分析材料;目标公司外汇登记证复印件;有关外汇贷款及证券的协议,以及规定的相关登记和/或批准的证明(如果适用);(14)目标公司国有化征收信息,列表说明相关情况并提供相应文件;(15)目标公司其他信息,包括但不限于,目标公司和其子公司发布的所有新闻公告、文章及散发的所有手册;目标公司以往的或预期的资产收购及处置交易相关的所有文件;目标公司重要的外汇买卖协议文件;目标公司的商业计划书;业已公开的和目标公司业务相关的研究文件资料;目标公司参与的任何合资,参资,合伙或者合作协议,包括任何开发或者许可合同;自目标公司成立以来由第三方,如独立会计师、审计人员、精算师、市场营销顾问、评估师级管理咨询顾问,为集团公司制定的过去五年间的任何报告;任何包含有关目标公司控制权变更规定的协议;对目标公司的业务具有重要影响的,或在向潜在投资者披露目标公司或业务的经营及财务状况时应予考虑和检查的所有其它文件和信息。
对上述每一项的信息描述,目标公司要明确做出下列四个选项的应对:信息已提供,本次提供,未来某时段提供,或者本项对本公司不适用。我们要针对目标公司每一项的答案进行详细核对,再三询问确定不适用
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的理由,或者未来提供的文件的具体时间。如果本次提供的文件我们已经收到,则要在最短的时间内对照上述资料索取清单进行比对,看是否有遗漏之处。我们在等待接受目标公司未来提供的信息的时段里,要将业以掌握资料详细阅读,开始进行第二步的工作。
第二步,资料审查研究,和制作问题清单。
怎样审查上述的文件呢?我们有些年轻的律师一看到第一步骤中的资料清单和随后收到的厚厚的一本本的信息文件,脑子里嗡的一声,出现一个惊叹号:这样多的琐碎的材料,怎样看呢?实际上,当你读到本段之前,极有可能讽刺作者说,你这样不厌其烦地将材料清单陈列在书里,有何种用途呢?无非是多凑几个字数罢了。事实上,这些读者也极有可能将前列的清单文字全部略过不读。因为,这些读者的直觉告诉自己:有了现成的清单格式,我直接拿过来用就是了,何必再花费更多的时间阅读呢?
有如此想法的读者正好上了作者的当。作者在这里做了一个小小的测试,目的就是检验读者的耐心和坚韧的性格。而这样的性格才是写好最终像一本书一样厚度的尽职调查报告的必备前提条件。作者强调,英文due diligence的本原含义乃是“勤勉”的意思。没有耐心和坚韧作保障的律师,是无论如何也不可能做到勤勉的进行调查报告的撰写的;更不可能如作者一样在写作当中体味到深深的满足和愉悦感觉。作者常常听到有些年轻的律师抱怨撰写的时间是如此的不够用,而自己成天夜以继日的加班加点,疲于奔命,最后一点工作的乐趣也找不到。只有在调查报告写完之后才能够使得自己稍作休息,全身放松放松,然后再投入到下一轮的枯燥的文案工作当中去。
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这样的律师最终只能是一个工匠型的调查报告写作流水线上的某个环节工人,而不可能将自己训练锻炼成一个以此为乐的高等级的调查报告,当然也包括任何其他形式的法律文件撰写的职业非诉讼交易律师。
如果你已经对前述作者给出的资料清单进行了详细的逐字逐句逐段的阅读,和深入的研究,对资料的性质和用途做到了真正的心中有数了,那你此时才算是作者眼中的合格的资料审查研究,也就是第二步骤中的研究人员了。如果你被作者判断准确,也就是说,你根本无暇,不屑,或者懒于阅读上述的资料清单条目,那最好请你再返回到上一个章节当中去重新培养自己的耐心和坚韧的品质。然后,再向下一个步骤进军。因为,在作者看来,是否真正地阅读和审查了全部的资料,并且就每一份的资料提出了恰当的问题,才是撰写调查报告的灵魂核心步骤。如果这一步过于粗糙,则作出的调查报告必然没有多少含金量。可以这样推断,缺少详细问题清单的调查报告,无非是将目标公司提供的材料里的相关内容进行了摘抄和简写而已,是一份只有“报告”而没有“调查”实质的毫无用途和参考价值的文件罢了。因为这样的结果文件里面没有撰写者的思维,判断和分析,只有一些简单不过的观察。
作者在给年轻律师进行进行专项法律培训的课程中,常常有些学员,大部分是工作不久的律师们,询问这样的问题,说,我们撰写的时候都有格式模版,直接套用现成的写作公式,然后将资料中的相关内容进行相应的改头换面不就行了吗?耗费过多的时间阅读审查分析提问增加了自己的额外的时间不说,还增加了当事人的额外的律师费用。作者反驳说,这样写出来的东西没有撰写者自己的感情和心血在里面,你随后就会陷入到另一轮
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的思维定势里,重复这种没有实质价值的文件克隆工作。你就不会衷心认为自己此时完成了一项对当事人决策非常有意义的工作和贡献;而只有等待当事人接受报告之后向你支付律师费的渴望带来的一丁点的兴奋而已。你的内心深处只会长叹一声:终于将有一个负担卸掉了,很好。而绝不会用手抚摸着生产出来的调查报告对自己说,我是那样的愉快,仅仅因为我撰写出了一份有实质价值的调查报告。
我们要按照文件资料清单的次序将每一份的文件进行逐字的阅读,在阅读的时候,作者的习惯是准备一支笔和几张纸,以便在阅读的时候随时将遇到的问题列成问题清单的草稿。作者在工作中常常是直接在文件-当然都是复印件了-的空白处写上自己对该页文件的疑问,并用数字进行编号。有人认为这样做是不正确的做法,原因在于会将文件污损,又会妨碍别的律师阅读本页的内容。作者反驳说,事实上并没有任何一条律师的职业规范不允许律师这样做;国际通行的原则是,作者这样评论疑问后的文件乃是一个经过律师思维分析后的工作产品,英文是work product。至少在美国,按照一项叫做程序法上的“工作产品原则”,如果将来某个时刻因为律师的调查报告的撰写工作引发了律师执业规范的法律纠纷,至少律师可以根据这项原则拒绝向法院提供评论疑问后的文件作为负面的证据。此外,在撰写过程中,这样的空白处评论疑问的做法还有两个重要的实践价值:其一,当别的律师,或者主管律师审阅本页文件的时候,如果其发现了这些评论疑问,一方面这些评论疑问本身会提醒主管律师是否有相同的问题;另一方面对律师助理或者年轻律师而言,主管律师会轻易地发现助手们是真正地阅读了这些文件的,从而对助手律师们的工作有直观明显的印象,可以借以直接审核评价助手的工作过程和质量。如果这些文件上没有评论疑问,那主管律师只有通过较为
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间接的方法对助手们的工作进行监督指导了。
其二,将评论疑问直接写在文件空白处的做法还会给报告撰写者提供“便扶向路处处志之”的路标的用途来。在撰写者制作问题清单的时候,会起到一种对该页文件简单复习的作用。撰写者将每一个评论疑问抄写下来,必然重新经过这些路标记号,如遇故知的感觉会油然而生。反之,如果撰写者将评论疑问当时就抄写在另外的纸张或者打印在电脑中,那根据作者的经验,极少有撰写者回头进行简略复习的现象和功效。用制作一件产品的工艺流程的说法,少了一道非常有价值的工序。作者所知道的外国的律师同行们大多采用这种空白处添加评论疑问的方法。其中的原因大概就是如此。
那怎样提出自己的评论疑问呢?从最简单的问题入手。我们的年轻律师们甚少能够擅长提出问题来。这倒并非是这些律师们的资质太差,而原因在于我们的法律教育体系所造成。我们国家的法学教育抽象化非常严重。学生在毕业时脑子里除了装满了大大小小的法学概念之外,没有其他的东西。说的不客气一点,我们的法学教育就是名词解释而已。所谓二三百字长度的论述题的考试,也不过是加长了的名词解释。案例分析少而又少。而没有案例分析,就不可能提出有效的问题。也就不可能培养学生们善于提问的习惯。我们的法学毕业生们要在社会法律实践中经过一个漫长的对案例的熟悉过程,才能慢慢地达到提问的境界。这是非常令人叹息的事情。在西方,特别是在美国,不会提问,就不是好律师。在我国也应当如此。这对只能套用文件公式的年轻律师们无疑是一个巨大的挫折性价值判断。
我们看美国法学院的教育,最终目标就是培养擅长提问的律师。第 19 页 共 65 页
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美国电视电影上常常出现这样的镜头,一个律师拿着一份问题清单向某个当事人或者被诉人进行发问,问题提出的最为尖锐的那个律师,一般而言就会得到法官的青睐。而没有或者极少发问的律师,则不可能随后向法官提交出高质量的备忘录来,就不会对法官有多大的用处,也就是不会说服法官。大多数美国法学院的教育,以培养学生的发问习惯为目的。上课的时候,就是师生之间的对某个实际案例的评论疑问的过程。通常,法学教授会指令学生带着问题清单来上课,更将是否发问作为学科成绩的审核指标之一。
任何看似愚蠢的问题都可以提出来。你自己认为的愚蠢的问题未必在主管律师看来也是愚蠢的,有时候恰恰相反;你可能自己不知道提出了一个对撰写报告非常有价值的问题。这也就是为何律师合作办案的价值所在。琢磨讨论相互启发至关重要。
比如说一个简单的复印失误,某页的页码不清楚或者根本没有;文件的页码不连续;文件中的某些段落或者数字不清楚;文件中的印章签字模糊;文件中的字体并非一致;看文件的时间落款,知道近年来缺少文件的更新等。这些形式上的问题,是存在文件仿造或者伪造的信号指示。我们决不能凭想当然的态度忽略过去,或者自动将文件遗漏的地方凭自己的判断进行补充。
进行完毕形式上的阅读评论,然后进行实质内容的判断审核。比如说,某个数据的总和和各个数据的相加并不一样;董事会的成员的姓名和章程上的规定不符,而又没有随后的章程修改文件;股权变动的记载没有实际落实;贷款的合同显示的担保种类和数据和所提供的各类担保合同中的
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记载不相吻合;目标公司的土地权属变动以及相关的交易文件法律上并不齐备等等。但凡我们能够在阅读时自然产生疑问的地方,必然要进行评论。要做到事无巨细面面俱到。
将文件资料的最后一页评论发问完毕之后,则进行评论疑问的总结,将全部的问题按照第一步骤中的资料清单的次序进行编列,制作出一个问题清单来。作者强调对文件进行空白处评论疑问方法中带来的简略复习的重要性,因为,有的时候,我们对文件的二次阅读复习,会提出更为深刻的见解来。没有这样的简略复习,甚至我们提出的问题的答案原本就在我们的文件当中,只不过我们没有发现而已。果真如此,那当我们拿着记载这个问题的清单到达目标公司向相关的人员进行发问,而人家用手指着我们阅读过的文件说,这就是这个问题的答案的时候,尴尬就不可避免的产生了。当事人的印象里,便会划过这个律师水平还不如我的痕迹来。甚至怀疑我们是否将文件仔细阅读过了。
当我们将文件谨慎地勤勉地阅读评论后并且在制作问题清单的过程中再次对这些文件进行了简略但不失为深刻地复习之后,我们就可以看着成型的问题清单对自己说,调查报告的最重要的工作终于完成了。我们和当事人约定日期,进行第三步。
第三步,目标公司实地考察,寻找问题答案。
和目标公司约定好实地考察的日程,我们上路。且慢,我们应该穿何种衣服去呢? 我们应该带哪些材料去呢?这是第三个步骤中极其重
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要的问题。有人会说,随便穿着就可以了,不就是去目标公司走一趟过个程序性的观察嘛,为何要注重衣着呢?说的直接一些,不就是去目标公司认识几个重要的核心人物,吃两顿饭,参观旅游而已。我们认为,这是一种对尽职调查报告非常有害的态度和工作方式。必须慎重地对待衣着问题,原因不在于我们作为专业律师要有一个非常好的个人形象;也不在于我们要向当事人展示我们这个律师事务所的专业风貌。而在于我们要通过衣着表现我们对目标公司和相关人员的尊重;并且体现我们对调查报告的慎重严肃的执业态度。我们常常在日常生活中看到有相当多的人,包括我们律师在内,只是通过衣着表现自我,没有将穿衣戴帽的文化和职业含义放在心上,要想真正成为一个优秀的律师,必须转变这种非专业的作风和心理倾向。为何我们要在自己的婚礼上会穿着的如此的整洁得体呢?不就是要在日后的岁月了给自己也给别人留下美好的回忆的深刻印象吗? 作尽职调查报告的衣着要求乃是有着同样的目的考虑的。
如果我们能够在考察询问的每一个细节上做到了精心准备,那我们才最有可能最大限度地享受这个过程所带给我们的乐趣,而不是应付了事。这个过程的起点就从见面之初的衣着开始。其次,则是我们要携带的材料。那就是我们已经精心准备的问题清单,和能够佐证这些问题的材料。最好是已经装订成卷的目标公司的所有材料的集合。
到了目标公司之后,一般来说,首先见到我们要询问的目标公司的和本项目密切相关的核心人员。交换名片之后,作为目标公司材料的一个有机部分,而非个人私有材料,将名片和我们获得的目标公司的材料放置在一处备用。此后,目标公司处于礼貌,会安排我们吃饭闲聊一场,以便彼
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此相互熟悉。我们这里强调闲聊,是要将我们要考察询问的问题完全放在一个特定的会议形式中进行,而绝非在饭桌上就率然冒昧地向这些人员发问。除非人家主动地就某个问题或者这个项目进行诠释说明,饭桌上的发问会带来非常尴尬的后果。第一,如果我们没有做出及时地记载和整理,那在随后的正式的询问会议上,当我们重新就同样的在饭桌上已经发问过并且人家已经回答的问题进行二次询问时,当事人会觉得我们不够尊重他们,原因在于,这个问题已经回答过了。再一次的浪费别人的时间是非常不礼貌的举动。
第二,如果我们在饭桌上对人家进行发问,那这些人员的内心必然产生一种意欲做出准确答案的心理压力。人家赤手空拳地请我们吃饭,我们呢,全副武装地拿出材料来,说,我们边吃边工作。这样的发问方法必然扰乱当事人接待我们的情绪和心理。另外,人家在没有材料准备的情况下,也很难给出某个问题的满意的答案来。最常见的情况时,当事人会委婉地拒绝我们说,我们饭后在正式的发问会议上再谈。为何要将这种叫人难堪的局面发生呢?为何我们不在当事人讽刺我们没有专业水准之前我们率先说明吃饭就是吃饭我们不谈工作呢?如果我们确实这样做了,那当事人除了内心称赞我们具备专业律师的高素质之外,一种放松的心情油然而生是可以预料的了。但是每每令人叹息的是,我们有许多律师事实上做的恰恰相反。这些律师认为,我们在饭桌上的发问不就是能够体现高效率的工作作风吗?千万注意,这只是一种拖泥带水的部分场合的没有统筹的非科学的貌似高效率的作风。我们必须条理清楚努力转变思维方式。
吃饭的时候就谈一些吃饭的通常话题。最多为了体现我们对这个公司的深切兴趣,询问一些公司的其实我们早就知道答案的能够展现公司
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概况的问题。比如说,公司的业绩和获得荣誉;公司的艰难创业的历程;公司的周边经营和自然环境等内容。注意,我们问题清单上的问题一概不予涉及,这应当成为我们的工作原则。
完饭之后,我们就提醒目标公司稍作休息马上进入到发问会议中去。切忌在饭桌上喝酒太多而影响正常工作。在中国尤其如此。在发问会议中,要对我们问题清单中的所有问题一一发问寻找答案。不能因为酒桌上的某些当事人的模模糊糊或者酒后的回答,我们就认为这些回答可能就是我们问题清单中的某些个问题的准确答案。而我们基于这样的回答,将这些问题在正式的发问会议上删掉避而不谈。这完全是想当然的做法。你怎样确定当事人就想在酒桌上给出某个问题的答案呢?事实上,如果你将你的问题阐述给当事人的话,他们未必就给出这些答案给你。
任何看似已有答案的问题或者现在看来愚蠢的问题都要发问。因为在回答者的角度看来,这些问题未必会有我们想象的答案或者未必就是愚蠢的问题。看似愚蠢的问题实质上常常是极可能触动当事人隐痛的关键问题。比如说,我们在一份调查报告撰写的发问会议上曾经向当事人就为何某个个人成为了公司现在的最大的股东,而公司的职工持股的比例在很短的时间内迅速减少的问题寻找答案。这家公司在回答这个问题的时候带出了公司股权改革的全部文件以说明职工持股减少的法定原因。而在公司向我们提供的材料中仅有这个个人的股东和职工们所签署的一份股权转让协议。仅仅看这些协议,我们很可能认为,这个个人的股权变动无需其他材料的佐证。因为阅读这些协议会给我们呈现出一条完整的股权变动的逻辑锁链来。这个问题看似纯属多此一举。但是,当我们拿到了公司股权改革的文件之后,我们必须对这一改革举措的合法性进行相应审查。如果公司的这一改革活动侵犯了职工的股权利益而违法,那再完美的股权变动或者转让协议也是同样非法的行为。
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将每个问题对照原始材料进行发问的同时,必须将每个问题的答案迅速的记载下来,如属重大的问题的答案,还要在适当的时候请当事人阅读这些记载,以便最终确认我们的记载就是当事人想要给出的答案。我们常常看到有些撰写调查报告的律师匆匆地将问题的答案记录下来,内心深处一阵阵地狂喜:这可能让我向主管律师交差了;我就这个问题终于发现了答案!记住,你发现的只是你的对答案的个人记录而已;而这种个人记录最大的缺点就是不全面有缺漏。除非我们用了录音或者摄像技术,我们是绝不可能将当事人的回答百分之百的准确无误地描述下来。因此,让当事人重新核对这些答案,才是最终一个步骤。经过当事人认定的我们的答案的记录,才是我们最终发现的问题的答案。最好邀请当事人对其回答的书面记载进行签字确认,就象法院的庭审笔录一样。我们在初涉律师行业的时候,常常听到资历深厚的老律师同仁告诫我们说,当事人就是当时人。对当事人的回答具备这样的戒备心理乃是一个合格专业律师的职业规范。
好了,下面临到实地考察了。有人认为吃了当事人的饭了,又将我们撰写的核心问题的答案也找到了,我们就不用再浪费多余的时间去进行公司经营资产设备的实际观察了吧。这一个步骤完全可以省略掉了。错误。实地考察能够将目标公司的精神面貌和当前的经营情况非常形象的展示出来。我们阅读的那些文件是没有活力的没有生命的东西。只有我们眼睛看到的才是事实,才能够和书写在纸面上的内容相互纠核。目标公司的文件纸面上写的天花乱坠,但是厂房里却是冷冷清清;杂乱无章。这样的公司的经营状况是真的那样的优秀吗?目标公司的文件里载明是多处的经营资产和设备,我们必定不辞劳苦,将每一处的资产设备一一看来。这些观察最终能够体现目标公司的生命精神和对待当前乃至历史上全部的项目的谨慎和严肃态度。
实地考察询问完毕,我们返回律所,进行调查报告的撰写。
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第四步,设计撰写格式,进行报告写作。
我们的调查报告的格式应该如何?我们的调查报告的第一句话应该是何种内容呢?在通常情况下,负责项目的主管律师或者合伙人会拿出一份调查报告的样本来,吩咐进行实际起草工作的撰写者说,就按照这样的格式和内容来写。撰写律师拿到了样本, 如果是一个经验非常少或涉及新的项目,大多数脑袋会当场嗡的一下,大吃一惊。这样厚的文件,这样多的页数,这样复杂的问题,怎样才能及时作完呢?
我们请撰写者此时牢牢记住这样一句话,叫做千里之行,始于足下;万言之文,起于一字。对律师来说,尽管尽职调查报告大概乃是最厚的法律文件之一,但是,这样的文件也不过是从第一个词汇开始写起的。我们看到一个调查报告的格式,或者我们就是白手起家,何种格式也没有,我们照常能够写出一份满意的报告来。前提是撰写者要按照我们这里建议的写作方法来写。何种写作方法呢?就是这本书的题目所揭示的自我纠问式的撰写技巧。
这种写作技巧的基本步骤非常简单:写作者在起草文件的每一个段落之前,首先询问自己一个非常简单的问题-我自己处于阅读调查报告的角度,本段落我最想看到怎样的内容?其次,找到我们自己最想看到的内容之后,先不要忙于撰写,接下来追问自己一个密切相关的价值判断性的问题-如果我果真这样写来,这个段落能向调查报告的阅读者展示何种价值呢?也即言,这个段落的目的何在?能不能够完全删掉或者略写,或者从其他的段落中能够在逻辑上自然推导出来而避免浪费额外的成本呢?
特别注意,这样的自我纠问必须切合撰写者的自然心理状态。比如说,当我们第一次和某个人见面时,我们的内心深处油然而生一个极想尽快知道对方身份的问题。他是谁呢?谁能给我做个介绍呢? 对等地,按照一般的社交礼节程序,我们也极想让对方知道我们的身份。此时,我们就会非常理解
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为何通常的情况下,交换名片是进一步对话交流的开始。我们在撰写调查报告时就要具备这种非常合乎自然的内心心理。只有如此,我们在撰写的时候才能身心舒畅,对撰写充满兴致;也只有如此,我们的报告的阅读者才能最终获得一份包含情感价值的个性化的又是自然流畅的报告。
好,有了令人满意的心理准备,此时我们就正式进入到调查报告的正文撰写流程中。由于本书的作者前文已经给出了一个较为完备的调查报告的目录格式,这里,我们不再对调查报告的封面和目录进行赘述。我们直接进入调查报告的正文的第一个章节里来。
第四节 调查报告第一章
我们注意到,调查报告的第一个大的部分,也就是起-承-转-合或者IRAC结构中的问题提出和背景部分,又叫做项目的简要评论(introductory remarks or introduction on project)。这里,撰写者应该写些怎样的内容呢? 撰写者最想看到的内容就是必须写出的内容。我们从调查报告之前的报告委托者和我们的信件交流开始。在这些信件中,调查报告的委托者,比如说,购并投资者,会给我们描述一下整个项目的基本情况,以及委托者的基本意图。很可能的情况时,委托者还会就其最为关心的问题表示浓厚的兴趣和关注。我们接受了调查报告的委托,我们就必然要对委托者的这些问题进行解答或者报告。
想到这里,我们报告的第一个章的内容就有了,那就是对委托者的委托内容进行以下简要的回顾和总结,提醒委托者说,我们调查报告的主要内容就是要解答委托者的这些关注的基本问题的。在写作技巧上,这就叫做对委托者呼叫问题的回应,也就是呼应。人家在项目委托之初,对着我们呼喊说,我就是要求你委托你就如此的问题进行调查和报告。在报告的第一个段落,已经完成了前三个重要步骤地我们回应委托者说,我们正是依照你的委托就如此的问题进行的报告。
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请注意,这里的对委托问题的回顾和总结并非是可有可无的事情。如果委托者对我们的总结陈述存在不同的意见,或者认为我们的总结遗漏了诸多委托者委托调查的问题,那最终委托者和我们撰写者之间可能还会存在进一步的交流,纠正,甚至报告补充的过程。
在这个被称为背景部分(background)的第1节里,我们可以非常简单地用一句话表明委托问题和调查报告的目的。比如说,我们可以用这样的语句格式撰写:
我们某某律师事务所接受某公司的委托,对目标公司的相关状况进行调查并作出报告;报告的目的乃是委托者意图购并目标公司,或者向目标公司进行相关投资或者从事其他交易。另外,由于委托者最关心目标公司的基本性质,这里,紧接着我们可以注明目标公司的基本法律性质。比如说,该公司乃是在中华人民共和国注册并有效存续的合法公司。我们的尽职调查报告就是针对这个目标公司进行。于此,背景段落就完成了。阅读这个段落,我们可以很自然地得出这样的结论:这个段落无非是给阅读者介绍了本调查报告涉及到的委托者和委托项目,作出报告的律师事务所,和拟被尽职调查的目标公司。换言之,就是在各个主要的报告关系人之间交换了一下各自的名片,相互表明了身份和在这个报告中的地位罢了。
我们的委托者此时知道了我们的身份之后,还最为关心哪个问题呢? 也就是说,紧接着的第2节,我们应当向委托者报告写怎样的内容呢? 当然是调查项目的范围内容了。委托者会关注我们就目标公司的哪些方面进行了调查并做出了报告。在这个被称之为调查范围或者评论范围(scope of investigation or review )的第2节内容里,我们必须给出我们对目标公司调查的范围作出限定性说明。这种说明要紧紧扣住委托者的委托意图。比如说,我们可以将我们的工作范围限定在如下方面:目标公司的法律地位和相关历
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史;目标公司的股权结构和各个股东的一般介绍;目标公司的重大合同情况;目标公司的土地使用权和其他房地产;目标公司的经营商务性资产权属和相关的法律障碍;目标公司的知识产权;目标公司的劳动雇佣情况;目标公司环境保护合法性分析;以及目标公司的重大诉讼仲裁案件。
当然,如果委托者对目标公司已经有相当的了解,而仅仅要求我们就上列范围各项中的某些子项进行尽职调查的话,我们就严格按照委托者的意图来做。而绝不能画蛇添足般地将全部的子项内容涵盖,从而增加委托者的额外的不必要的法律费用。反过来说,如果委托者并没有明确说明调查或者评论的范围,那这些项目乃是一个普通尽职调查报告所必需通常具备的内容。
事实上,单纯从写作结构上来看,给出了调查和评论的范围,我们也就给定了调查报告的核心内容的结构。此后,我们的调查报告的核心部分必要严格依照这样的条目次序进行撰写。到此,报告第一章第2节完成了。
给出了评论的范围之后,我们作为法律职业者,还必须及时地向委托者说明一下评论范围的原始材料和证据基础。其实,委托者阅读到这里,就会询问一个非常简单的问题:这些调查和评论的范围是根据哪些材料和证据设定的呢?既然我们在调查报告制作过程的第一个步骤中业已向目标公司发出一份材料清单并收到了目标公司按照该清单提供的各种资料。在这个被称之为信息来源(sources of information)的第3节里,我们就是向委托者展示我们第一个步骤中索要资料的结论。
比如说,我们可以简单地结论说,这个调查报告乃是基于目标公司按照我们制做的资料清单所提供的资料作出。一份详细的资料清单作为本调查报道附录1附列在本报告之后。如果委托者需要查看某项原始材料,那通过这个清单,我们就可以向其提供副本。
必需明确,由于最有可能的实际情况是,当我们拿着一份自己制作的非第 29 页 共 65 页
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常完备的资料清单向目标公司索要材料时,目标公司可能根本没有某项文件,或者根据某些理由,无论是否合法,拒绝向我们提供某些资料。此时,我们在这里必要及时地向委托者做出披露。以使得委托者做到心中有数。那些文件目标公司不能提供,要在这里明确列出一个表格来。特别是那些目标公司拒绝提供的资料,我们更要提醒委托者注意。
有些报告的撰写者认为,到此为止报告的第一章第3节就应该结束了。且慢,由于我们拿到的全部资料绝大部分都是复印件或者副本,原件极少,作为专业律师,必须对这些复制品的真伪问题保持高度的戒备之心。如果我们轻易认为这些复制品等同于原始文件,一旦某页资料造假,我们撰写者就会有被委托者认为违反了执业规范的可能。所以,我们在对这些资料进行了第二步骤地详细阅读和制作问题清单,以及第三步骤的实地考察发问之后,如果最大限度地剔除了文件造假的可能,或者根本无法知道文件是否造假,那我们此时在这里就要对委托者表明我们评论这些索取的资料的理论逻辑基础,以便引起委托者的内心关注。如果委托者之后认为某项文件乃是造假形成,那由于我们事先做出了声明,一般说来,委托者自己承担这种风险的可能性大些。我们撰写者就至少在造假的主观过错方面没有过失了。
因此,接下来我们要作出至少三项执业过错的屏蔽性假定:第一,我们假定,我们所收到的来自目标公司的全部资料的复印件和原始文件的内容保持一致;第二,我们假定,在从我们收到这些文件和撰写报告的这段时间里,我们是坚持目标公司及时向我们提供后续的更新文件,而目标公司没有更新这些文件;第三,我们假定,我们在这些文件中所看到的全部的盖章签字都是这是有效的行为。事实上,当我们在本书的第八章里研究法律意见书的写作技巧时,我们也会看到,前述的假定也是法律意见书的有机组成部分,不可或缺。
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此外,有些信息是根本没有文献记载的,而如果我们就某些问题在目标公司实地考察发问的过程中向某些目标公司的关键人员索要到了口头解释,那这里我们也要交待几句话。说明目标公司的哪些人员在实地考察发问的步骤里接待了我们,他们解释问题的态度给我们留下了何种的印象。如果接待的人员较多,比如说超过3位,那一个非常简单的做法是,我们列出一个表格将这些人员的基本情况进行展示。这里,撰写者就体会到了本书作者要求将在实地考察发问之初交换到的名片放置在目标公司提供的文件里的原因了。这些人员的基本背景我们可以非常便利地在名片上摘抄到表格上来。只有到此为止,我们报告第一章第3节才算完成。
其实,如果深入考察,第一章第3节的内容又是我们对调查报告第二步骤-阅读资料制作问题清单和第三步骤-实地考察和发问的呼应。我们这里向委托者间接显示了我们的工作方法和流程。
现在让我们进入到调查报告的第二章行动小结(executive summary)的写作中去。
第五节 调查报告第二章
我们必须注意到一个基本的事实,那就是当我们的调查报告完成之后发送到委托者手中时,委托者看到厚厚的一本书,是根本没有多余的时间和精力将这本叫做尽职调查报告的东西逐字逐段地阅读的。一般说来,委托者要依据调查报告的结论在极短暂的商务时间内作出对当前购并或者投资项目的有效率的决策。所以,如果我们处于委托者的角度,我们就会很自然地询问如下的问题:调查报告的基本结论如何?我能否依照这样的结论对所涉及的项目进行正面或者反面的决策?也就是说,委托者最想马上阅读到报告的结论部分。
这就是为何我们在报告的撰写过程中将行动总结或者报告的结论放置在第 31 页 共 65 页
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整个调查报告结构的第二章中。而事实上,这一章的全部内容在实践中无一例外必然是在调查报告第三章评论分析的撰写完成之后才进行撰写。这里,我们如果单纯从写作技巧上来理解,并将调查报告的撰写和通俗小说的写作做出比较,我们立即会感受到两者在结构上的异同。尽管当我们阅读小说的时候,看到激动之处,我们总想立即知道故事的大结局。但是,小说的作者们就是不把这个结局提前告诉我们,直到我们阅读到最后一个章节才行。原因在于,小说的魅力就在于阅读之中给我们这些读者产生的寻找结局的急迫感和无限的遐想空间。一旦这样的结局提前披露,那我们的阅读兴趣就会大大减损或者荡然无存。也因此,我们当中有许多人,包括本书作者,在看电影的时候,尤其忌讳别人提前将电影的结局告诉出来,那样,这些人内心深处的某种神秘感和探索感就大打折扣了。
而撰写尽职调查报告的最终目的就是瞄准于行动。我们的委托者给我们花费了相当昂贵的律师费,经过了漫长的单纯等待报告出炉的过程,如果此时,我们却将报告的结论部分依然放置在这本报告书最后一章,而让委托者逐页翻看寻找,那委托者对我们的态度可想而知。委托者必然在情绪烦闷的情况下,向我们撰写者发问说,为何不首先把结论告诉我?我还等着尽快决策呢?有人此时也许会冷笑着说,委托者呀委托者,你找到目录,看看报告结论所在的页码,直接翻倒那一页不就行了吗?这倒是一个好的办法,但是,至少为了工作效率,我们为何不让委托者少翻动几页呢?
那有人又会说道,既然委托者仅仅关注报告的结论部分,我们的评论分析就不要也罢。这样对撰写者和委托者都很便利,节省大量的成本。这当然不行。报告的评论分析部分给结论部分提供坚实的证据基础。评论分析对委托者来说,如果在阅读到结论某个重要段落的过程中需要核对该段落的证据来源,那委托者可以到评论分析部分寻找审核。另外,作为报告的撰写者,
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我们的结论的每一段落的文字必然要能够在评论分析部分得到具体的体现。事实上,如果有些撰写者并不明了报告结论的实际写法,本书作者在此可以给出一个非常实用而且有效的方法,那就是将评论分析中的某个段落原封不动地摘抄下来,或者进行进一步的缩写之后,放置在报告的结论一章中就行了。
在正式进入到报告结论的内容之前,本书作者要指明一个常见的结论写作的事实,即通常情况下,调查报告的结论部分乃是由主管律师所撰写,而其他部分则由下级律师完成。原因何在? 就是由于报告的委托者的目光是紧紧盯住这一章的内容以便作为其最终的决策的法律依据。主管律师撰写本部分,除了表明工作态度的谨慎之外,更重要的是对未来可能出现的律师执业规范的问题作出屏蔽。这里,主管律师的最重要的工作乃是对结论中的某些措辞进行再三斟酌,达到不对委托者决策心理形成误导的境界。当然,主管律师撰写报告结论也是从报告评论分析部分进行摘抄改写开始的。但是,这种改写却在实践中存在一种对评论分析的内容加以进一步的解释和限定的功用。好,现在让我们来看这一章的具体内容。
必须说明,这一章没有固定的节数。因为每个购并或者投资的项目中涉及的具体问题不仅相同,而按照每个问题划分小节又是一个非常自然的选择,所以,有多少个我们应当向委托者提醒解释的问题,就有多少小节。另外,一般说来,这一章的第一节的内容必然要对目标公司的概况做出比在第一章中更为详细的描述,因此,第一节的内容就应当是目标公司概述。这也是委托者心理上愿意首先阅读到的段落。在第一章里,报告撰写者在说明报告涉及项目背景的时候,已经用一两句话对目标公司的性质和法律地位作了最为简略的说明,这种简略的说明一定在委托者的内心深处种下了更为详细了解目标公司的种子。当委托者阅读第二章的开头的时候,如果我们能够及时地
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将目标公司的概况做出较为详细的描述,那不仅仅能够满足委托者的这种进一步了解目标公司的内心期望,而且在写作技巧上,我们对目标公司的地位和性质,做出了一个呼应。
也因此,在本章的第一节目标公司的概述里,我们要承接第一章里关于目标公司的性质地位的判断,进一步对委托者剖析目标公司。剖析的内容就是委托者最想知晓的内容。比如说,目标公司历史沿革就是委托者极感兴趣的问题。我们就要给出目标公司成立的日期;目标公司现有的注册资本金;以及目标公司的经营范围。明眼人一眼就能看出,这些内容可以摘抄自目标公司最新的营业执照。
如果目标公司属于某个集团公司的子公司,或者目标公司乃是某个集团公司的母公司的话,那接下来就要简要说明这个集团公司的最基本的情况。比如说,目标公司在集团公司中的地位,以及目标公司是否和集团中的其他公司经常性地发生关联交易;集团公司的董事长是否和目标公司的董事长属同一人员。如果目标公司就是集团的总公司,这里还要简要说明目标公司下属的子公司的数量,名称,和各自的注册资本额。另外,如果目标公司的股东,资本,和名称发生了历史变动,那要把目标公司最初的名称和简要的历史沿革过程描绘出来。
此外,在接下来的段落里,用一句总括性的语句对目标公司的当前的运营情况进行判断。是否目标公司仍旧是一个正常运行的公司呢?还是根据我们所掌握的资料,目标公司的日常运营发生了变异了呢?做出这样的正向或者逆向判断之后,我们马上给出如此判断的核心依据。比如说,如果我们大致断定目标公司的运行正常,那我们就必须说这样的判断是因为目标公司拥有必需的合法的营业执照和相关的进行公司经营的全部许可。而且,目标公司的运营基本或者全部符合法律要求。
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写到这里,我们的本章的概述部分还没有完成,还要追加上一个对委托者特别提醒的段落,说明我们在调查报告的制作过程中所发现的重要的可能对委托者决策产生影响的法律问题。这个段落不仅能够给委托者以问题和决策风险的提示,还能够起到写作路标的作用,引导委托者向以下的段落继续阅读。比如说,我们在这一段里可以用转折的语气如此措辞:尽管目标公司的运营基本正常,但是,我们也发现了如下的法律风险和重要问题。这些法律风险问题包括几个方面。我们依次报告如下。相反,如果我们的结论是目标公司的运营并非正常,那我们就用自然的逻辑向阅读者说:我们之所以得出这样的结论,并提到项目的负面风险,原因在于我们发现了如下的重大不利的风险问题。
完成了本章第一节的上述内容,剩下的各节就是要把我们发现的诸多种种的法律问题风险呈现给委托者。有多少个法律问题风险,我们就将它们划分为多少个小节进行分别描述。本书作者这里给出几个典型的例子以说明这些小节的内容。
比如说,所涉及的目标公司在购并或者投资完成以后,要改造为外资投资的股份有限公司。那对投资购并的委托者来说,目标公司改成外资股份有限公司的法律障碍就成了首要关注的问题。这里,我们必须适时契合委托者的这种内心期望,将中国相关的外资股份有限公司的审批成立程序作出简要的说明。除了其他的相关政府部门的审查,按照目前的相关法规,成立外资股份有限公司还必要经由商务部的审核批准。而商务部的这种批准程序可能需要一个相对漫长的等待时间。事实上,一般说来,商务部批准成立这样一家外资股份有限公司需要3个月左右的时间。
委托者当然是要通过对目标公司的购并或者投资实现盈利的目的。如果等待上述批准的时间过长,那委托者付出的机会成本就会非常之高,甚至在
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进行购并或者投资决策的时候断然抛弃这个购并或者投资项目而选择其他的盈利性活动。因此,这种对项目关键合法性的提示,包括对等待时间的估计,实在是委托者的一只眼睛必要关心的课题。此外,既然委托者追求利润,那对目标公司当前的运营计划和经营活动也必然是委托者另外一只眼睛要紧紧盯住的地方。
比如说,目标公司在过去几年之间正在努力将自己改造成为一家上市公司。那这样的信息对委托者来说尤为紧要。委托者必然关心目标公司在上市的过程中所取得的种种成绩。是否到目前为止,目标公司的上市决策得到了切实的执行,还是前景渺茫;是否目标公司按照当前的法律环境或者最终批准上市的希望较大,还是没有把握。如果上市的把握性非常之大,那委托者进行购并或者投资的信心就会大增,从而在根据我们的调查报告和其他材料进行正向决策的可能性就高;相反,如果委托者在我们关于目标公司上市的计划和其落实的描述中看不到目标公司能够顺利上市的希望,那委托者进行反向决策的可能就大。所以,我们要在这一节里将目标公司上市日程,和现在所处的上市阶段进行极为谨慎的客观性描述,从而使得委托者做出准确地判断。必须说明,目标公司上市这一举动是能够迅速给购并或者投资的委托者带来巨额的商业利益的。因此,几乎每一个投资或者购并的委托者在知晓上市信息之后眼光分外明亮。事实上,在我们受托进行调查报告之初,最大的可能性是委托者已经通过和目标公司的接触了解到了上市的计划了。我们正向或者逆向的对目标公司上市概况的描述必定能够作为某种砝码对委托者的内心决策心理起到不同程度的推动或者牵引作用。
而如果目标公司没有上市的动作,而委托者之所以购并或者投资目标公司,就是要在未来的某个时间对目标公司进行改造之后使其达到上市的水平,或者对目标公司的运营进行完善从而扩大产品市场获得盈利,那委托者在进
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行购并或者投资决策的时候最应当关心目标公司的哪项活动哪类风险呢?如果我们调查报告的撰写者处于委托者的角度,我们进行目标公司购并投资决策的时候,我们在调查报告中最迫切需要看到怎样的内容呢?自然是目标公司的贷款和担保情况。因为这样的事实描述能够最终决断目标公司的实际家底价值。
到底目标公司欠了多少债务?有何样的担保风险?这些债务是否已经到期?比较目标公司的总资产,目标公司的资产负债率是多少?哪些银行是目标公司的最重要的债权人?这些债权人和目标公司的基本合作关系如何?换言之,这些债权人是否已经就目标公司的相关债务采取了追债的行为措施?对目标公司的每一笔重大的债务,目标公司是否有严重的拖欠现象?除了目标公司向我们提供的担保和贷款材料之外,目标公司是否对其他的贷款担保有所隐瞒,或者涉及目标公司的相关秘密和经营人员的个人隐私而不愿透露?这些极其重要的问题乃是每一个尽职调查报告必须包括的一节内容。没有一个报告的委托者不关心目标公司的这些贷款和担保情况。而在本书作者看来,贷款和担保情况就是调查报告的核心内容和灵魂。就如同我们和人交往,首先是要弄清这个人的基本性格和人品一样,明了目标公司的贷款担保就是明确了目标公司的基本质量。那贷款和担保,体现了目标公司的何种质量呢?一句话,体现了目标公司的信用。
如果从历史上以来,目标公司的全部的贷款和担保都能及时地履行,那目标公司的信用非常之优。对委托者而言,在未来的某个时刻,目标公司继续维系良好信用的可能性就大。这样的目标公司的存续时间就相对长久。相反,如果目标公司历史上每每违反贷款担保约定,而经常性地延迟或者抵赖自有债务,那目标公司的信用质量就差,这样的公司被购并或者投资的风险就格外高。因此,在这一节里,我们必须对目标公司的贷款担保,也就是债
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务负担作出简洁地说明。撰写的方法最好是将这些贷款和担保和目标公司的总资产作出简单比照,使得委托者在阅读这一节的时候留下一个对目标公司信用状况较为简明的印象。也就是说,在这一节里,我们要把目标公司的资产情况给出简明描述,使得委托者在对目标公司的总体商业价值有所了解的前提下对这些贷款和担保做出综合性的有效评价。
如果我们不把目标公司的总资产予以实现披露,委托者看到的仅仅是纯粹的没有经过比对的贷款和担保,那委托者在决策的时候极可能对这些贷款和担保做出较重的权衡结论。也就是说,没有经过比对的对目标公司的贷款和担保情况的报告说明,很可能在客观上对委托者的决策心理造成一种放大化的影响。并非客观。我们都知道,当我们只是看到交通事故的受害者流血躺在马路上的照片,而不去考虑追求这个受害者是否违章的事实,那我们几乎可以立即对这个受害者引发同情,而将不利的判断强加给开车司机。在撰写调查报告的过程中,这种单一的未经比对地强调贷款和担保的写作方法,就是能够起到放大委托者对目标公司不利判断的实际效果。这是一个极为通常的简单心理效应。本书作者常常发现许多调查报告的撰写者有意或者无意地在报告目标公司贷款和担保情况的时候,将目标公司的总资产情况避而不谈,或者放置在其他的远离贷款和担保一节的章节里处理,这是一种并非正确的写作方法。
下一节的内容依然要按照法律风险的严重程度将目标公司存在的其他方面的问题向委托者报告。比如说,目标公司的环境合法性问题就是一个当前非常流行的也是中国政府日益重视的问题。单独拿出一个小节来对目标公司的环境问题进行描述并非如有些年轻的调查报告的撰写者所说的多此一举。原因不仅仅在于中国政府在未来的某个时刻会对目标公司的可能存在的环境污染进行制裁;也不仅仅在于委托者所在国的法律要求进行这种购并和投资
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必须审查目标公司的环境污染;而在于这种对目标公司的环境问题的报告可能带给委托者额外的投资的成本风险。如果说,购并或者投资决策是忽略了对目标公司环境问题的研究,而在购并和投资完成之后,这些法律问题凸现出来,那委托者的资金投入将不得不被用于环境污染问题解决的成本投入上去。最终,目标公司盈利的空间必然减少,委托者的投资购并意图大打折扣。
所以,在目标公司的环境合法性问题的审查报告中,我们必须审慎对目标公司存在的环境污染问题作出描述。目标公司的经营是否对周边的自然环境构成污染?如果根本没有污染,那我们就用一句话说明这个问题对委托者无关紧要。而如果目标公司的运营确实每天对周边的环境构成污染,那目标公司是否具备了政府发放的排污许可证?这个许可证是否依然有效?根据相应的中国环境保护法的要求,目标公司的排污许可证是否需要及时更新?
如果目标公司已经认识到了环境污染的严重性,并且正在进行相关的环境合法性的计数或者工程的改造,那我们应当较为明确地将这些工程项目的进展状况对委托者描述。当然,由于我们并非环境污染专家,对这些工程最终能否合乎中国相关环境法规的要求,我们不能够在报告中向委托者做出回答。而只能提醒委托者注意,这样的问题应当有环保专家进行解释。我们的报告尽量客观,不能夹杂只有环保专家才能结论的意见。
再比如说,目标公司的劳动雇工问题也是不能忽略的一个重要的报告内容。委托者深知中国劳动力的市场并非如此规范。我们首先要向委托者报告目标公司的总的雇佣人员的人数,以便使得委托者对目标公司的经营人员的规模有一个总的印象。其次,要说明这些人员和目标公司签署的劳动合同的种类,是否为长期,短期,还是临时性的雇佣合同。在这些雇用合同里,目标公司是否和关键的技术经营人员订有保密和不竞争的条款,从而使得在相关人员流动发生之后,目标公司的相关技术和经营未必受到太大的不利影响。
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再次,目标公司是否为其职工支付养老和医疗保险金和其他的社会保障基金也是应当向委托者说明的事项。如果目标公司在这些方面存在违法现象,那纠正这些现象必然间接给委托者的并购投资行为增加不利的成本。此外,目标公司如何解决职工的住房问题也是值得用一个段落来描述的事项。
由于对现代的任何一家企业来说,当然包括目标公司,知识产权和专业技术诀窍成为体现自身无形资产的重要指标,因此,我们也要拿出专门的一节来简略说明一下目标公司的知识产权体系。目标公司是否具备一定的自主研发的知识产权?拥有哪些价值不菲的商标?是否目标公司还存在一定的自由专利或者著作权作品?是否目标公司拥有保密的特种技术诀窍?这些不同种类的知识产权是否被独立的价值评价机构给与估价?
在我们撰写调查报告第二章行动小结或者报告结论的最后,我们还要就目标公司的各项重要的交易合同进行进行简要的说明。比如说,目标公司的主要经营活动依赖于何种合同和交易对方进行交易?目标公司在这些重大合同-贷款和担保合同除外-的履行过程中,是否一贯恪守合同约定?交易对方是否因为某项合同对目标公司提出过违约警告或者履约赞赏?
好了,下面我们讨论调查报告的最长的一章评论和分析的写作。
第六节 调查报告第三章
从前文本书作者给出的一个较为典型的调查报告的内容目录知道,调查报告评论分析一章主要包括目标公司的法律地位,目标公司的股东和关联公司,目标公司重大合同,目标公司房地产,目标公司其他经营资产,目标公司知识产权,目标公司人力资源和雇工,目标公司环境保护,以及目标公司诉讼等九个相对独立的部分构成。现在让我们用纠问式的方法询问自己一个问题:前列调查报告评论分析按照此等排列次序的九个大节内容是否符合我们一般人阅读的心理期望呢?为何我们要把目标公司的法律地位放置在第一
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节,而不是把它放在目标公司的股东和关联公司之后呢?类似地,我们为何要将目标公司的重大合同排列在公司资产的前面,而非后面呢?为何我们不把目标公司的诉讼情况排列在本章的第一节呢?既然调查报告的目的乃在于为购并或者投资的委托者提供决策的法律基础,如果我们将目标公司的诉讼列序第一节从而加以强调,岂非更加合乎调查报告的基本用途吗?这样一来,委托者在做出决策的时候如果看到我们通过排列前后次序进行强调的做法,不就能够更加深重了吗?
之所以这样排列各个小节的原因,除了要和调查报告的第一二章的相关内容保持步调一致,使得报告的阅读者能够在阅读的时候很明显感到一种对称美感之外,还存在一个甚为重要的认知规律上的因素。那就是这样的排序是符合我们一般人阅读的认知习惯和期望。首先,从调查报告的宏观结构上分析,当委托者在阅读到调查报告第二章公司的地位概况时,自然产生一种寻找这种小结的具体证明分析的欲望,此时,当委托者翻开第三章相对应的排序段落就能非常满足期望地发现这些证明分析内容。事实上,这是一种内容的平行影像效果。也是一种非常明了的报告内容的前后整齐呼应。
其次,单单从调查报告第三章的微观结构观察,我们也会轻易发现这种排序的科学性。既然我们的报告是针对目标公司而制作,那首先将目标公司的法律性质和地位作出评论分析势在必行,正如同一个影视中的主角的尽快亮相,起到一种先声夺人和明显强调的作用。如果我们作为调查报告的阅读者,当然我们内心期望首先认识一下目标公司的,从而给目标公司相相面,看看手相骨相。也就如同我们看到一个陌生的可爱的小孩子,我们的脑海里第一蹦出来的问题就是,这个小孩子的姓名如何?将目标公司的法律地位放在第一节的次序撰写,就是解决报告委托者对目标公司这个可爱-如果不可爱,委托者就不会意图购并或者投资-的小孩子的姓名问题。
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接下来,还是以这个小孩子为例。我们一般会在得知小孩子的名字之后,会继续发问:小孩子,你的父母是谁?住在那里?把目标公司继续比喻成这个小孩子,报告的委托者必然在明了目标公司的法律地位之后,自然地询问:目标公司是怎样成立的,历史沿革如何?目标公司都有哪些股东?同样的道理,就象我们也会很合乎逻辑地继续询问着个小孩子以何为生的问题一样,调查报告的委托者也会关心目标公司的运营合同和资产雇工情况等。最后,又正如我们会对小孩子发问:你是如何到这里来的?是否和别人有了纠纷被仇家赶到此处来了?调查报告的委托者最终会询问目标公司的环保麻烦或者诉讼包括仲裁等的纠纷状况,以便对目标公司有一个完整的印象。
值得注意的是,如果目标公司的资产种类较简单,数量较少,可以将目标公司的房地产,其他经营资产和相关的知识产权合并为一节内容撰写。相应地,如果目标公司的股东情况,历史沿革也较为简单,撰写者也可以将他们并入到目标公司的法律地位一节中去。但是,由于目标公司的重大合同要反映目标公司的贷款担保和关键的经营活动,用于和目标公司资产的比对,这一节的内容不宜并入到目标公司的资产内容中。此外,目标公司环境保护,劳动雇佣和诉讼仲裁由于内容十分独立,也不宜并入其他小节中去。如果,目标公司的此类事项委实非常简单,那可以以目标公司其他事项为标题并作一节内容来写。
好的,让我们转入到目标公司法律地位的写作中来。一般说来,我们可以将这一节继续划分为目标公司的法定形式,目标公司历史,目标公司注册资本和股权结构,目标公司章程或者发起人协议书等四个部分。从这些内容上看来,报告的委托者将会对目标公司的法律地位有一个明晰的认识。
我们先说目标公司法定形式。这里我们就要用到本书作者所倡导的总分结构的写作方式了。在这一小节,我们总起一个段落,说明目标公司的基本
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法定性质。这个段落的第一句话非常干脆:本目标公司乃是一个股份有限公司,或者有限责任公司,或者其他性质的公司;本公司成立于某年月日;目标公司的经营项目包括何种何种产品或者服务。接下来的第二句话就是对目标公司法定形式的基本法律解释。比如说,目标公司乃是一个股份有限公司,那这句话就可以援引中国公司法的基本规定,以说明股份有限公司的特征。如果担心报告的阅读者不甚了了,那最好的方法是将股份有限公司和有限责任公司做一个以两句话的对比。这样,报告的阅读者就会清楚目标公司的准确定位了。对没有任何法律基本常识的阅读者尤其如此。如果购并或者投资结束后,目标公司的股份有限公司的性质将转化为外资股份有限公司,那本段落的第三句话,也就是最后一句,必需将外资股份有限公司批准程序略作说明。这就是本小节的总起第一段落。
那我们从哪里能够迅速得到目标公司的法定形式呢?也就是说,我们的证据何在呢? 当我们走进一家规范的目标公司的对外办公场所时,我们的目光首先盯住了目标公司挂在墙上显著位置的营业执照。这就是目标公司的身份证或者名片。我们就从这张名片上看到了前一个段落中的第一句话的内容。此时,我们就要对应地将目标公司的营业执照的内容详细的向报告的阅读者予以描述。
最好的方法乃是随手制作一份营业执照的表格放置在这里。这份表格要载明目标公司的法定地址,法定代表人,注册资本额,实缴资本,营业期限,公司成立日,和公司的法定形式,营业执照的颁发日期和发证机构等内容。当然,更要包括公司的经营范围。在这个表格之后,我们用一两句话表明营业执照对我们的总体印象:比如说该执照是否在形式上符合中国相关法规的要求;目标公司是否对该执照进行了年鉴。此外,如果感觉必要,我们还可以就目标公司的经营范围给以简单评论:比如说,目标公司的经营授权的经
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营范围如果非常广泛,而事实上,目标公司将经营限制在某些很窄的项目上,那此时,目标公司的对此问题的解答就可以放在这里作为重要的对目标公司经营范围的限定。
在目标公司的营业执照旁边,我们还会想象到或者在实地考察的时候能够发现何种证件影框呢?一般说来不外乎是各种目标公司的经营许可证书。比如说卫生许可证。我们就要简要介绍一下这个证件的基本内容和许可期限,是否更新等。由于卫生许可证通常是营业执照的辅助证件,我们可以不必浪费太多的正文空间象对待营业执照一样列出一个表格出来。这样的表格制作出来可以作为附录供报告的阅读着参考。但是,反过来说,如果卫生许可证对目标公司的日常经营极为重要,其作用近乎营业执照-比如对饮食业公司,那单独列出一个和营业执照类似的表格也是必需的。
比如说目标公司的高技术产业和高技术产品证书。由于这样的证书能够表明目标公司经营项目的科技含量和企业价值,那拿出一两个段落进行简明描述是必不可少的。第一句话或者段落我们要说明目标公司何时被何种政府机构授予了这些高技术证书的。这些证书的有效期间是多长,是否临近过期,目标公司是否已经采取措施申请续期。也将这些证书制成表格作为附录备查。如果此类技术或者产品非常特别,目标公司的核心企业价值由这些技术或者产品的科技含量衡定,那将表格放置在正文中也是一种合适的选择。
随后,我们要用一个段落说明目标公司作为高科技企业或者高科技产品企业的法律上的优惠待遇。按照相关的中国国家或者地方的法规,拥有此类身份的目标公司能够在哪些方面受到宽待?一般说来,目标公司主要能够获得国税或者地方税收的减免或者返还的待遇;或者目标公司还可能在当地政府购买经营此类高科技活动或者高科技产品的土地时,能够以某个折扣价格缴纳土地使用费或者出让金。
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再比如说,目标公司的质量管理体系认证证书也是常常和营业执照挂在一处的。如果存在这样的证书,那将其内容进行简要说明,主要显示质量管理体系的种类和涉及目标公司的产品或者服务。也将这些证书制成表格附录备查。
上述的这些许可证书通常是一个目标公司相对重要的经营性文件,因此,对每个证书单独描述是合适的做法。此外,目标公司如果正常经营,还不能缺少机构代码证书,国税登记证书,地税登记证书和关税申报证书等。这些辅助证书通常是中国法律要求目标公司进行正常经营必须具备的文件。我们稍微用一句话说明目标公司具备这些证书即可。毕竟,这些证书没有前述许可证那样重要。但是,把这些证书制成表格附录备查却是不可或缺的。
从这些目标公司的全部相关证书中,我们总体知道了“目标公司是谁?”这个问题的答案。那随之而来的一个问题是:目标公司从哪里来的呢?这就是目标公司的历史沿革问题。
这个问题我们可以通过审查目标公司的董事会决议或者股东大会的决定发现一个目标公司历史沿革的清晰脉络。目标公司最初是哪一年成立的?目标公司的前身是哪个企业?名称是否发生了变更?如果有,是否有相关政府部门的变更登记?目标公司的股东是否存在减少或者增加?那些股东发生了变更?目标公司的注册资本额在历史上经过几次的增减?是否有相应股东大会和董事会的批准?股东之间以及股东和他人之间是否存在股权的交易和变更?这些变更是否符合中国公司法的相关规定?有无相应的证据证明?目标公司注册资本额的屡次增减是否有相应的会计师事务所的验资报告作证?这些事项的描述写作,最好严格按照时间的前后顺序来进行。这样,报告的阅读者就能够得到一个自始至终的目标公司的历史沿革的轨迹线条出来。因此,对一个问题或者段落的协作,就用年月日开始。比如说,我们可以这样撰写:
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某年月日,目标公司发生了某项变动。变动的结果是如何的。
说完了目标公司的法律形式和历史沿革,还有两个重要的指标能够使得报告的阅读者更加深入的了解目标公司的地位。那两个指标呢?我们是猜想一下。如果我们是报告的阅读者,我们已经知道了目标公司的表面的法律形式和目标公司的历史演变过程,此时,我们通过何种信息直透到目标公司的内心深处呢?我们一般会问:目标公司的注册资本额多少?这个数字是如何得来的呢?目标公司的运作决策管治模式如何?这两个指标是决定目标公司正常存续最重要的内容。注册资金决定了目标公司正常运营的最低的经济基础;而一般由目标公司章程决定的管治模式决定了目标公司的决策思维过程。
先说目标公司的注册资本额。而要说明这个指标,一个不得不说的事项就是目标公司的股东结构,因为注册资本来自于不同的股东,每个股东缴纳的股本总和构成了目标公司的实收资本额。所以,这个部分必须和目标公司的股权结构一起来写。
这一部分的第一句话当然是要给出目标公司的现有注册资本额。接下来说明这个数字的来龙去脉。也就是将目标公司历史上的全部的注册资本的增减现象一一叙述出来。一般说来,按照时间的先后顺序来撰写比较简单明了。
在进行目标公司注册资本增减历史的描述时,除了按照时间先后顺序的方法撰写之外,我们还可以根据注册资本增减类型的不同进行分类的叙述。比如说,目标公司曾经用未分配利润再投资的方式进行注册资本增加,那我们就将这种类型作为一个小的标题单独描述出来。再比如说,目标公司还曾用发售新股的方式进行注册资本增加,那也要独立说明。在这些分类后的小标题下,我们依然按照时间的先后次序进行详细报告。
尤其注意,在说明目标公司的注册资本减少的事实时,由于这种事实乃是对目标公司价值的负面描述,我们必须较为详尽地介绍一下注册资本减少
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的原因和目标公司的决策过程。另外,根据中国相关公司法规的规定,简要分析一下这种资本减少是否合法。
知道了目标公司的注册资本,我们自然要问谁是注册资本的投资者?这就是目标公司的股权或者股东结构问题。我们可以用一个简单的表格说明目标公司现有各个股东的姓名或者名称,分别的注册资本投资额,和股权比例。有人喜欢在这个表格里加上目标公司注册资本增减及股东变更的内容,以便和现有的股东及注册资本结构进行比较。本书作者认为并不必要。原因在于,我们在上一部分注册资本增减的历史描述中已经给出了相关的内容,这里的列表再次重复的举动,尽管能够较阅读者有一种简明图画结论的印象,但是,淡化了阅读者这对目标公司现有股权和资本结构的认识。如果,目标公司的注册资本的增减并没有涉及到股东的变更,那这样的对比列表还是可取的,毕竟我们可以在表格比较中看出各个股东在目标公司中的股份变动带来的相应的决策地位的变动轨迹。本书附录中的相应列表就是这样的一个股东未经变更的例子。
看到了目标公司的基本面目,也就是法律地位和注册资本,我们只就得到了目标公司的静态印象。那目标公司日常运营活动中是遵循何种决策模式呢?也就是说,公司的治理结构如何? 这就是我们撰写者紧接着必要报告的内容。原因在于,这样的内容报告会给委托者留下对目标公司的动态的印象。当我们看到一个人正襟危坐在那里的时候,我们只能给出对这个人的静态的判断;只有当我们看到这个人走动起来或者行为处事的时候,我们才真正能够得到对他的一个动态的判定结论。对目标公司章程和发起人或者股东协议,以及治理结构的描述,就是让报告的阅读者得到一个运动着的公司。
本部分的核心内容在于目标公司的治理结构。但是由于目标公司的治理结构主要被目标公司章程,发起人或者股东协议载明限制,因此,对章程和
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股东或者发起人协议的叙述也是不可缺少的。但是,我们对这些协议中无关目标公司治理结构的内容完全可以略写再略写。比如说,目标公司的章程经过几次的修改,那我们首先要修改的历史流程简要的用一两个段落说明一下,并且注明在我们撰写调查报告的时刻并没有更新的章程提供给我们。这里我们要着重强调章程修改的条款内容。如果修改的事项很少,那可以在报告的正文部分一并写出。如果修改事项繁多,那将最新的章程做出一个小结作为附件列在报告之后的同时,要在各个修改的事项下,注明修改之前的事项内容。另外,我们给出一个简短的对章程的评价,对是否这个章程是一个公司法下标准化的文件这样的问题作出判断。
发起人协议和股东协议的写作应当注意协议的履行情况:目标公司的股份金额是否全部缴付? 协议是否存在对新增投资人或者购并者特别的条款? 由于一般情况下,这些协议已经被股东或者发起人们履行完毕,因此,只用一两句话将最值得关注的事项,特别是那些至今仍然约束目标公司的内容略作描述即可。我们的主要精力要放在公司的治理结构上。
我们依然按照一个总分的撰写结构对目标公司的治理结构进行说明。第一句话,也就是这个部分的总括性叙述,就要将目标公司的主要组织机构给出。比如说,目标公司作为一家股份有限公司,股东大会,董事会,监事会,和经理构成了其公司治理结构。
接下来我们分别按照这些机构的权力轻重的分量次序一一作出说明。先说股东大会。首先表明目标公司的股东大会乃是公司的最高权力机构。然后将其在目标公司中的职能列出一个简明的表格放置在正文中。有些报告的撰写者将股东大会的职能列表作为报告的附录,本书作者认为这是不甚正确的做法。根本理由在于,报告的阅读者要从对股东大会的权力内容上看到股东大会在目标公司运营中的重要作用。股东是否有效地参与了目标公司重大事
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项的决策是评价这家公司运营特征的关键指标之一。
其次,我们必须提醒报告的委托者注意到这样的一个事实:委托者对目标公司的购并或者投资可能必须获得股东大会的批准。事实上,委托者也必然非常关心股东大会的相关的批准程序。因此,将目标公司股东大会对购并或者投资的批准权力作出详细说明实属必要。不仅如此,我们还要将此股东大会的审批权力和相应的公司法规作出核对,作出是否合法性的评论分析。作为本书附件之一的调查报告对目标公司股东大会的此种审批权力就没有给出是否合法性的判断,这是报告撰写者的重要失误。
次说董事会。第一句话说明董事会的基本性质,乃是目标公司日常经营活动的执行机构。接着将董事会的人员组成,董事任期,和议事程序予以描述。接下来我们还要用一两句话说明目标公司董事会中的独立董事人数姓名,以及目标公司的法人代表,也就是董事会的董事长的基本情况。这里,我们有必要审核公司法的相应法条内容,以判断目标公司的独立董事制度是否合法。
在这个部分的最后,将董事会的职责也用一个表格列明,放置在报告的正文里用来和股东大会的权力范围进行比较。本书附件中的报告样本也没有把目标公司董事会的职责列表置于正文内容里,这又是一个重要的失误。因为这部分的中心任务是目标公司的治理结构,而股东大会和董事会的职能职责恰恰是一个公司治理结构的灵魂所在。如果我们稍加注意,本书附件中的报告样本将目标公司的董事会的组成人员的名单作了一个列表占用了本应属于董事会职责列表的字面空间。其实,本书作者认为,我们完全可以将这个人员的名单放在报告的附录之中。
再说目标公司的监事会。监事会的人数和是否存在目标公司的职工代表可以作为这个部分的第一句话。必须核对公司法的相关规定说明职工代表身
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份的监事会成员乃是公司监事会合法的必要条件。对目标公司的股东大会及董事会的人员姓名,我们完全可以将这两种人员列表放置在调查报告的附录里,或者根本不予介绍也可。但是,我们完全有必要将目标公司的监事会的每一个组成成员的姓名,职位,学历列成一个表格放置在报告正文里。这样做的目的在于让报告的阅读者清楚并关注目标公司监事会的价值所在。在对监事会进行说明的最后,我们还有必要从中国公司监事会的实际地位,而非法定地位上,对目标公司的监事会在目标公司日常运营中的实际作用做出总体评论。对监事会的职能我们可以做成一个表格放置在报告的附录中。
如果我们从目标公司的相关文件中能够发现监事会行使其职能的具体案例记载,那也要将这些记载在报告中做出特别的说明,以便让报告委托者知晓监事会在目标公司历史上的参与经营决策的实践作用。
最后说目标公司的经理。由于经理的个人能力基本决定目标公司运营活动实际效益,因此,将每一个经理人员的姓名,背景制作成一个表格进行描述是有必要的。当然,这个表格要放在报告的正文里,以便让报告的委托者迅速了解每个经理人的个人价值和能力。此外,我们还要将目标公司经理的任命程序作出简要的叙述。
如果目标公司的经理由本公司的股东,董事,监事兼职,那另起一个段落将这些兼职人员一一列明。
本书作者在进行目标公司相关股东和关联公司的撰写之前,要提醒读者注意本书附录报告样本格式中关于公司治理结构写作的编排特点。我们会轻易的发现,这份报告样本将目标公司的治理结构单列一个和公司章程及股东发起人协议相等的小节进行了着重强调式的描述。而本书作者则是将这两部分的内容放在一个小节里面。另外,在公司的治理结构项下,这份样本格式报告又将目标公司正在进行的股票上市的努力和现状作出了说明,本书作者
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认为这是欠考虑的写作安排。原因在于,目标公司的股票上市固然能够间接反映公司治理结构的完善程度,但是,缺少这部分内容,报告的委托者依然能够从现存目标公司的治理结构的描述上推论出目标公司是否具备上市的治理条件。如果一定要进行描述,本书作者建议将这些内容调整到调查报告的
第一章的某个段落中去,毕竟,目标公司是否上市和上市的全部的筹备工作是这份调查报告的背景内容。好,于此我们完成了调查报告中第三章第一节目标公司的身份概况的报告,我们现在转入到目标公司的各个股东和关联公司的评论分析。
这是报告第三章评论分析第二节的内容。本节第一句话或者段落直接给出目标公司各个股东的名称或者姓名,并且说明是否属于自然人股东。由于我们在目标公司的股权结构和注册资本额部分已经将各个股东的股权比例作了列表说明,因此,这里就不必再次提到各个股东的出资比例了。作为本书附录的调查报告的样本格式在这部分就对股东的出资比例作了重复性的描述。这是根本不必要的罗嗦。事实上,之所以我们这里要提到目标公司的名称或者姓名,不过是一个过渡的段落,以便接下来将目标公司的各个股东分别进行专项评论。
那怎样对这些股东进行分析呢?也是和我们前述目标公司的内容相似。这里对每个股东而言,如果股东是自然人,说明一下这个自然人的姓名和投资额就行了,不必再进一步涉及。除非这个自然人在目标公司的中的地位非常重要,对其背景的进一步描述才是必需的;如果股东是公司或者集团公司,那我们关注的内容主要也是这些公司的注册资本额,股权结构,和章程或者或者股东-包括发起人-协议中显示的治理结构。
对目标公司所处的集团公司的评论可以按照时间前后次序陈述集团公司成立的简明历史。集团公司的现有股东的名称或者姓名及各自在集团公司
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中的股权份额可以列表说明。至于集团公司历史上的股权股东变更的情况,不必专门说明。作为本书附录的报告的样本格式又将集团公司历史上的历次股权股东的变更内容作了较为详尽的描述,本书作者认为并不必要。特别是在在报告的正文中,这样做对报告的阅读者和委托者来说,存在一种扰乱视线的实际效果。如果我们认为这段历史不可或缺,那将这些内容列成表格作为调查报的附录也就非常可以了。
此外,我们还要把集团公司的营业执照做成表格附录报告之后。本书附录报告的样本格式将这个表格置于正文之中也是一种不错的做法。这样做可以使得报告的阅读者迅速了解集团公司的基本法律性质和资本规模。营业执照的表格如果放置在报告附录里,那我们就只需要简要说明一下集团公司的注册资金就可以了,一两句话的段落而已。
既然是集团公司,那我们还有必要将构成该集团的全部成员公司或者企业简要论述一番,然后将这些成员的营业执照制成几个表格作为报告附录。
集团公司仅仅是目标公司的一个重要的股东而已,我们叙述完集团公司的内容,还要用一个小节来对目标公司的其他股东做出类似的评论。评论的内容和集团公司的内容大致相似。这些内容主要包括各个股东的注册资本额和各自的股权结构。如果感觉有必要,可以用一句话对各个股东在目标公司中的出资份额再次强调一下。除此而外,也要把各个股东的营业执照做成列表附录报告之后。如果认为某个目标公司的股东对目标公司的运营非常重要,比如说控股股东,那可以将这个股东的营业执照放置在报告的正文中突出强调。
这里,本书作者对作为本书附录的报告样本格式将目标公司的每一个股东的营业执照列表全部放置在报告正文里面的做法表示难能同意。原因在于,这样做果真把调查报告的撰写当作流水账了。我们必须考虑各个部分内容的
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价值轻重做出结构性的调整选择。
报告撰写到此处,让我们转入到目标公司的重大合同一节中来。在正式进入到这节内容的写作之前,本书作者向读者提出如下的一个问题:为何我们要把目标公司的重大合同的写作次序排列在目标公司的房地产和其他经营资产一节之前而不是之后呢?从调查报告的委托者的角度,似乎更为关心目标公司的房地产和其他的经营资产,以便能够对自己的购并或者投资决策提供坚实的风险评估的证据基础。本书作者认为,之所以将目标公司的重大合同排列在资产一节之前,首先是因为这些合同行为连同目标公司股东的投资一起创造或者增加了目标公司的资产;其次是因为我们刚刚说明了目标公司的内部治理结构和决策过程,可以比喻为目标公司的“内政,”现在,依照一般的逻辑规律,是要叙述目标公司的对外营运内容,也就是合同“外交”的活动。至于在合同之后继续描述目标公司的房地产和其他经营性资产,不过是这些“内政和外交”活动的经济价值的总结而已。有人说,其实也可以将目标公司的房地产和其他经营性的资产列于重大合同活动之前来撰写,从而有一种类似总分结构,或者先结论-后证明的效果,本书作者发现这样做也不违反调查报告的阅读者的心理习惯。因此,也基本上认可如此安排的次序。
本书是倾向于重大合同内容在先的安排方式的。一般说来,在目标公司的重大合同一节里,我们首先对目标公司的全部类别的合同给出一个总括性的评论,判断这些不同类别的合同是否属于相关经营活动中的标准合同;这些合同是否由目标公司提供,还是合同的对方当事人提供。如果某项合同乃是对方当事人提供,那我们要单独拿出一个小段来专门引起报告阅读者的注意。
我们都知道,目标公司的重大合同不外乎采购,销售,贷款保证,和其他重要合同的分类。当然,如果目标公司属于房地产开发企业,或者其他的
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特殊经营企业,那相应的合同的类别又要加上具备各自企业特征的合同,比如说,房地产开发和承包分包合同等等。
我们按照目标公司的合同种类对这一节的内容进行小节划分和写作。比如说,我们就将本节划分为采购,销售,贷款保证和其他重要合同等四个小节。对每个小节,这里本书作者仅仅给出一个典型合同的描述。
先看目标公司的采购合同。首先我们给出目标公司主要的采购合同中的供应商的名单和采购商品种类。紧接着用一到两个表格的形式,把目标公司前三年-或者前两年-的前三名-或者前五名-的供应商的基本合同信息进行图表说明。这里,我们对每一个供应商供应的商品的数量,单价,和合同总金额要做出会计核算。我们不能单纯地将目标公司提供给我们的数据直接搬到表格中去。对表格中的每一个数据,我们必须能够在相应的合同或者相关的合同履行的单据中找到原始的依据,然后进行独立叠加,得出和目标公司所提供的数据一致的结论。其实,这个工作应当是必须在调查报告撰写的第二步骤和第三步骤中完成的工作。原因在于,如果我们当时发现了数据的不一致之处,我们就可以提前对目标公司询问纠正相关的错误。
这个表格完成之后,报告的阅读者就对目标公司的近年来的采购活动有了一个初步的印象了。接下来我们就分别描述目标公司和每一个供应商的典型合同,使得报告的阅读者进一步对目标公司的采购行为有深入的了解。我们按照供应商的姓名或者名称对采购合同分类。
对每一类采购合同,我们首先给出我们作为报告撰写者的总体的评论。这份合同是否为标准合同?合同格式是目标公司提供还是供应商提供?是否涉及采购的代理商?然后,我们向报告的阅读者指明这份典型合同的关键条款内容。
常常有些法律实务经验薄弱的律师不知道如何总结一份合同的主要条第 54 页 共 65 页
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款,而匆忙地将这份合同的每一句话如实地记载下来。这是非常错误的也是浪费报告阅读者和撰写者自己精力的写作方式。这样的写法没有融入撰写者自身对这个合同条款内容的判断和分析。那我们应当依据如何的标准进行一份合同的总结呢? 在此,本书作者给报告的撰写者们建议一个非常简单的方法。就是我们在调查报告第二步骤审阅目标公司各种文件,包括这些合同的时候,我们阅读每一句每一段合同条款的同时,要在自己内心深处询问自己这样的问题:本条款能否容易引起合同当事人的误解,或者容易引发争议呢?如果我们撰写者自己处于合同当事人的角度,敏感的直觉告诉我们,某条款的内容可能易于引发合同纠纷,那这个条款就必须被我们简要摘录下来,列在调查报告的正文里。
对目标公司销售合同和关联交易合同的报告撰写结构和方法及其类似,这里本书作者不再赘述,读者可以参照本书附录中的调查报告的样本格式。
现在我们来评论分析目标公司的贷款和担保合同的内容。这是调查报告的委托者最想看到的目标公司的信息。这样的内容能够表明委托者进行购并或者投资的基本风险,因为对委托者来说,目标公司的贷款和担保状况能够最直接地表现目标公司的融资信用,而委托者的并购或者投资的行为无非是目标公司的另外一种融资方式罢了。所以,对目标公司的贷款和担保行为的描述应当非常慎重并且做到相当的详细才行。这些目标公司的融资的历史不仅能够体现目标公司对待贷款或者担保的信用心理常态;尤其能使委托者大概预测自己购并和投资行为的未来结果。如果我们发现,根据目标公司的贷款和担保合同的履行历史实践,目标公司拖延还款成为其公司营运活动的常态习惯,那可以有相当的把握提醒调查报告的委托者,这项购并或者投资的前景未必乐观。反之,如果我们发现目标公司历史上一贯及时将贷款和担保合同履行完毕,和相关的金融机构保持着优良的合作关系,那我们就可以对
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报告的委托者提供相对充足的投资或者购并信心。
因此,关于目标公司的贷款,我们本节的第一句话或者第一个段落就是要给报告的委托者一个目标公司负债情况的总括性提示。目标公司是否是一个严重负债的公司,还是一个轻微负债的公司?到我们撰写这份调查报告的时刻为止,目标公司总共负债多少?这些债务的到期日是何时?这些债务的债权人主要是哪些金融机构?
紧接着我们用一个表格将目标公司的负债清单列出放置在正文里面,以便向报告的委托者表明目标公司总负债的详细来源。注意,作为本书附录的报告样本格式将目标公司的全部负债的情况列表置于报告附录的做法很明显是错误的编排方式。这样做在实践上弱化了目标公司负债所带给报告委托者的主观印象。必须明确,目标公司的负债乃是这份调查报告的关键内容之一,能够详细描述就要详细描述。
接下来,我们采用和撰写目标公司重大合同类似的方式,将目标公司的贷款合同按照作为债权人金融机构的不同进行分类叙述。首先给出我们对某个典型贷款合同的总体印象:是否这份合同属于标准合同?是否这份合同由债权人提供?其次,我们也要将这份贷款合同的关键条款加以总结说明。比如说,这份贷款合同中是否存在常见的控制权变更条款?换言之,在某些特殊的情况下,对目标公司的行为是否首先获得贷款金融机构的许可而作为前提条件呢?未经金融机构的事先许可的法律后果如何?
尤其涉及到正在进行的调查报告的委托者和目标公司之间的公司购并或者投资行为,是否也要事先拿到这些金融机构的许可呢?或者必须按照金融机构的要求首先还清相关的债务呢?
关于目标公司的担保合同,采用和贷款合同相似的写作方法就行。我们在进行实际撰写时,可以依照法定担保的种类的不同分为抵押,质权,和保
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证几个不同的类别进行说明。分类之后,对每一项的担保类别,如果涉及的合同数量较多,那我们列表予以陈述。之后,将一份典型的合同的关键的内容也作出总结概括。应当注意,本书附录中的调查报告的样本格式在这一项内容上撰写的极为不够。该样本格式的写作者仅是轻描淡写地用几句话就将影响目标公司信用等级的极其重要的担保合同的内容评论完毕。比如说,在该样本格式中,写作者结论说,该报告所涉及目标公司的全部的房地产和生产设备以及辅助设施均被目标公司抵押出去。那如果我们是报告的阅读者,尤其是报告的委托者,此时自然地期望得到这个结论的直观地准确地证明过程。本书作者建议,用一个表格把全部的抵押资产的名称和价值,担保的贷款数量一一列出就可以了。
除了目标公司日常商务活动中的采购合同,销售合同,贷款和担保合同,如果目标公司尚存在许多其它的重大合同,那我们在本节的最后一个小节里做出极为简明的描述。如果这些合同种类繁多,数量巨大,那我们可以根据所涉及标的额的不同进行限制,比如说,我们仅是考察报告标的额超越一百万元的合同。否则,我们就会转移调查报告的写作重点,而使得报告的委托者失去对报告核心问题的注意力。
有人说,我们在这一节目标公司的重大合同的描述上,为何不把目标公司的雇佣合同列进来呢?本书作者认为,尽管雇用合同理论上也能归类于目标公司的重大合同,但是,我们在调查报告中涉及到目标公司的雇佣情况时,目光是关注目标公司对其劳工权利的基本保障内容上,并非侧重考察目标公司是否履行了这些合同。因此,对雇用合同作为专门一节来进行报告是明智的选择。同样的道理,对目标公司的保险合同的处理,也最好专列一节考察。
既然我们在撰写目标公司的重大合同开始时讨论了是否将目标公司房地产和其他经营资产排列在重大合同一节之前的问题,那在结束了重大合同的
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评论之后,我们不能不关注目标公司的资产问题。否则,我们的撰写就会显得轻重失衡。
有人把目标公司的房地产和其他经营资产作为调查报告第三章的两个独立的部分来写作,比如本书附录报告样本格式的作者就是这样。这种安排目的在于强调目标公司房地产的价值,未尝不可。但是,为了调查报告总体结构上的简明目标,本书作者倾向于把两类的资产放置在一节里面。正如我们此前撰写目标公司的重大合同时,将目标公司日常商务活动之外的其他合同和并到重大合同一节中的做法一样。同样地,如果把目标公司的其他经营性资产和并到一节里来,从报告的上下文观察,我们能够得到一个对称的写作结构,从而使得调查报告显出一些美感出来。
由于目标公司的房地产乃是至为重要的体现目标公司价值的指标,而房地产一般说来也不会贬值,我们的目光自然首先盯住这些资产
目标公司的房地产包括土地使用权和地上建筑物。我们先说土地使用权。如果我们是调查报的委托者,在这部分我们的目光首先关注目标公司房地产的哪些内容呢?当前社会上流行的人和人之间的交往原则非常简单功利。和古代重视对方的才学性格的交往原则不同,在现代,我们一般人之间首先关注的是对方的身份,然后脑海里必然出现一个这样的功利性的问题:这个人有多少钱呢?如果是谈恋爱的话,还要加上一个问题:有没有房子和车子?和这样的交往原则基本相似,调查报告的委托者在看到本节的标题时,必然在内心深处冒出相似的问题:目标公司有几块地?地址在哪里?总面积和价值多少?
因此,本部分的第一句话或者第一个段落的内容就有了。那就是直接说明目标公司拥有的土地的面积,地址,和价值。如果目标公司的土地超过两块,那最好是用一个表格做出说明。接下来,按照这些土地的不同地址根据
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面积或者价值大小的顺序逐一详细报告。
最有效的描述目标公司土地使用权的文件就是土地使用权证书了。因此,我们直接了当地把土地使用权证书的内容制成表格放置在报告正文里面。该表格就能简明告诉报告的阅读者目标公司某块土地的位置,面积,用途,类型,土地使用权期限,以及发证机关和发证日等信息。注意,我们要将土地使用证的编号也要列上。
而后,我们给出对这份土地使用权证书的合法性判断。我们要说明该证书在形式上是否有效,合乎政府颁发的土地使用权的正常内容安排。到此为止,我们对该土地的描述还没有完成。报告的委托者会自然询问这样的问题:这块土地是怎样被目标公司获得的?其实,即使报告的委托者不向我们发问土地使用权的来源问题,我们也要根据中国相关土地管理法规的规定,对这个问题进一步说明。一方面,我们最好简要陈述目标公司在中国获得土地使用权的基本法律规定和程序。另一方面,对照这些法律规定,审核目标公司是否签订了相关的土地使用权的出让或者转让合同。如果存在此种合同,还要审核目标公司是否已经按照合同的要求全额支付了土地出让金或者转让价款。只有到这一步,我们才能给报告的委托者展示一个相对完整的土地使用权的基本概况。应当注意的是,由于在中国,土地使用权存在年限的法定限制,如果我们发现,目标公司的某块土地的使用权使用年限即将届满,要适时拿出一两句话来就此项内容专门提醒报告委托者。
如果目标公司的某块土地有着特定的用途,我们还要就此用途进行简略描述。比如说,目标公司的某块土地用于厂房建设,那我们就将已经建成的厂房的数量给出;另外说明是否还有闲余的土地可供未来厂房的扩建。
对目标公司房产建筑的描述和对其土地使用权的描述类似,这里本书作者不再赘述。只是提醒读者,对这些建筑的报告内容也要首先给出其总面积
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和总价值,然后将每一处房产建筑的房产证单独列表说明。此外,我们也要向报告的委托者表明我们对这些证书的基本法律印象。应当注意,我们要拿出一个独立的段落来说明这些房产,包括前述的土地使用权,是否被目标公司进行过抵押担保。如果存在担保情况,那提醒报告的委托者这些担保是否过期,以及担保数额等内容。其实,更具体的担保情况我们在上一节目标公司的重大合同中的贷款和担保合同内容中早有披露,这里不过是再次提醒报告的委托者对房地产抵押问题的注意。
接下来我们对目标公司的其他经营资产进行叙述。目标公司的其他经营性资产无非包括生产设备,车辆和其他固定资产的类别。对每一类,我们首先说明其总的价值。如果没有当前评估后的实际经济价值,我们可以给出这些资产的原始购买价格。此外,对目标公司的某些重大的生产设备,如果目标公司给我们提供了这些设备购买时的相关合同和价款支付的凭证,我们也要做出报告。相反,如果目标公司并没有给我们提供这些证明设备所有权的证明文件,我们要提醒报告的委托者注意这个情节。对这些设备的担保和保险情况,我们也要拿出一两句话来予以描述。主要说明担保的价值和保险的种类及保险金额。
对目标公司的车辆情况,除了说明车辆的总数量和价值之外,还要将目标公司对这些车辆的投保种类做出陈述。涉及目标公司的其他固定资产,我们首先要从价值上做出事先限定,否则,我们将浪费大量的篇幅介绍目标公司拥有的琐碎的物品,而其价值又相对较小,报告的委托者的兴趣也不在这里。事实上,果真要求目标公司提供每一件其他的固定资产,恐怕也难以真正做到。所以,对这些其他固定资产的价值作出事先限定乃是必需的工作。比如说,我们限定并要求目标公司提供价值5000元以上的此类资产的文件。然后,将这些资产的总价值匡算出来,陈述给报告的委托者即可。
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现在让我们来考察目标公司的知识产权。一般说来,尽职调查报告的撰写者将目标公司的知识产权的内容单独列为一节来进行描述。有人说,既然同样属于目标公司的资产,为何我们不把知识产权的内容合并到前面一节目标公司的资产中去呢? 这个问题提得非常好。本书作者认为,事实上,我们是能够这样做的。如果我们将上一节的内容标题为目标公司的资产的话,那这节知识产权的内容在理论上是必须放在一起来写作的。因为资产这个概念是必然包括知识产权这些无形资产的。所以,如果我们要坚持把目标公司的知识产权单列一节,那就必须将上一节的内容重新标题为目标公司的有形资产。在前面的行文当中,本书作者没有做出这样的区分,是因为一般说来,狭义上的资产,乃是指目标公司的有形资产,包括房地产,设备,车辆,和其他的固定资产等。如果目标公司根本没有任何的知识产权,那我们用资产来标题前一节的内容是没有错误的。但是,如果目标公司事实上存在知识产权,那我们就只能将前一节标题改为目标公司的有形资产。否则,我们再将前一节标题为目标公司的资产而本节又坚持将知识产权的内容单列一节的做法容易造成写作结构上的不协调结果。
我们将知识产权这节的内容进一步划分为专利和非专利技术,商标,版权三个部分来写。在目标公司的专利技术部分,我们要首先给出目标公司的专利名称和该专利的基本技术用途。紧接着将这些专利的证书内容列成表格放置在报告的正文里。如果涉及的专利技术很多,那我们可以只将目标公司的最重要的一到两个专利证书表格放在正文中,而将其他的专利表格附在报告之后。此后,我们在专利证书的表格之后进行是否合法性的简要评论。如果所涉及的专利临近失效,也要向报告的委托者提醒一下。目标公司的非专利技术主要涉及到目标公司的技术诀窍,目标公司一般说来会根据商业秘密的原则拒绝披露。那我们只能将该类技术的种类和大致的价值予以说明即可。
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对目标公司的商标权的描述要用一句话总括说明目标公司商标的数量,价值,以及是否为注册商标。如果目标公司的某商标被认定为驰名商标,要单独进行强调。对目标公司的注册商标证书也要制作成表格列入正文里面。如果目标公司的某个商标的所有权存在产权模糊或者注册期限临近届满的情况,我们要在随后的段落里进行专项说明。值得一提的是,在这部分里,我们很可能要向目标公司索要电子版的商标的图形画面,以便在本报告的正文里展示。如果目标公司不能提供这些商标的标识,我们或者可以从目标公司可能存在的网站上下载,或者将这些商标的纸面形式的图形复印进行编号,将这些复印件附录于报告之后,而在正文里,我们只要提到商标的编号就可以了。
对目标公司的版权作品,我们主要关注具备较高商业价值的部分就行了。给出作品的名称和基本价值。并且注明是否为合作作品,独立作品,还是职务作品,以及作者的姓名等信息。本书作者发现,较多的调查报告的撰写者似乎不太重视目标公司版权内容的写作。其实,有些目标公司的专利,非专利技术或者商标是可以被版权另行保护的。比如说,一件外观设计专利产品,在受到专利法保护的同时,也受到版权法的保护。对商标也是如此。
我们的调查报告写作到这里,对目标公司核心内容的报告就结束了。报告的阅读者或者委托者通过审阅上述的报告章节,就会对目标公司的基本运营模式和资产价值有一个较为明确的认识。那是不是我们报告第三章对目标公司的评论分析就到此结束了呢?没有。原因在于,前述逐项内容只是让报告的委托者知道,在本次购并或者投资交易中,委托者能够获取一个多大的目标公司的表面价值。委托者还最关心一个更为重要的问题:在这个目标公司的表面价值之外,是否存在减损这个表面价值的其他潜在的因素呢?而这些潜在的因素在未来的某个时刻会消耗购并或者投资成本呢?换言之,目标
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公司的表面价值是否就是其实际价值呢?
这就需要我们继续对目标公司的劳工雇用制度,环境保护的合规性进行进一步的考察;此外,如果目标公司当前存在某些重大的诉讼或者仲裁活动,而可能影响目标公司的正常运行,那我们也要专门向报告的委托者说明。
先说目标公司的劳工雇佣制度。第一段我们要告诉报告的阅读者目标公司的雇员人数,种类。在此,我们可以按照劳动合同类别的不同对目标公司的全部雇员进行分类列表。作为本书附录的报告样本格式的做法值得借鉴。然后用一个小节审核劳动合同。我们对目标公司不同种类的劳动合同的基本内容进行合法性评论。最佳的策略是将不同种类的劳动合同分别拿出一个样本来进行内容上的总结,附录在报告之后。如果目标公司存在集体合同,或者某些劳动合同中存在保密和不竞争的条款,那我们要单起一个段落予以描述。
在下一个小节里面,我们专门对目标公司的社会保障体系给以审查。在目标公司的劳动雇用制度一节里,报告的委托者是非常关注目标公司是否存在合法的劳工社会保障体系的。如果目标公司没有设立,或者根本故意拖延设立对劳工的社会保障体系,那作为购并者或者投资者,未来向目标公司的劳工支付相应赔偿的风险就非常之大。另外,目标公司的社会保障体系的设立与否也是这个公司是否规范化的一个重要指标。在本部分,我们首先援引相关的中国劳动法规的相关规定,将各种法定的社保项目-包括养老金,医疗保险,失业保险,工伤保险以及住房补贴-列表说明。而后,针对目标公司在每个项目中的具体表现进行对照审核,分析目标公司是否符合劳动法的规定。这里仅仅举一例。比如说,目标公司从来没有向自己的员工支付住房补贴,而每月目标公司应当支付的法定的住房补贴乃是员工工资的5%。这样一来,目标公司显然不符合劳动法的规定。我们就要提醒报告的委托者,未来某个
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时刻目标公司依法补交住房补贴的风险。最后,我们应就目标公司是否具备工会组织作出评论。主要说明中国法律对工会的基本规定,是否必须缴纳工会会费等内容。
次说目标公司的环境保护问题。这节的第一个段落要表明中国环境保护法规对污染排放企业必须持有排污许可证的法定要求。然后审查目标公司是否向周围的环境排放污染物;如果排放,那目标公司是否拥有合法的排污许可证书;如果具备排污许可证,那将这个许可证的内容做成图表列在正文中,同时注意这个证书是否已经过期,每年目标公司是否按时交纳排污费。如果目标公司没有排污许可证,那我们要看目标公司是否正在按照环保部门的要求进行污染技术处理的工程项目。如果存在这样的项目,那我们详细将相关的政府核准文件和相关工程合同的内容给出描述。我们可以将政府核准文件的内容作成一个表格。在总结工程合同内容的时候,注意对方当事人的名称和资质情况,同时把合同的核心标的,工期,价款,质量要求,以及违约责任一一列明。
最后就是目标公司的诉讼仲裁问题。这是我们调查报告第三章的最后一节。如果目标公司在文件里向我们披露了,或者我们已经了解到目标公司现有的诉讼和仲裁的状况,那我们就将其简要总结,并说明当前诉讼仲裁所处的阶段,以及目标公司面临的败诉风险预测。如果目标公司没有披露任何争议纠纷,那我们就将目标公司的说明信函的内容转达给报告的委托者即可。这里,我们不必专门就目标公司的诉讼仲裁事项进行独立的调查。事实上,这样的风险,作为购并或者投资者的委托者,是有着很好的契约解决的办法。在未来可能存在的购并或者投资协议里,委托者完全可以载明目标公司对诉讼仲裁的说明信函的内容,并要求其保证和陈述此类内容属实,否则承担相应的违约赔偿责任。
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这里,本书作者提出一个撰写调查报告第二章行动小结或者报告结论的简单快捷的方法。那就是将第三章的每一节的第一段落的内容稍加剪裁,集合挪移到第二章中就行了。这也就是本书作者坚持在撰写第三章的时候采用总分结构的原因之一。
好,到此为止,一份较为完整的尽职调查报告就大致完成了。本书作者在进行下一章的内容之前还要就报告的格式补充三点。第一,就是报告的封面要注明报告的内容应当严格保密;第二,为使调查报告撰写简洁流畅,我们在报告的目录之后,正文之前可以加上一个对某些常用术语的简写和定义的列表。当然,如果没有这个列表,我们也可以在某些术语第一次出现的时候,加上一个括号的方式进行简写或者定义;第三,既然我们花费了较大的精力制作目标公司的文件清单,那我们就要将这个附录在报告之后供报告的委托者参考。如果需要,委托者还可以根据这个清单就某些文件向我们索取复印件。有人说,我们在审阅文件资料过程中的问题清单是否可以做成附录呢?以便体现我们的工作量和认真工作的态度?本书作者并不赞成这样做。一方面,这个清单乃是我们的工作笔记,委托者并不感兴趣。另一方面,这些问题,如属必要,在报告的正文里应当体现出来。我们不必画蛇添足。
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