二级建造师书本整理重点

全国二级建造师执业资格考试用书(第三版)

2Z200000

建设工程法规及相关知识

全国二级建造师执业资格考试用书编写委员会⊙编写

中国建筑工业出版社

h2Z201000 建设工程法律制度

2Z201010 建造师相关管理制度

2Z201011 了解建造师制度框架体系

1. 建造师管理体制遵循“分级管理、条块结合”的原则。P2

2Z201013 掌握注册管理

注册建造师,是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书经过注册,取得中华人民共和国注册建造师注册执业证书和执业印章,担任施工单位项目负责人及从事施工管理相关活动的专业技术人员。

1. 建造师的注册分为初始注册、延续注册、变更注册和增项注册四类。注册证书和执业印章是注册建造师的执业凭证,由注册建造师本人保管、使用。

2. 因变更注册申报不及时影响注册建造师执业、导致工程项目出现损失的,由注册建造师所在聘用企业承担责任,并作为不良行为记入企业信用档案。

3. 初始注册证书与执业印章有效期为3年。P3

2z201014 掌握执业管理

建设工程施工活动中形成的有关工程施工管理文件,应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上,必须有注册建造师的签字盖章。注册建造师签章完整的工程施工管理文件方为有效。

注册建造师不得同时在两个或者两个以上企业受聘并执业。

2Z201016 掌握信用档案管理

1. 注册建造师信用档案应当包括注册建造师的基本情况、业绩、良好行为、不良行为等内容。P4

2Z201020 法律体系和法的形式

2z201021 掌握法律体系

经济法 (p5)

经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。包括建筑法、招标投标法、反不正当竞争法、税法等。

2Z201022 熟悉法的形式

一、宪法P6

当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。

二、行政法规

行政法规是最高国家行政机关即国务院制定的规范性文件。

三、行政规章

1. 部门规章的效力低于法律、行政法规。

2. 《中华人民共和国立法法》第85条规定:地方性法规、规章不一致时,由有关机

关依照下列规定的权限作出裁决:

1) 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

2) 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时,不能确定如何使用

时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地

方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应提请全国人民代表会

常务委员会裁决;

3) 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由

国务院裁决。

四、国际条约

国际条约是我国法的一种形式,对所有国家机关、社会组织和公民都具有法律效力。P7

2Z201030 宪法

2Z201031 掌握公民的基本权利

人身自由(p8)

人身自由包括狭义和广义两方面。狭义的人身自由主要指公民的身体不受非法侵犯。广义的人身自由还包括生命权、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护等权利和自由。

人格尊严不受侵犯:人格尊严主要包括公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。

社会经济权利

社会经济权利包括财产权、劳动权、休息权。

监督权和获得赔偿权

监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利,其内容包括批评建议权、检举控告权和申诉权。P9

2Z201041 民法

1. 民法,是我国法律体系中最基本和最重要的法律部门之一。

2. 《著作权法》、《专利法》、《商标法》是保护知识产权的三部主要法律。

2Z201041 掌握民事法律关系

一、民事法律关系的构成

法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成。缺少其中一个要素就不能构成法律关系。

民事法律关系主体(简称民事主体),是指民事法律关系中享受权利,承担义务的当事人和参与者,包括自然人、法人和其他组织。

自然人包括公民、外国人和无国籍的人。

(一) 民事法律关系主体

1. 完全民事行为能力

1) 16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为

完全民事行为能力人。

2. 限制民事行为能力

1) 10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。

2) 不能完全辨认自己行为能力的精神病人是限制民事行为能力人。

3. 无民事行为能力

1) 不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。这种人由他的法定代理人代理

民事活动。

不能辨认自己行为能力的精神病人是无民事行为能力人。这种人也由他的法定代理人代理民事活动。P10

民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。 民事法律关系客体的种类包括:财、物、行为、智力成果。(p11)

二、民事法律关系变更

法律关系的变更分为主体变更、客体变更和内容变更。P11

三、民事法律关系的终止

法律关系的终止可分为自然终止、协议终止和违约终止。P12

2Z201042 掌握民事法律行为的成立要件

一、要式法律行为和不要式法律行为

(一)不要式法律行为

非自然人之间的借款则属于要式法律行为,必须采用书面形式。P13

2Z201043 掌握代理

一、代理人与被代理人的责任担保

(一)代理人不履行职责的责任担保

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的了利益的,由代理人和第三人负连带责任。

(二)代理事项违法的责任担保

代理人知道被委托的代理事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。P14

2Z101044 掌握债权、知识产权

财产权体系包括三个部分,即以所有权为核心的有体财产权制度,以知识产权为主体的无体财产权制度,以债权、继承权等为内容的其他财产权制度。P15

一、债权

(一)债的消灭

1. 债因履行而消灭;

2. 债因抵消而消灭;

3.

4.

5.

6. 债因提存而消灭; 债因混合而消灭; 债因免除而消灭; 债因当事人死亡而消灭。P16

二、知识产权

(一)知识产权概念

知识产权具有如下特征:

1. 具有人身权和财产权的双重性质;

2. 专有权;

3. 地域权;

4. 时间性。

(二)著作权

1. 著作权的保护对象

著作权法保护的对象是作品,即文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

2. 著作权的内容

根据《著作权法》第10条规定,著作权包括人身权和财产权。

1) 人身权, 著作人身权包括

(a) 人身权;

(b) 署名权;

(c) 修改权;P17

(d) 保护作品完整权。

2) 财产权

(a) 使用权,是指以复制、发行、出租、展览、放映、广播、信息网络传播、

摄制、改编、翻译、汇编以及其他方式使用作品的权利。

(b) 许可使用权,是指著作权人可以许可他人使用著作财产权,并依法获得报

酬的权利,

(c) 转让权,是指著作权人可以全部转让著作财产权,并依法获得报酬的权利。 (d) 获得报酬权,是指著作权人依法享有的因作品的使用或转让而获得报酬的

权利。

(三)专利权

1. 专利权的主体

1) 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造

为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。P18

2. 专利权的客体

1) 发明专利权的期限是20年,实用新型和外观设计专利的期限是10年,均自申

请日起计算。专利权期限届满后,专利权终止。

(四)商标权

根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第3 条第1款的规定,经商标局核准注册的商标为注册商标;商标注册人享有商标注册专用权,受法律保护。P19

2Z201045 掌握诉讼时效

一、诉讼时效期间的种类

(一)普通诉讼时效

向人民法院请求保护民事权利的期间。普通诉讼时效期间通常为2年。P19

(二)短期诉讼时效

下列诉讼时效期间为1年:身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。

(三)特殊诉讼时效

特殊诉讼时效不是由民法规定的,而是由特别法规定的诉讼时效。例如,《合同法》第129条规定涉外合同诉讼时效期间为4年。《海商法》第257条规定,就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年。

(四)权利的最长保护期限

诉讼时效期间从知道或应该知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。

二、诉讼时效的终止和中断

(一)诉讼时效中断

重新计算的时间点可以依照下列不同的情形确定:

1. 因提起诉讼而中断的情形

1) 虽然诉讼的本意是由法院代表国家进行使审判权解决民事争议的方式,但是此

处的诉讼应作广义的理解,还应该包括仲裁。

2) 因提起诉讼或仲裁中断时效的,应于诉讼终结或法院作出裁判是重新计算;权

利人申请执行程序的,应以执行程序完毕之时重新计算。

2. 因提出要求而中断的情形

1) 提出要求即债权人表达出了请求债务人履行义务的要求。书面通知的,应该书

面通知到达相对人时重新开始;口头通知的,应以相对人了解通知内容是重新

开始。

2) 请求的相对应人包括义务人、义务人的代理人、主债务的保证人。

3. 同意履行义务而中断的情形

1) 同意履行义务是指义务人向权利人表示同意履行已取得意思。同意的反方式,

法律没有限制。同意履行义务而导致诉讼中断的,书面形式同意的,应以书面

通知到达债权人时重新开始;口头形式同意的,应以债权人了解通知内容时重

新开始。

2) 同意的相对人包括权利人、权利人的代理人。P20

2Z201050 物权法

2Z201051 掌握抵押权

1. 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务

人不履行债务时,债权人有权以该财产折价或者以、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。

2. 可以在建工程作为抵押物

《物权法》规定了可以在建工程作为抵押物。同时规定,以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

3. 抵押财产的确定

经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营或可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。抵押财产自下列情形之一发生时确定:

1) 债务履行期届满,债务未实现;

2) 抵押人被宣告破产或者被撤销;

3) 当事人约定的实现抵押权的情形;

4) 严重影响债权实现的其他情形。P21

4. 抵押权对第三人的效力

1) 对承租人的效力

订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

5. 抵押权的实现与其他债权人的撤销权

1) 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可

以与抵押人协议抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

2) 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法

院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

3) 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地

使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。P22

2Z201052 掌握质权

1. 质权人的权利和义务,质权人的义务:

1) 质权人不得擅自使用、处分抵押财产

质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。

2) 质权人不得擅自转质

质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。

2. 出质人的权利

1) 出质人请求质权人及时行使职权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权

人承担赔偿责任。P23

2Z201053 掌握留置权

1. 留置权人的权利

1) 收取留置财产的孳息。

留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

2. 留置权的实现

留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。P23

2Z201054 熟悉物权的设立、变更、转让和消灭

一、不动产物权的设立、变更、转让和消灭

(一)不动产物权的设立、变更、转让和消灭行为的生效

1. 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未登记,不发生

效力,但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。P23

(二)不动产登记与合同效力的关系

1. 《物权法》的规定进一步明确了两者之间的关系:当事人之间订立有关设立、变更、

转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

(三)预告登记

1. 《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保

障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

2. 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记的,

预告登记失败。

二、动产交付

(一)动产物权设立和转让行为的生效

船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

(二)动产物权生效的特殊情形

除了交付动产之外,《物权法》还规定了其他几种特殊的动产物权生效的情形:

1. 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发

生效力。

2. 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转

让请求第三人返还原物的权利代替交付。

3. 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发

生效力。

三、关于物权设立、变更、转让和消灭行为为生效的其他规定

《物权法》还对上面一般情形之外的特殊情形作出了规定。对于这些情形享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。

1. 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、

变更、消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

2. 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。P24

3. 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立?或者消灭物权的,自事实行为成就时发生

效力。

2Z201055 熟悉建设用地使用权

一、建设用地使用权的设立方式

1. 设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。

2. 工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用

地者的,应当采取商标、拍卖等公开竞价的方式出让。

二、建设用地使用权人的权利和义务

1. 权利

1) 建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押权

(a) 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应采取书面

形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用

权的剩余期限。

2) 住宅用地期满续期的权利

(a) 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。

(b) 非住宅建设用地使用权期间届满的续期,依照法律规定办理。P25

2Z201060 建筑法

2Z201061 掌握施工许可制度

《建筑法》第7条规定:“建筑工程开工前,建设单位应当依照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。

一、申请施工许可证的条件

依据《建筑法》第8条,申请施工许可证应当具有以下条件:

(一)已经办理该建筑工程用地批准手续

(二)在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证

(三)需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求P27

(四)已经确定建筑施工企业

(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料

(六)有保证工程质量和安全的具体措施

(七)建设资金已经落实

1. 建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50﹪,建设工期超

过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30﹪;

(八)法律、行政法规规定的其他条件。p28

二、未取得施工许可证擅自开工的后果

20xx年7月4日施行的修改后的《建筑工程施工许可管理方法》第10条规定:“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的,由有管辖权的发证机关责令改正,对于不符合开工条件的责令停止施工,并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”

(一)对于符合开工条件的,《建筑法》与《建筑工程施工许可管理办理》都没有作出明确规定,我们可以根据存在的条款推断就不需要停工,也不可以对建设单位或者施工单位处以罚款

三、不需要申请施工许可证的工程类型

在我国并不是所有的工程在开工前都需要办理施工许可证,有六类工程不需要办理:

(一)国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程

1. 所谓的限额以下的小型工程指的是:工程投资额在30万以上或者建筑面积在300

平方米以下的建筑工程。

(二)作为文物保护的建筑工程

1. 《建筑法》第83条规定:“依法核定作为文物保护纪念建筑物和古建筑等的修缮,

依照文物保护的有关法律规定执行。”

(三)抢险救灾工程

1. 由于此类工程的特殊性,《建筑法》明确规定此类工程开工前不需要申请施工许可

证。

(四)临时性建筑

(五)军用房屋建筑p29

(六)按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程

四、施工许可证的管理

(一)施工许可证废止的条件

1. 《建筑法》第9条规定:“建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。

因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期限制的,施工许可证自行废止。”

(二)重新核验施工许可证的条件

1. 在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位应当自中止施工之日起一个月内,向发

证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。

(三)重新办理开工报告的条件

1. 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工

的,应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的,应当重新办理开工报告的批准手续。”

2Z201062 掌握企业资质等级许可制度

一、建设工程企业的资质管理

(一)建设工程企业资质管理机关

1. 国务院建设行政主管部门负责全国建筑企业资质、建设工程勘察、设计资质、工

程监理企业资质的归口管理工作。

(二)建设工程企业资质分类管理

1. 建筑业企业资质分类管理

1) 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。P30

2. 建设工程勘察设计资质管理

(1)工程勘察资质的分类及可以承揽的业务范围

1) 工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资

质。

2) 工程勘察综合资质只设甲级;工程勘察专业资质设甲级、乙级,根据工程性

质和技术特点,部分专业可以设丙级;工程勘察劳务资质不分等级。

(2)工程设计资质的分类及可以承揽的业务范围

1) 工程设计资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计资质和

工程设计专项资质。

2) 工程设计综合资质只设甲级;工程设计行业资质、工程设计专业资质、工程

设计专项资质设甲级、乙级。

3. 工程监理企业资质问题

工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中,专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。P31

2Z201063 掌握专业人员职业资格制度

一、建筑业专业人员执业资格制度的含义

建筑业专业人员职业资格制度是我国强化市场准入制度、提高项目管理水平的重要举措。P32

2Z201064 掌握工程发包制度

一、建设工程发包方式

建设工程的发包方式主要有两种:招标发包和直接发包。P33

二、禁止将建设工程肢解发包和违法采购

(一)禁止违法采购

按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑配件和设备或者指定生产厂、供应商。p34

2Z201065 掌握工程承包制度

一、资质管理

(一)关于资质管理纠纷的处理

1. 建设工程施工合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支

付工程价款的,应予支持。

2. 建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处

理:

1) 修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应

予支持;

2) 修复后的建设工程经竣工验收不合格的,承包人请求支付工程价款的,不予

支持。

3. 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设施工合同,在建设工程竣工前取得

相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。P35

三、转包

1. 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部

建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

2. 这里的违法所得,依照相关词法解释,应理解为“扣除成本后的获利部分”。

四、法律责任

1. 超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以处罚,可以责令停业整

顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。P36

2Z201066 掌握工程分包制度

一、对分包单位的认可

《建筑法》第29条进一步规定:“除总承包合同约定的分包外,必须经建设单位认可。”

二、违法分包

《建筑法》明确规定:禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。也禁止分包单位将其承包的工程再分包。

依据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》更进一步将违法分包的情形界定为:

1. 总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

2. 建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部

分建设工程交由其他单位完成的;

3. 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

4. 分包单位将其承包的建设工程再分包的。P37

三、法律责任

1.对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。P38

2Z201067 掌握工程监理制度

一、工程监理的依据、内容和权限

(一)工程监理的内容

工程监理在本质上是项目管理,是代表建设单位而进行的项目管理。其监理的内容自然与项目管理的内容是一致的。其内容包括三控制、三管理、一协调:

1. 进度控制

2. 质量控制

3. 成本控制

4. 安全管理

5. 合同管理

6. 信息管理

7. 沟通协调

(二)工程监理的权限

《建筑法》第32条第2款、第3款分别规定了工程监理人员的监理权限和义务:

1.工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。

2.工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正。

二、履行监理合同

1. 独立监理

工程监理单位只有保持独立性,才有可能做到客观公正。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。P40

2. 公正监理

工程监理单位与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。P41

2Z201070 招标投标法

2Z201071掌握招标投标活动原则及适用范围

一、招标投标活动所应遵循的基本原则

《招标投标法》第5条规定:“招标投标活动应遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”P41

二、必须招标的项目范围和规模原则

(一)必须招标的工程建设项目范围

1. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目;

2. 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

3. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

(二)必须招标项目的规模标准

1. 施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

2. 重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;

3. 勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

4. 单项合同估算价低于第1、2、3项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民

币以上的。

三、可以不进行招标的工程建设项目

(一)可以不进行招标的施工项目

1. 涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

2. 属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;

3. 施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;

4. 施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

5. 在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的;

6. 法律、行政法规规定的其他情形。

(二)可以不进行招标的勘察、设计项目

《建设工程勘察设计管理条例》第16条规定,下列建设工程的勘察、设计、经有关主管部门批准,可以直接发包:

1. 采用特定的专利或者专有技术;

2. 建筑艺术造型有特殊要求的;

3. 国务院规定的其他建设工程的勘察、设计。P42

2Z201072 掌握投标的资格要求

一、投标文件

(一)投标文件的编制

投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的2﹪,但最高不得超过80万元人民币。投标保证金有有效期应当超出投标有效期30天。投标人不按招标文件要求提交投标保证金,该投标文件将被拒绝,作废标处理。

(二)投标文件的提交

在截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。P43

(三)投标文件的补充、修改、替代或撤回

在提交招标文截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的,招标人不予接受;

投标人撤回投标文件的,其投标保证金将被没收。P44

2Z201073 掌握联合体投标

一、联合体各方的责任

(一)不得重复投标

联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己名义单独投标,也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目投标。

(二)不得随意改变联合体的构成

联合体参加资格预审并通过的,其组织的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得投标人的同意。

(三)必须有代表联合体的牵头人

1. 联合体各方必须指定牵头人,授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段

的主办、协调工作,并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。

2. 联合体投标的,应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以

联合体中牵头人名义提交的投标保证金,对联合体各成员具有约束力。

2Z201074 掌握禁止投标人实施的不正当竞争行为的规定

一、禁止投标人实施的不正当行为的种类

(一)投标人相互串通投标报价

《工程建设项目施工招标投标方法》第46条规定,下列行为均属于投标人串通投标报价:

1. 投标人之间相互约定抬高或降低投标报价;

2. 投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;

3. 投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;

4. 投标人之间其他串通投标报价行为。

(二)投标人与招标人串通投标

《工程建设项目施工招标投标办法》第47条规定,下列行为均属于招标人与投标人串通投标:

1. 招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤

换投标文件,更改报价;

2. 招标人向投标人泄露标底;

3. 招标人与投标人商定,投标时压低或抬高价,中标后再给投标人或招标人额外补偿;

4. 招标人预先内定中标人;

5. 其他串通投标行为。P45

(三) 以行贿的手段谋取中标

投标人以行贿手段谋取中标的法律后果是中标无效,有关责任人和单位应当承担相应的行政责任或刑事责任,给他人造成损失的,还应当承担民事赔偿责任。

(四)以低于成本的报价竞标

《招标投标法》第33条规定,“投标人不得以低于成本的报价竞标。”在这里,所谓“成本”,应指投标人的个别成本,该成本是根据投标人的企业定额测定的成本。P46

2Z201075 掌握标准程序

一、根据《招标投标法》及相关规定,开标应当遵守如下程序:

1. 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地

点应当为招标文件中预先确定的地点。开标由招标人主持,邀请所有投标人参加,开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标的其他主要内容。开标过程应当记录,并存档备查。

2. 投标文件有以下情形之一的,招标人不予受理:

1) 逾期送达的或者未送达指定地点的;

2) 未按招标文件要求密封的。

2Z201076 掌握评标委员会的规定和评标方法

一、评标委员会

“与评标活动有关的工作人员”,是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。

二、评标

(一)评标的标准和方法

招标人应当采取必要的措施,保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。设有标底的,应当参考标底。

(二)按废标处理的情形

1. 《工程建设项目施工招标投标办法》第50条规定,以下的情形将被作为废标处理:

1) 无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的;

2) 未按规定的格式填写,内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的;P47

3) 投标人递交两份或多份内容不同的投标文件,或在一份投标文件中对同一招

标项目报有两个或多个报价,且未声明哪一个有效,按招标文件规定提交备选投标方案的除外;

4) 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的;

5) 未按招标文件要求提交投标保证金的;

6) 联合体招标未附联合体各方共同投标协议的。

2. 20xx年3月1日起施行的《工程建设项目货物招标投标办法》在《工程建设项目

施工招标投标办法》的基础上进一步补充了应当作为废标的情形:

1) 无法定代表人出具的授权委托书的;

2) 投标人名称或组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的;

3) 投标有效期不满足招标文件要求的;P48

(三) 评标报告和中标候选人

在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 P49

2Z201077 掌握中标的要求

一、确定中标人

1. 评标委员会提出书面评标报告后,招标人一般应当在15日内确定中标人,但最迟

应当在投标有效期结束日30个工作日前确定。

2. 依法必须招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第

一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人,以此类推。

二、中标通知书

1. 招标人不得以向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人

意愿的要求,依此作为发出中标通知书和签订合同的条件。

2. 中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标

结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。

三、签订合同

(一)签订合同的要求

1. 《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十

日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

2. “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实

质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

3. “备案的中标合同”就是依据《招标投标法》第46条签订的书面合同。P50

(二)担保与垫资

1. 担保

招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。

2. 垫资

《工程建设项目施工招标投标办法》第62条同时规定:“招标人不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。”

尽管法律已经明确规定招标人不得强制要求中标人垫付中标资金,但在实践中,中标人垫付中标项目建设资金的情形还是存在的。这种垫资行为经常引发关于利息的纠纷,对此 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6 条给出了处理意见:

1) 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予

支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

2) 当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

3) 当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的不予支持。

四、招标投标情况书面报告

根据《招标投标法》的有关规定,依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15 日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。P51

2Z201078 熟悉招标程序

一、招标方法

根据《招标投标法》第10条规定,招标方式分为公开招标和邀请招标。

(一)邀请招标

对于应当公开招标的施工招标向项目,有下列情形之一的,经批准可以进行邀请招标:

1. 项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;

2.

3.

4.

5. 受自然地域环境限制的; 涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标不但不宜公开招标的; 拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的; 法律、法规规定不宜公开招标的。

二、资格审查

根据《工程建设项目施工招标投标的办法》的有关规定,资格审查分为资格预审和资格后审。P52

三、招标文件

(一)招标文件的出售

1. 根据《工程建设项目施工招标投标的办法》第15条的规定,招标人应当按招标公

告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件。自招标文件出售之日起之停止出售之日止,最短不得少于5 个工作日。

(二)对招标文件的要求

为了规范招标人的行为,保证招标文件的公正合理,我国《招标投标法》及其相关规定还要求招标人编制招标文件,应当遵守如下规定:

1.原则性要求

《招标投标法》第19条规定:“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。 招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。

招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。”

2.对技术的要求

(1)合理划分标段、确定工期

《工程建设项目施工招标投标办法》第27条规定:“施工招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。对工程技术上紧密相连、不可分割的单位工程不得分割标段。

招标人不得以不合理的标段或工期限制或者排斥潜在投标人或者投标人。P53

(2) 科学编制标底

标底由招标人自行编制或委托中介机构编制。一个过程只能编制一个标底。任何单位和个人不得强制招标人编制或报审标底,或干预其确定标底。

3.对时间的要求

(1)确定编制投标文件的时间

《招标投标法》第24条规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日。”P54

2Z201079 了解招标组织形式和招标代理

一、招标代理

1. 工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。P55

2Z201080 安全生产法

2Z201081 掌握生产经营单位的安全生产保障

一、生产经营单位的安全生产保障措施

(一)组织保障措施

1. 建立安全生产保障措施

其他生产经营单位,从业人员超过300人的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员;从业人员在300 人以下的,应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员,或者委托具有国家规定的相关专业技术资格的工程技术人员提供安全生产管理服务。

2. 明确岗位责任

(1)生产经营单位的主要负责人的职责

生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责:

1) 建立、健全本单位安全生产责任制;

2) 组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;

3) 保证本单位安全生产投入的有效实施;

4) 督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;

5) 组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;

6) 及时、如实报告生产安全事故。

(2)对安全设施、设备的质量负责的岗位

1) 对安全设施的设计质量负责岗位

建设项目安全设施的设计人、设计单位应当对安全设施设计负责。P57

2) 对安全设备质量负责的岗位

生产经营单位使用的涉及生命安全、危险性较大的特种设备,以及危险物品的容器运输工具,必须按照国家有关规定,由专业生产单位生产,并经取得专业资质的检测、检验机构检测、检验合格,取得安全使用证或者安全标志,方可投入使用。检测、检验机构对检测、检验结果负责。

(二)管理保障措施

1. 人力资源管理

1) 对主要负责人和安全生产管理人员的管理

生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力。

2. 物力资源管理

1) 生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。P58

(三)经济保障措施

1. 保证安全设施所需要的资金

1) 生产经营单位新建、改建、扩建工程项目(以下统称建设项目)的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。P59

二、法律责任

1. 未协调安全生产的法律责任

1) 两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行可能危及对方安全生产的经营活,未签订安全生产管理协议或者未指定专职安全生产管理人员进行安全检查

与协调的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业。

2Z201082 掌握从业人员安全生产的权利和义务

生产经营单位的从业人员,是指该单位从事生产经营活动各项工作的所有人员,包括管理人员、技术人员和各岗位的工人,也包括生产经营单位临时聘用的人员。

一、安全生产中从业人员的权利和义务

(一)安全生产中从业人员的权利

1.知情权

生产经营单位的从业人员有权了解其作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施及事故应急措施,有权对本单位的安全生产工作提出建议。

2.批评权和检举、控告权

从业人员有权对本单位安全生产工作中存在的问题提出批评、检举、控告。

3.拒绝权

从业人员有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员对本单位安全生产工作提出批评、检举、控告或者拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

4.紧急避险权

从业人员发现直接危及人身安全的紧急情况时,有权停止作业或者在采取可能的应急措施后撤离作业场所。生产经营单位不得因从业人员在前款紧急情况下停止作业或者采取紧急撤离措施而降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。

5.请求赔偿权

因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权力的,有权向本单位提出赔偿要求。

依法为从业人员缴纳工伤社会保险费和给予民事赔偿,是生产经营单位的法定义务。生产经营单位必须依法参加工伤社会保险,为从业人员缴纳保险费;生产经营单位与从业人员订立的劳动合同,应当载明依法为从业人员办理工伤社会保险的事项。P63

6.获得劳动防护用品的权利

生产经营必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。

7.获得安全生产教育和培训的权利

生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能。

(二)安全生产中从业人员的义务

1.自律遵规的义务

从业人员在工作过程中,应当严格遵守本单位的安全规章制度和操作规程,服从管理,正确佩戴和使用劳动防护用品。

2.自觉学习安全生产知识的义务

从业人员应当接受安全生产教育和培训,掌握本职工作所需要的安全生产知识,提高安全生产技能,增强事故预防和应急处理能力。

3.危险报告义务

从业人员发现事故隐患或者其他不安全因素,应当立即向现场安全生产管理人员或者本单位负责人报告;接到报告的人员应当及时予以处理。

二、法律责任

1. 订立非法免责条款的法律责任

生产经营单位与从业人员订立协议,免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任的,该协议无效;对生产经营单位的主要负责人、个人经营的投资人处2 万元以上10 与以下的罚款。

2. 从业人员违章操作的法律责任

生产经营单位的从业人员不服从管理,违反安全生产规章制度或者操作规程的,有生产经营单位给予批评教育,依照有关规章制度给予处分;造成重大事故,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。P63

2Z201083 掌握生产安全事故的应急救援与处理

一、生产安全事故的分类

(一)生产安全事故的分类

20xx年6月1日起施行的《生产安全事故报告和调查处理条例》对生产安全事故作出了明确的分类。

根据安全生产事故(以下简称事故)造成的人员伤亡或者直接经济损失,事故一般分为以下等级:

1. 特别重大事故,是指造成30人以上死亡,或者100人以上重伤(包括急性工业中

毒,下同),或者一亿元以上直接经济损失的事故;

2. 重大事故,是指造成10以上30人以下死亡,或者50 人以上100人以下重伤,或

者5000 万元以上1亿元以下直接经济损失的事故;

3. 较大事故,是指造成3人以上10人以下死亡,或者10人以上50人以下重伤,或

者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故;

4. 一般事故,是指造成3人以下死亡,或者10人以下重伤,或者1000万元以下直

接经济损失的事故。

(二)应急救援体系建立

1. 《安全生产法》第68条规定;“县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定

本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案,建立应急救援体系。”

2. 根据《安全生产法》第69条规定,建筑施工单位应当建立应急救援组织;生产经

营规模较小,可以不建立应急救援组织的,应当指定兼职的应急救援人员。危险物品的生产、经营、储存单位以及矿山、建筑施工单位应当配备必要的应急救援器材、设备,并进行经常性维护、保养,保证正常运转。

二、生产安全事故报告

(一)安全生产法关于安全事故报告的规定

根据《安全生产法》第70~72条的规定,生产安全事故的报告应当遵守以下规定:

1. 生产经营单位发生安全事故后,事故现场有关人员应当立即报告本单位负责人。

2. 单位负责人接到事故报告后,应当迅速采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,

减少人员伤亡和财产损失,并按照国家有关规定立即如实报告当地负有安全生产监督管理责任部门,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。对于实行施工总承包的建设工程,根据《建设工程安全生产管理条例》

第50条的规定,由总承包单位负责上报事故。P64

(二)《生产安全事故报告和调查处理条例》关于生产安全事故报告规定

1. 事故单位的报告

情况紧急时,事故现场有关人员可以直接向事故发生地县级以上人员政府安全生产

监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门报告。

2. 监管部门的报告

(1)生产安全事故的逐级报告

1) 特别重大事故、重大事故逐级上报至国务院安全生产监督管理部门和负有安

全生产监督管理职责的有关部门;

2) 较大事故逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府安全生产监督管理部门和

负有安全生产监督管理职责的有关部门;

3) 一般事故上报至设区的市级人民政府安全生产监督管理部门和负有安全生产

监督管理职责部门。

(2)生产安全事故报告的的时间要求

1) 安全生产监督管理部门和负有安全生产监督管理职责的有关部门逐级上报事

故情况,每级上报的时间不得超过2小时。P65

三、生产安全事故调查处理

(一)《生产安全事故报告和调查处理条例》对生产安全事故调查的规定

1. 事故调查的管辖

(1)级别管辖

1) 特别重大事故由国务院或者国务院授权有关部门组织事故调查组进行调查。

2) 重大事故、较大事故、一般事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级

人民政府、县级人民政府负责调查。

3) 未造成人员伤亡的一般事故,县级人民政府也可以委托事故发生单位组织事故

调查组进行调查。P66

(2) 地域管辖

1) 特别重大事故以下等级事故,事故发生地与事故发生单位不在同一个县级以上

行政区域的,由事故发生地人民政府负责调查,事故发生单位所在地人民政府应当派人参加。

2. 事故调查组的组成

1) 组成的原则

事故调查组的组成应当遵循精简、效能的原则。

2) 成员的来源

根据事故的具体情况,事故调查组由有关人民政府、安全生产监督管理部门、负有安全生产监督管理职责的有关部门、检察机关、公安机关以及工会派人组成,并应当邀请人民检察院派人参加。

3) 事故调查组组长

事故调查组组长由负责事故调查的人民政府指定。事故调查组组长主持事故调查组的工作。

3. 事故调查组的职责

1) 未经事故调查组组长允许,事故调查组成员不得擅自发布有关事故的信息。P67

4. 调查的时限

1) 事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告;特殊情况下,

经负责事故调查的人民政府批准,提交事故调查报告的期限可以适当延长,但延长的期限最长不得超过60日。

2) 事故调查中需要进行技术鉴定的,事故调查组应当委托具有国家规定资质的单

位进行技术鉴定。必要时,事故调查组可以直接组织专家进行技术鉴定。技术鉴定所需时间不计入事故调查期限。

(二)《生产安全事故报告和调查处理条例》对生产安全事故处理规定

1. 处理时限

1) 重大事故、较大事故、一般事故,负责事故调查的人民政府应当自收到事故调

查报告之日起15日起做到批复;特别重大事故,30日内作出批复,特殊情况

下,批复时间可以适当延长,但延长的时间最长不超过30 日。

四、法律责任

(一)违反《安全生产法》的法律责任

1. 救援不利的法律责任

1) 生产经营单位主要负责人在单位发生重大生产安全事故时,不立即组织抢救或

者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的,给予降职、撤职的处分,对逃匿

的处15日以下拘留;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。P68

(二) 违反《生产安全事故报告和调查处理条例》的法律责任

1. 事故发生单位主要负责人受到刑事处罚或者撤职处分的,自刑罚执行完毕或者受处

分之日起,5年内不得担任生产经营单位的主要负责人。P70

2Z201084 熟悉安全生产监督管理部门

一、安全生产监督管理部门的职权

负有安全生产监督管理职责的部门依法对生产经营单位执行有关安全生产法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查,行使以下职权:

1. 进入生产经营单位进行检查,调阅有关资料,向有关单位和人员了解情况。

2. 对检查中发现的安全生产违法行为,当场予以纠正或者要求限期改正;对依法应当

给予行政处罚的行为,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定作出行政处罚决定。

3. 对检查中发现的事故隐患,应当责令立即排除;重大事故隐患排除前或者排除过程

中无法保证安全的,应当责令从危险区域内撤出作业人员,责令暂时停产停业或者停止使用;重大事故隐患排除后,经审查同意,方可恢复生产经营和使用

4. 对有根据认为不符合保障安全生产的国家标准或者行业标准的设施、设备、器材予

以查封或者扣押,并应当在15日内依法作出处理决定。监督检查不得影响被检查单位的正常生产经营活动。P71

2Z201090 建设工程安全生产管理条例

2Z201091 掌握建设工程安全生产管理条例

1. 安全生产责任制度

安全生产责任制度是建筑生产中最基本的安全管理制度,是所有安全规章制度的核心。

2. 群防群治制度

群防群治制度是职工群众进行预防和治理安全的一种制度。这一制度也是“安全第一、预防为主”的具体体现,同时也是群众路线在安全工作中的具体体现,是企业进行民主管理的重要内容。

3. 安全生产教育培训制度

安全生产教育制度是对广大建筑干部职工进行安全教育培训,提高安全意识,增加安全知识和技能的制度。

4. 安全生产检查制度

安全生产检查制度是上级管理部门或企业自身对安全生产状况进行定期或不定期检查的制度。P72

5. 伤亡事故处理报告制度

施工中发生事故时,建筑企业应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失,并按照国家有关规定及时向有关部门报告的制度。事故处理必须遵循一定的程序,做到三不放过(事故原因不清不放过、事故责任者和群众没有受到教育不放过、没有防范措施不放过)。通过对事故的严格处理,可以总结出教训,为制定规程、规章提供第一手素材,做到亡羊补牢。

6. 安全责任追究制度

建设单位、设计单位、施工单位、监理单位,由于没有履行职责造成人员伤亡和事故损失的,视情节给予相应处理;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级或吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2Z201092 掌握建设单位的安全责任

一、建设单位的安全责任

(一)向施工单位提供资料的责任

1. 建设单位应当向施工单位提供施工现场及毗邻区域内供水、排水、供电、供热、通

信、广播电视等地下管线资料,气象和水文观测资料,相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。

(二)依法履行合同的责任

1. 建设单位不得对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合建设工程安全生产

法律、法规和强制性标准规定的要求,不得压缩合同约定的工期。

(三)提供安全生产费用的责任

1. 《安全生产管理条例》第8条规定:“建设单位在编制工程概算时,应当确定建设

工程安全作业环境及安全施工措施所需费用。”

(四)提供安全施工措施资料的责任

1. 建设单位在申请领取施工许可证时,应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。

P73

2. 依照批准开工报告的建设工程,建设单位应当自开工报告批准之日起15日内,将

保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

3. 建设单位应当在拆除工程施工15日前,将下列资料报送建设工程所在地的县级以

上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案:

1) 施工单位资质等级证明;

2) 拟拆除建筑物、构筑物及可能危及毗邻建筑的说明;

3) 拆除施工组织方案;

4) 堆放、清除废弃物的措施。

2Z201093 掌握工程监理单位的安全责任

一、审查施工方案的责任

1. 《建设工程安全生产管理条例》第14条规定:“工程监理单位应当审查施工组织

设计中安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。”

2. 对于达到一定规模的危险性较大的分部分项工程要编制专项施工方案。P74

二、监理的安全生产责任

1. 工程监理单位在实施监理过程中,发现存在安全事故隐患的,应当要求施工单位

整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告建设单位。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理,并对建设工程安全生产承担监理责任。P75

2Z201094 掌握施工单位的安全责任

一、主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员的安全责任

(一)主要负责人

1. 加强对施工单位安全生产的管理,首先要明确责任人。《建设工程安全生产管理条

例》第21条第1款的规定,“施工单位主要负责人依法对单位的安全生产工作全面负责。”在这里,“主要负责人”并不权限与施工单位的法定代表人,而是指对施工单位全面负责,有生产经营决策权的人。

(二)项目负责人

1. 《建设工程安全生产管理条例》第21条第2款规定,施工单位的项目负责人应当

由取得相应职业资格的人员担任,对建设项目的安全事故负责。P75

(三)安全生产管理机构和专职安全生产管理人员

1. 专职安全生产管理人员的配备及其职责

(1)专职安全生产管理人员的职责

1) 专职安全生产管理人员是指经建设主管部门或者其他有关部门安全生产考

核合格,并取得安全生产考核合格证书在企业从事安全生产管理工作的专职

人员,包括施工单位安全生产管理机构的负责人及其工作人员和施工现场专

职安全生产管理人员。

2) 专职安全生产管理人员的安全责任主要包括:对安全生产进行现场监督检

查。发现安全事故隐患,应当及时向项目负责人和安全生产管理机构报告;

对于违章指挥、违章操作的,应当立即制止。P76

二、总承包单位和分承包单位的安全责任

(一)总承包单位的安全责任

《建设工程安全生产管理条例》第24条规定,“建设工程实行施工总承包的,由承包单位对施工现场的安全生产负总责。”

(二)总承包单位与分承包单位的安全责任划分

《建设工程安全生产管理条例》第24 条规定,“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分承包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”

但是,总承包单位与分承包单位在安全生产方面的责任也不是固定的,要根据具体的情况来确定责任。《安全生产管理条例》第24条规定:“分承包单位应当服从总承包单位的安全生产管理,分包单位不服从管理导致生产安全事故的,由分包单位承担主要责任。”

三、安全生产教育培训

(一)管理人员的考核

施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员应当经建设行政主管部门或者其他有关部门考核合格后方可任职。

(二)作业人员的安全生产鉴于培训

1. 日常培训

施工单位应当对管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训,其教育培训情况记入个人工作档案。安全生产教育培训考核不合格的人员的人员,不得上岗。

2. 新岗位培训

作业人员进入新的岗位或者新的施工现场前,应当接受安全生产教育培训。未经教育培训或者教育考核不合格的人员,不得上岗作业。

施工单位在采用新技术、新工艺、新设备、新材料时,也应当对作业人员进行相应的安全生产教育培训。

3. 特种作业人员的专门培训

垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员,必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训,并取得特种作业操作资格证书后,方可上岗作业。P77

四、施工单位应采取的安全措施

(一)施工现场安全警示标志的设置

1. 施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出人通

道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位,设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。

(二)施工现场的布置应当符合安全和文明施工要求

1. 施工单位不得在尚未竣工的建筑物内设置员工集体宿舍。

(三)施工现场的消防安全措施

1. 施工单位应当在施工现场建立消防安全责任制度,确定消防安全责任人。

(四)安全防护设备管理

1. 使用承租的机械设备和施工机具及配件的,由施工总承包单位、分包单位、出租单

位和安装单位共同进行验收。验收合格的方可使用。

2. 施工单位应当自施工单位起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收

合格之日起30日内,向建设行政主管部门或者其他有关部门登记。

(五)办理意外伤害保险

1. 意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的,由总承包单位支付意外伤害

保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。P79

2Z201095 熟悉勘察、设计单位的安全责任

一、设计单位的安全责任

1. 采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程,设计单位应当

在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。

2Z201096 熟悉其他相关单位的安全责任

一、施工起重机械和自升式架设设施的安全管理

(一)检验检测

1. 强制检测

1) 施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施的使用达到国家规定

的检验检测期限的,必须经具有专业资质的检验检测机构监测。经检测不合格

的,不得继续使用。

2) 施工起重机械和自升式架设设施在使用过程中,应当按照规定进行定期检测,

并及时进行全面检修保养。

2. 检验检测机构的安全责任

1) 检验检测机构对检查合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架

设设施,应当出具安全合格证明文件,并对检查结果负责。P82

2) 设备检验检测机构进行设备检验检测时发现严重事故隐患,应当及时告知施工

单位,并立即向特种设备安全监督管理部门报告。P83

2Z201100 安全生产许可证条例

企业未取得安全生产许可证的,不得从事生产活动。P83

2Z201101 掌握安全生产许可证的取得条件

《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》在第4条,将建筑施工企业取得安全生产许可证应当具备安全生产条件具体规定为:

1. 主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员经建设主管部门或者其他有关

部门考核合格;

2. 特种工作人员经有关业务主管部门考核合格,取得特种作业操作资格证书。

3. 管理人员和作业人员每年至少进行一次安全生产教育培训并考核合格;84

2Z201102 熟悉安全生产许可证的管理规定

一、安全生产许可证的有效期

《安全生产许可证条例》第9条规定,“安全生产许可证的有效期为3年,安全生产许可证有效期满需要延期的,企业应当于期满前3个月向原安全生产许可证颁发管理机关办理延期手续。企业在安全生产许可证有效期内,严格遵守有关安全生产的法律法规,未发生死亡事故的,安全生产许可证有效期届满时,经原安全生产许可证颁发管理机关同意,不在审查,安全生产许可证有效期延期3年”。

二、安全生产许可证的变更与注销

1. 建筑施工企业变更名称、地址、法定代表人等,应当在变更后10日内,到原安全

生产许可证颁发管理机关办理安全生产许可证变更手续。

2. 建筑施工企业破产、倒闭、撤销的,应当将安全生产许可证交回原安全生产许可证

颁发管理机关予以注销。

3. 建筑施工企业遗失安全生产许可证,应当立即向原安全生产许可证颁发管理机关报

告,并在公众媒体上声明作废后,方可申请补办。

三、安全生产许可证的管理

1. 未取得安全生产许可证的,不得从事建筑施工活动。P85

2Z201110 建设工程质量管理条例

2Z201111 掌握建设单位的质量责任和义务

一、建设单位的质量责任和义务

(一)不得干预投标人的责任

1. 建设单位也不得任意压缩合理工期,不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违

反工程建设强制性标准,降低建设工程质量。P86

(二)送审施工图的责任

1. 施工图设计文件未经审查批准的,不得使用。

(三)确保提供的物资符合要求的责任

1. 按照合同约定,由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的,建设单位应当保

证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。

2. 如果建设单位提供的建筑材料、建筑构配件和设备不符合设计文件和合同要求,属

于违约行为,应当向施工单位承担违约责任,施工单位有权拒绝接受这些货物。

(四)依法组织竣工验收的责任

1. 建设工程竣工验收应当具备下列条件:

1) 完成建设工程设计和合同约定的各项内容;

2) 有完整的技术档案和施工管理档案;

3) 有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;

4) 有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格条件;

5) 有施工单位签署的工程保修书。

2. 如果建设单位有下列行为,根据《建设工程质量管理条例》将承担法律责任:

1) 未组织竣工验收,擅自交付使用的;

2) 验收不合格的,擅自交付使用的;

3) 对不合格的建设工程安装合格工程验收的;

3. 此外,根据最高人民法院的有关司法解释规定,“建设工程未经竣工验收,发包人

擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。P87

2Z201112 掌握施工单位的质量责任和义务

一、施工单位的质量责任和义务

1. 建立质量保证体系的责任

1) 施工单位对建设工程的施工质量责任。施工单位应当建立质量责任制,确定工

程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。

2. 分包单位保证工程质量的保证

1) 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的

约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。P89

3. 保修的责任

1) 在建设工程竣工验收合格前,施工单位应对质量问题履行返修义务;建设工程

竣工验收合格后,施工单位应对保修期内出现的质量问题履行保修义务。《合同法》第281条对施工单位的返修义务也有相应规定:“因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应对承担违约责任。”返修包括修理和返工。P90

2Z201113 掌握工程监理单位的质量责任和义务

一、依法监理

1. 监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、巡视和平行检验等形式,对

建设工程实施监理。

二、确认质量

1. 未经监理工程师签字,建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装,

施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字,建设单位不拨付工程款,不进行竣工验收。P92

2Z201114 掌握建设工程质量保修制度

质量缺陷是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。

《建设工程质量管理条例》则在建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等方面,对该项制度做出了更具体的规定。

一、工程质量保修书

1. 《建设工程质量管理条例》第39条第2款规定,“建设工程承包单位在向建设单位

提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。

二、保修范围和最低保修期限

1. 《建设工程质量管理条例》第40条规定了保修范围及其在正常使用条件下各自对

应的最低保修期限:

1) 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定

的该工程的合理使用年限;

2) 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;

3) 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;

4) 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。

三、保修责任

1. 《建设工程质量管理条例》第41条规定:“建设工程在保修范围和保修期内发生质

量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”

2. 《房屋建筑工程质量保修办法》规定了三种不属于保修范围的情况,分别是:

1) 因使用不当造成的质量缺陷;

2) 第三方造成的质量缺陷;

3) 不可抗力造成的质量缺陷;P93

3. 就工程质量保修事宜,建设单位和施工单位应遵守如下基本程序:

1) 建设工程在保修期限内出现质量缺陷,建设单位应当向施工单位发出保修通

知。

2) 施工单位接到保修通知后,应当到现场核查情况,在保修书约定的时间内予以

保修。

3) 施工单位不按工程质量保修书约定保修的,建设单位可以另行委托其他单位保

修,由原施工单位承担相应责任。

4) 保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。

四、建设工程质量保证金

(一)缺陷责任期

1. 缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月,具体可由发、承包双方在合同中约

定。P94

(二)质量保证金的返还

1. 发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14内会同承包人按照合同约定的内

容进行核实。如无异议,发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人,逾期支付的,从逾期之日起,按照同期银行贷款利率计付利息,并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复,经催告后14日内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。P95

2Z201115 熟悉勘察、设计单位的质量责任和义务

一、勘察、设计单位共同的责任

1. 执行强制性标准的责任

1) 注册建筑师、注册结构工程师等注册执业人员应当在设计文件上签字,对设

计文件负责。P95

二、设计单位的质量责任

1. 参与质量事故分析的责任

1) 设计单位应当参与建设工程质量事故分析,并对因设计造成的质量事故,提出

相应的技术处理方案。P96

2Z201116 熟悉建设工程质量的监督管理

《建设工程质量管理条例》明确规定,国家实行建设工程质量监督管理制度。政府实行建设工程质量监督的主要目的是保证建设工程使用安全和环境质量,主要依据是法律、法规和强制性标准,主要方式是政府认可的第三方强制监督,主要内容是地基基础、主体结构、环境质量和与此相关的工程建设各方主体的质量行为,主要手段是施工许可制度和竣工验收备案制度。

建设工程质量监督管理具有以下几个特点:

1) 具有权威性;

2) 具有综合性。

一、建设工程质量监督的主体

1. 政府部门主要对建设工程质量监督机构进行业务指导和管理,不进行具体工程质量

监督。P97

2. 建设工程质量监督机构的主要任务包括:

1) 检查施工现场工程建设各方主体的质量行为。主要包括:

(a) 核查施工现场工程建设各方主体及有关人员的资质或资格;

(b) 检查勘察、设计、施工、监理单位的质量保证体系和质量责任制落实情况;

(c) 检查有关质量文件、技术资料是否齐全并符合规定。

2) 检查建设工程的实体质量。主要包括:

(a) 按照质量监督工作方案,对建设工程地基基础、主体结构和其他涉及结构

安全的关键部位进行现场实地抽查;

(b) 对用于工程的主要建筑材料、构配件的质量进行抽查;

(c) 对地基基础分部、主体结构分部工程和其他涉及结构安全的分部工程的质

量验收进行监督。

3) 政府主管部门委托的工程质量监督管理的其他工作。

建设工程质量监督机构在进行监督工作中发现有违反建设工程质量管理规定行为和影响工程质量的问题时,有权采取责令改正、局部暂停施工等强制性措施,直至问题得到改正。P98

二、竣工验收备案制度

1. 建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内,将建设工程竣工验收报告

和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

三、工程质量事故报告制度

1. 建设工程发生质量事故,有关单位应当在24小时内向当地建设行政主管部门和其

他有关部门报告。P99

2Z201120 产品质量法

2Z201121 掌握生产者的产品质量责任和义务

一、适用于《产品质量法》的产品

这里的产品强调的是“用于销售的”产品。在工程施工活动中下列建筑材料、建筑构配件和设备不属于这里的产品。

(一)施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设备

1. 施工单位自有的建筑材料、建筑构配件和设备并非通过对方的“销售”得来,其用

于施工项目的过程也并非属于销售行为,所以,此建筑材料、建筑构配件和设备不属于《产品质量法》调整范围。例如,施工单位自己制作供自己施工使用的模板。P99

二、生产者的产品质量责任和义务

(一)确保标识规范的义务

1. 产品标识是使用者鉴别此种产品区别于其他产品的直接标准,是判断此种产品质

量的直观依据,也是当权利受到侵犯时维权的证据。

(二)确保包装质量合格的义务

1. 易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和

其他有特殊要求的产品,其包装质量必须符合相应要求,依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明,标明储运注意事项。P100

(三)其他禁止性义务

《产品质量法》规定了生产者不得有下列行为:

1. 生产者不得生产国家明令淘汰的产品。

2. 生产者不得伪造产地,不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址。

3. 生产者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。

4. 生产者生产产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产

品冒充合格产品。P101

2Z201122 掌握销售者的产品质量责任和义务

销售者对产品质量承担的责任和义务包括:

一、进货检验的义务

销售者要保证所销售的产品质量是合格的,所以,销售者应当建立并执行进货检查验收制度,验明产品合格证明和其他标识。

二、保持产品质量的义务

三、确保标识规范的义务

四、其他禁止性义务。P101

2Z201130 标准化法

2Z201131 掌握工程建设强制性标准的实施

一、工程建设强制性标准的实施

(一)实施工程建设强制性标准的意义

1. 工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程

建设标准强制性条文。

(二)工程建设强制性标准实施的特殊情况

1. 工程建设中拟采用的新技术、新工艺、新材料,不符合现行强制性标准规定的,应

当由拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证,报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定。

2. 工程建设中采用国际标准或者国外标准,现行强制性标准未作规定的,建设单位

应当向国务院建设行政主管部门或者国务院有关行政主管部门备案。P102

二、实施工程建设强制性标准的监督管理

(一)监督检查的方式

1. 工程建设标准批准部门应当定期对建设项目规划审查机关、施工图设计文件审查

单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构实施强制性标准的监督进行检查,对监督不力的单位和个人,给予通报批评,建议有关部门处理。

2. 监督检查可以采取重点检查、抽查和专项检查的方式。P103

2Z201132 熟悉工程建设标准的分类

一、工程建设标准的分级

《标准化法》按照标准的级别不同,把标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。P103

二、工程建设强制性标准和推荐性标准

1. 国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。

2. 根据《工程建设国家标准管理办法》第3条的规定,下列工程建设国家标准属于强

制性标准:

1) 工程建设勘察、规划、设计、施工(包括安装)及验收等行业专用的综合性标

准和重要的行业专用的质量标准;

2) 工程建设行业专用的有关安全、卫生和环境保护的标准

3) 工程建设通用的术语、符号、代号、量与单位、建筑模数和制图方法标准;

4) 工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准;

5) 工程建设重要的通用的信息技术标准;

6) 国家需要控制的其他工程建设通用的标准;

3. 根据《工程建设行业标准管理办法》第3条的规定,下列工程建设行业标准属于强

制性标准:

1) 工程建设勘察、规划、设计、施工(包括安装)及验收等行业专用的综合性标

准和重要的行业专用的质量标准;

2) 工程建设行业专用的有关安全、卫生和环境保护的标准;

3) 工程建设重要的行业专用的术语、符号、代号、量与单位和制图方法等标准;

4) 工程建设重要的通用的试验、检验和评定方法等标准;

5) 工程建设重要的行业专用的信息技术标准;

6) 行业需要控制的其他工程建设标准。P104

2Z201140 环境保护法

2Z201141 掌握建设工程项目的环境影响评价制度

一、建设项目环境影响评价的分类管理

我国根据建设项目对环境的影响程度 ,对建设项目的环境影响评价实行分类管理,建设单位应当依法组织编制相应的环境影响评价文件:

1. 可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面

评价。

2. 可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析

或者专项评价;

3. 对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表。

二、建设项目环境影响评价文件的审批管理

1. 建设项目的环境影响评价文件自批准之日起超过5年,方决定该项目开工建设的,

其环境影响评价文件应当报原审批部门重新审核。P105

2Z201142 掌握环境保护“三同时”制度

所谓环境保护“三同时”制度,是指建设项目需要配套建设的环境保护设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。P105

2Z201143 熟悉水、大气、噪声和固体废物环境污染防治

一、水污染防治

1. 防止地表水污染的具体规定

1) 在生活饮用水源地、风景名胜区水体、重要渔业水体和其他有特殊经济文化价

值的水体的保护区内,不得新建排污口。在保护区附近新建排污口,必须保证保护区水体不受污染。

2) 排污单位发生事故或者其他突然性事件,排放污染物超过正常排放量,造成或

者可能造成水污染事故的,必须立即采取应急措施,通报可能受到水污染危害和损害的单位,并向当地环境保护部门报告。P106

3) 向水体排放含热废水,应当采取措施,保证水体的水温符合水环境质量标准,

防止热污染危害。

2. 防止地下水污染的具体规定

1) 在开采多层地下水的时候,如果各含水层的水质差异大,应当分层开采;对已

受污染的潜水和承压水,不得混合开采。

2) 人工回灌补给地下水,不得恶化地下水质。

二、大气污染防治

依据《大气污染防治法》,与工程建设相关的具体规定包括:

1. 向大气排放粉尘的排污单位,必须采取除尘措施。

2. 严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘;确需排放的,必须经过净化处理。

不超过规定的排放标准。

3. 运输、装卸、贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的,必须采取密闭措施或者

其他防护措施。

4. 在城市市区进行建设施工或者从事其他产生扬尘污染活动的单位,必须按照当地环

境保护的规定,采取防治扬尘污染的措施。

三、环境噪声污染防治

1. 环境噪声,是指在工业生产、建筑施工、交通运输和社会生活中所产生的干扰周

围生活环境的声音。

2. 《环境噪声污染防治法》中与工程建设有关的噪声是建筑施工噪声和交通运输噪

声。具体规定有:

1) 在城市市区范围内,建筑施工过程中使用机械设备,可能产生环境噪声污染的,

施工单位必须在工程开工15日以前向工程所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报该工程的项目名称、施工场所和期限、可能产生的环境噪声值以及所采取的环境噪声污染防治措施的情况。

2) “噪声敏感建筑物”是指医院、学校、机关、科研单位、住宅等需要保持安

静的建筑物。”噪声敏感建筑物集中区域“是指医疗区、文教科研区和以机关或者居民住宅为主的区域。P108

四、危险废物污染环境防治的特别规定

依据《固体废物污染环境防治法》,与工程建设有关的具体规定有:

1. 以填埋方式处置危险废物不符合国务院环境保护行政主管部门的规定的,应当缴纳

危险废物排污费。

2. 收集、贮存危险废物,必须按照危险废物特性分类进行。

3. 直接从事收集、贮存、运输、利用、处置危险废物的人员,应当接受专业培训,经

考核合格,方可从事该项工作。

4. 禁止经中华人民共和国过境转移危险废物。P109

2Z201150 节约能源法

2Z201151 掌握民用建筑节能的有关规定

一、民用建筑节能的含义

1. 民用建筑,是指居住建筑、国家机关办公建筑和商业、服务业、教育、卫生等其

他公共建筑。

2. 国家鼓励和扶持在新建建筑和既有建筑节能改造中采用太阳能、地热能等可再生

能源。P110

二、新建建筑节能

(一)建设节能主体的节能义务

1. 设计单位、施工单位、工程监理单位的节能义务

1) 设计单位、施工单位、工程监理单位及其注册执业人员,应当按照民用建筑

节能强制性标准进行设计、施工、监理。P111

2Z201152 熟悉建设工程项目的节能管理

一、节能的含义

节约资源是我国的基本国策。P112

二、节能管理的基本思路

(一)节能考核评价

1. 国家实行节能目标责任制和节能考核评价制度,将节能目标完成情况作为对地方人

民政府及其负责人考核评价的内容。P113

2Z201153 了解建设工程节能的规定

一、固定资产投资项目节能评估和审查制度

国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。P114

2Z201160 消防法

2Z201161 掌握消防设计的审核与验收

一、消防设计的审核

建筑构件和建筑材料的防火性能必须符合国家标准或者行业标准。

二、消防设计的验收

根据《消防法》,按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时,必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的,不得投入使用。P115

2Z201162 掌握工程建设中应采取的消防安全措施

一、工程建设中应当采取的消防安全措施

1. 在设有车间或者仓库的建筑物内,不得设置员工集体宿舍。

2. 生产、储存、运输、销售或者使用、销毁易燃易爆危险物品的单位、个人。必须执

行国家有关消防安全的规定。

3. 禁止在具有火灾、爆炸危险的场所使用明火;因特殊情况需要使用明火作业的,应

当按照规定事先办理审批手续。P116

2Z201170 劳动法

2Z201171 掌握劳动保护的规定

一、劳动安全卫生

劳动安全卫生,又称劳动保护,是指直接保护劳动者在劳动中的安全和健康的法律保障。根据《劳动法》的有关规定,用人单位和劳动者应当遵守如下有关劳动安全卫生的法律规定:

1. 劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫

生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。

2. 用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护

用品,对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。

3. 劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。劳动者对用人单位管理人员违章

指挥、强令冒险作业,有权拒绝执行;对危害生命安全和身体健康的行为,有权提出批评、检举和控告。

二、女职工和未成年工特殊保护

(一)未成年工特殊保护

所谓未成年工,是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。根据我国《劳动法》的有关规定,对未成年工的特殊保护规定主要包括:

1. 不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的

劳动和其他禁忌从事的劳动;

2. 用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。P118

三、法律责任

1. 强令劳动者违章冒险作业的法律责任

1) 用人单位强令劳动者违章冒险作业,发生重大伤亡事故,造成严重后果的,对

责任人员依法追究刑事责任。P119

2Z201172 熟悉劳动争议的处理

我国《劳动法》第77条明确规定:“用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。”

一、申请调解解决劳动争议

(一)调解组织

发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:

1. 企业劳动争议调解委员会;

2. 依法设立的基层人民调解组织;

3. 在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

4. 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。

(二)调解协议书

1. 调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生

效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。P119

2. 自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的,当事人可以

依法申请仲裁。

(三)调解协议的履行

1. 达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人

可以依法申请仲裁。

2. 因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人

单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。

二、通过劳动争议仲裁委员会进行裁决

(一)劳动争议仲裁的特点

1. 从仲裁实行的原则看,劳动争议仲裁实行的是法定管辖,而《仲裁法》规定的是约

定管辖。

2. 从与诉讼的关系看,当事人对劳动争议仲裁裁决不服的,可以向法院起诉。《仲裁

法》规定的仲裁,则采用或裁或审的体制。

(二)劳动争议仲裁的原则

1. 一次裁决原则

即劳动争议仲裁实行一个裁级一次裁决制度,一次裁决即为终局裁决。当事人如不服仲裁裁决,只能依法向人民法院起诉,不得向上一级仲裁委员会申请复议或要求重新处理。

2. 合议原则

仲裁庭裁决劳动争议案件,实行少数服从多数的原则。合议原则是民主集中制在仲裁工作中的体现,其目的是为了保证仲裁裁决的公正性。

3. 强制原则

劳动争议仲裁实行强制原则。P120

(三)劳动争议仲裁委员会与仲裁庭

1. 仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:

1) 曾任审判员的;

2) 从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;

3) 具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的;

4) 律师执业满3年的。

2. 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

3. 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方

当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。

(四)劳动争议仲裁的申请与受理

1. 申请

1) 根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定,“劳动争议申请仲裁的时效期间

为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

2) 因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期

间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。

3) 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一

款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”P121

三、通过人民法院处理劳动争议

1. 人民法院受理劳动争议案件的条件:其一是争议案件已经过劳动争议仲裁委员会仲

裁;其二是争议案件的当事人在接到仲裁决定书之日起15日内向法院提起。P122

2Z201180 劳动合同法

2Z201181 掌握劳动合同的订立

一、劳动关系的建立与劳动合同的订立

(一)劳动关系的建立

1. 确认建立劳动关系的时间

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立

劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。

2. 建立劳动关系时当事人的权利和义务

用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。P123

(二)劳动合同的订立

1. 订立劳动合同的时间限制

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

1) 因劳动者的原因未能订立劳动合同的法律后果

自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书

面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

2) 因用人单位的原因未能订立劳动合同的法律后果

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,

应当依照劳动合同法第82条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动者关系,并按照劳动合同法第47条的规定支付经济补偿。

这里,用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月

的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

二、劳动合同的类型

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

(一)无固定期限劳动合同

1. 有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立

固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

1) 劳动者在该用人单位连续工作满10年的;

2) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动

者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;P124

3) 连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第39条(即用人单位可

以解除劳动合同的条件)和第40条第1项、第2项规定(即劳动者患病或者

非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另

行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能

胜任工作的)的情形,续订劳动合同的。

2. 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单

位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

三、劳动合同的条款

劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。P125

四、试用期

(一)试用期的时间长度限制

劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。

(二)试用期内的最低工资

《劳动合同法》规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

五、服务期

1. 劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不

得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分应分摊的培训费用。

2. 有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按

照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:

1) 劳动者严重违反用人单位的规章制度的;

2) 劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

3) 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重

影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;P126

4) 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况

下订立或者变更劳动合同的;

5) 劳动者被依法追究刑事责任的。

六、保密协议与竞业限制条款

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

七、劳动合同的无效

劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。P127

2Z201182 掌握劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行

劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业,不视为违反劳动合同。P127

2Z201183 掌握劳动合同的解除和终止

用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者给予经济补偿。

一、劳动者可以解除劳动合同的情形

1. 《劳动合同法》规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同,用

人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1) 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;

2) 未及时足额支付劳动报酬的;

3) 未依法为劳动者缴纳社会保险费的;

4) 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;

5) 因本法第26条第1款(即:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违

背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)规定的情形致使劳动合同无效

的;

6) 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

2. 在此基础上,《劳动合同法实施条例》进一步规定,具备下列情形之一的,劳动者

可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:

1) 劳动者与用人单位协商一致的;

2) 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;

3) 劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;

4) 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

5) 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

二、用人单位可以解除劳动合同的情形

用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。P128

除用人单位与劳动者协商一致,用人单位可以与劳动者解除合同外,下列情形,用人单位也可以与劳动者解除合同。

1. 随时解除

2. 预告解除

有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1) 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从

事由用人单位另行安排的工作的;

2) 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,

经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

3. 经济性裁员

有下列情形之一,需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:

1) 依照企业破产法规定进行重整的;

2) 生产经营发生严重困难的;

3) 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人

员的;

4) 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无

法履行的。P129

三、终止合同的经济补偿

(一)补偿标准

《劳动合同法》第47条规定了终止劳动合同的补偿标准,具体标准为:

1. 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满1年支付1个月工资的标准向劳动者

支付。6个月以上不满1年的,按1年计算;不满6个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2. 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度

职工月平均工资3倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。P131

2Z201184 熟悉集体合同、劳务派遣、非全日制用工

一、集体合同

(一)集体合同的分类

集体合同可分为专项集体合同、行业性集体合同和区域性集体合同。P131

(二)集体合同的效力

1. 集体合同的生效

集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。

2. 集体合同的约束范围

依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

3. 集体合同的维权

用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提出诉讼。

二、劳务派遣

(一)劳务派遣当事人

劳务派遣当事人包括劳务派遣单位、劳动者和用工单位。

(二)劳务派遣的劳动合同

1. 劳动派遣的劳动合同由劳务派遣单位与劳动者签订。

2. 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳

动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。P132

2Z201190 档案法

2Z201191 掌握建设工程档案的种类

一、工程准备阶段文件

工程准备阶段文件,指工程开工以前,在立项、审批、征地、勘察、设计、招投标等工程准备阶段形成的文件。P135

二、监理文件

监理文件,指工程监理单位在工程监理过程中形成的文件。P136

三、施工文件

施工文件,指施工单位在工程施工过程中形成的文件。

四、竣工图和竣工验收文件 P137

2Z201192 掌握建设工程档案的移交程序

一、各主要参建单位向建设单位移交工程文件

(一)基本规定

1. 建设单位应当收集和整理工程准备阶段、竣工验收阶段形成的文件,并应进行立卷

归档。

2. 建设工程项目实行总承包的,总包单位负责收集、汇总各分包单位形成的工程档

案,并及时向建设单位移交。

(二)工程文件的归档

1. 勘察、设计单位应当在任务完成时,施工、监理单位应当在工程竣工验收前,将各

自形成的有关工程档案向建设单位归档。

2. 勘察、设计、施工单位在收齐工程文件并整理立卷后,建设单位、监理单位应根据

城建管理机构的要求对档案文件完整、准确、系统情况和案卷质量进行审查。P138

二、重大建设项目档案验收

(一)验收组织

项目档案验收组人数为不少于5人的单数,组长由验收组织单位人员担任。P139

(二)验收申请

1. 项目档案验收组织单位应在收到档案验收申请报告的10个工作日内作出答复。

2. 申请项目档案验收应具备下列条件:

1) 项目主体工程和辅助设施已按照设计建成,能满足生产或使用的需要;

2) 项目试运行指标考核合格或者达到设计能力;

3) 完成了项目建设全过程文件材料的收集、整理与归档工作;

4) 基本完成了项目档案的分类、组卷、编目等整理工作。

(三)验收要求

1. 项目档案验收会议

项目档案验收应在项目竣工验收3个月之前完成。

2. 档案质量的评价

检查项目档案,采用质询、现场查验、抽查案卷的方式。抽查档案的数量应不少于100卷,抽查重点为项目前期管理性文件、隐蔽工程文件、竣工文件、质检文件、重要合同、协议等。P140

3. 档案验收结果

项目档案验收结果分为合格与不合格.141

2Z201200 税法

2Z201201 熟悉纳税人的权利和义务

一、纳税人的权利

(一)特殊情况下延期纳税的权利

根据《税收征收管理法》的有关规定,纳税人因有特殊困难,不能按期缴纳税款的,经批准可以延期缴纳税款,但是最长不得超过三个月。纳税人未按照规定期限缴纳税款的,扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的,税务机关除责令限期缴纳外,从滞纳税款之日起,按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。P141

二、纳税人的义务

(一)出境清税

欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要处境的,应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。

2Z201202 了解税务管理的制度

一、税务登记制度

(一)开业、变更及注销登记

根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定,企业及其在外地设立的分支机构等从事生产、经营的纳税人,应当自领取营业执照之日起30日内,向税务机关申报办理税务登记。P142

2Z201210 建设工程法律责任

2Z201211 掌握民事责任的种类和承担民事责任的方式

一、民事责任的种类

我国《民法通则》根据民事责任的承担原因将民事责任主要划分为两类,即违约责任和侵权责任。

(一)侵权行为与违约行为的区别

1. 侵权行为违反的是法定义务,违约行为违反的是合同中的约定义务。P143

2. 侵权行为侵犯的是绝对权,违约行为侵犯的是相对权即债权。

3. 侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任,违约行为的法律责任仅限于财产

责任。

二、承担民事责任的方式

《民法通则》第134条规定,承担民事责任的方式主要有:

(一)停止侵害

(二)排除妨碍

(三)消除危险

(四)返还财产

(五)恢复原状

(六)修理、重作、更换

(七)赔偿损失P144

(八)支付违约金

(九)消除影响、恢复名誉

(十)赔礼道歉。

2Z201212 掌握工程建设领域常见行政责任种类和行政处罚程序

一、工程建设领域常见行政责任种类

(一)行政处罚

行政处罚是更为常见的行政责任形式。

(二)行政处分

行政处分是国家行政机关依照行政隶属关系对违反失职的公务员给予的惩戒。P145

二、行政处罚程序

《行政处罚法》明确规定,公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当根据法律、法规或规章给予行政处罚的,行政机关应当依法定程序实施,“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”。

(一)行政处罚的决定程序

1. 程序种类

《行政处罚法》、《建设行政处罚程序暂行规定》基于建设行政处罚的不同情况,规定了简易程序、一般程序和听证程序。P146

(二)行政处罚的执行程序

当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提前行政诉讼的,除法律另有规定的以外,行政处罚不停止执行。

2Z201213 掌握犯罪构成与刑罚种类

一、犯罪构成

我国刑法规定的犯罪都必须具备犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面这四个共同要件。

(一)犯罪客体

《刑法》第137条规定的工程重大安全事故罪,侵害的是公共安全和国家有关工程建设管理的法律制度。P147

二、刑罚种类

根据我国《刑法》第32条规定,刑罚分为主刑和附加刑。

(一)主刑

根据《刑罚》第33条的规定,主刑的种类如下:

管制

管制具有一定的期限,管制的期限为3个月以上2年以下,数罪并罚时不到超过3年。管制的刑期从判决执行之日起计算,判决前先行羁押的,羁押1日抵折刑期2日。

拘役

拘役的期限为1个月以上6个月以下。

有期徒刑

无期徒刑

死刑P148

(二)附件刑

根据《刑法》第34条的规定,附加刑的种类如下:

罚金

剥夺政治权利

没收财产

2Z201214 熟悉工程建设领域犯罪构成

一、重大责任事故罪

根据《刑法》第134条及《刑法修正案》(六)的规定,重大责任事故罪,是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定,或者强令他人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。

二、重大劳动安全事故罪

根据《刑法》第135条及《刑法修正案》(六)的规定,重大劳动安全事故罪,主要指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。P149

三、工程重大安全事故罪

根据《刑法》第137条的规定,工程重大安全事故罪,是指建设单位、设计单位、事故单位、工程监理单位违反国家规定,降低工程质量标准,造成重大安全事故的行为。P150

2Z202000 合同法

2Z202010 合同法原则及合同分类

2Z202011 熟悉合同法原则及调整范围

一、合同法的基本原则

(一)平等原则

(二)自愿原则

自愿原则是合同法的重要基本原则,合同当事人通过协商,自愿决定和调整相互权利义务关系。P152

(三)公平原则

具体包括:第一,在订立合同时,要根据公平原则确定双方的权利和义务,不得滥用权利,不得欺诈,不得假借订立合同恶意进行磋商;第二,根据公平原则确定风险的合理分配;第三,根据公平原则确定违约责任。

(四)诚实信用原则

诚实信用原则具体包括:第一,在订立合同时,不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为;第二,在履行合同义务时,当事人应当遵循诚实信用的原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务;第三,合同终止后,当事人也应当遵循诚实信用的原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务,称为后契约义务。P153

(五)不得损害社会公共利益原则

二、合同法的调整范围

(一)不受合同法调整的主要关系类型

1. 有关身份关系的合同

如婚姻合同(婚约)适用《婚姻法》、收养合同适用《收养法》等专门法。

2. 有关政府行使行政管理权的行政合同

例如政府特许经营合同、公务委托合同(如税款代扣合同即是)、公益捐赠合同、行政奖励合同、行政征用补偿合同等。

3. 劳动合同

在我国,劳动者与用人单位之间的劳动合同适用《劳动法》、《劳动合同法》等专门法。

4. 政府间协议

国家或者特别地区之间的协议,适用国际法,如国家之间各类条约、协定、议定书等。P154

2Z202012 了解合同的分类

一、有名合同与无名合同

1. 有名合同,也称典型合同,是法律上已经确定一定的名称,并设定具体规则的合同。

2. 无名合同,也称非典型合同,是法律上尚未确定专门名称和具体规则的合同。

二、双务合同与单务合同

1. 依当事人双方是否互负对待给付义务为标准,合同可以分为双务合同与单务合同。

2. 双务合同是当事人之间互负义务的合同。例如买卖合同、租赁合同、借款合同、

加工承揽合同与建设工程合同等。

3. 单务合同是只有一方当事人负担义务的合同。例如赠与合同、借用合同等。

三、有偿合同与无偿合同

1. 根据当事人是否可以从合同中获取某种利益为标准,可以将合同分为有偿合同与

无偿合同。

四、诺成合同与实践合同

1. 以合同的成立是否必须交付标的物为标准,合同分为诺成合同与实践合同。

2. 诺成合同,是指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同,如委托合同、勘察、

设计合同等。

3. 实践合同,又称要物合同,是指除双方当事人的意思表示一致以后,尚须交付标的

物才能成立的合同,如保管合同、定金合同等。P155

2Z202020 合同的订立

2Z202021 掌握要约

一、要约的方式

1. 书面形式

2. 口头形式

3. 行为

二、要约的生效

1. 要约的生效是指要约开始发生法律效力。自要约生效起,其一旦被有效承诺,合

同即告成立。

2. 《合同法》第16条规定:“要约到达受要约人时生效。”

3. 生效的情形具体可表现为:

1) 口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力;

2) 书面形式的要约自到达受要约人时发生效力;

3) 采用数据电子文件形式的要约,当收件人指定特定系统接收电文的,自该数

据电文进入该特定系统的时间(视为达到时间),该要约发生效力;若收件人未指定特定系统接收电文的,自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间(视为达到时间),该要约发生效力。

三、要约的撤销

1. 为了保护当事人的利益,《合同法》第19条同时规定了有下列情形之一的,要约不

得撤销:

1) 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

2) 受要约人有理由认为要约不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

2. 要约的撤回与要约的撤销在本质上是一样的,都是否定了已经发出去的要约。其区

别在于:要约的撤回发生在要约生效之前,而要约的撤销则是发生在要约生效之后。P157

四、要约的消灭

要约因如下原因而消灭:

1. 要约人依法撤销要约

2. 拒绝要约的通知到达要约人

3. 承诺期限届满,受要约人未作出承诺

4. 受要约人对要约内容作出实质性变 P158

2Z202022 掌握承诺

一、承诺超期与承诺延误

1. 受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以

外,为新要约。

2. 受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原

因承诺达到要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

二、承诺的撤回

1. 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知达到要约人之前或者与承诺通知同

时达到要约人。P159

2Z202023 掌握合同的一般条款

一、解决争议的方法

约定争议解决方式,主要是在仲裁与法院诉讼之间作选择。和解与调解并非争议解决的必经阶段。P161

2Z202024 掌握合同的形式

合同形式可以以口头形式、书面形式和其他形式来体现。P161

2Z202025 掌握缔约过失责任

一、缔约过失责任适用情形

(一)假借订立合同,恶意进行磋商

(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 P162

(三)其他违背诚实信用原则的行为 P163

2Z202030 合同法

2Z202031 掌握合同的生效

一、合同生效

合同的生效要件有:

(一)订立合同的当事人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力

(二)意思表示真实。

(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不损害社会公共利益

(四)具备法律所要求的形式

2Z202032 掌握无效合同

一、无效合同的概述

(一)合同自始无效

无效合同自订立时起就不具有法律效力,而不是从合同无效原因发现之日或合同无效确认之日起,合同才失去效力。

(二)合同无效,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。

二、无效合同的原因

(一)一方以欺诈手段订立合同,损害国家利益

在法律上,欺诈国有企业与欺诈其他合同当事人是一样的,而不能作为损害国家利益来对待。

(二)一方以胁迫手段订立合同,损害国家利益

(三)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同

(四)以合法形式掩盖非法目的

(五)损害社会公共利益

(六)违反法律、行政法规的强制性规定

三、无效的免责条款

合同中的下列免责条款无效:

(一)造成对方人身伤害的

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的 P166

四、合同无效的法律后果

由于无效合同具有不得履行性,因此不发生当事人所期望的法律效果;但是,并非不产生任何法律效果,而是产生包括返还财产、损害赔偿以及其他法定效果。

(一) 返还财产

(二) 折价补偿

(三) 赔偿损失

(四) 收归国库所有

2Z202033 掌握可变更、可撤销合同

一、可变更、可撤销合同的概念

二、导致合同变更与撤销的原因

(一)重大误解 P167

(二)显失公平

(三)因欺诈、胁迫而订立的合同

(四)乘人之危而订立的合同未损害国家利益 P168

三、撤销权行使

(一)行使撤销权的主体

任何一方当事人任务合同是由重大误解订立的或者显失公平订立的,都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫或者乘人之危订立合同的,请求变更、撤销权只有受损害方才能行使。

(二)撤销权的救济

如果撤销权请求变更的,法院或者仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的,人民法院可以变更。

(三)撤销权的消灭

《合同法》第55条规定:“有下列情形之一的,撤销权消灭:

1. 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

2. 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销

权。”P169

2Z202034 掌握效力待定合同

一、效力待定合同的概述

效力待定合同不同于可撤销合同。二者主要区别在于:可撤销合同在未被撤销前是有效的,效力待定合同是欠缺某种生效要件,是否有效未确定;可撤销合同只能通过法院或者仲裁机构进行撤销,效力待定合同不必通过法院或者仲裁机构,而是通过私人之间的行为(诸如追认、催告)或者一定事实来确定合同效力。

二、效力待定合同的类型及其处理

(一)无权代理人以被代理人名义订立的合同

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认;被代理人未作表示的,视为拒绝追认,合同没有效力。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利,撤销应当以通知的方式作出。

2Z202035 了解附条件和附期限合同

一、附条件合同

1. 《合同法》第45条规定,“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条

件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”

2. 附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

二、附期限合同

《合同法》第46条规定,“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时生效。”P171

2Z202040 合同的履行

2Z202041 掌握合同履行的规定

一、合同履行的一般规定

(一)合同履行的原则

合同当事人履行合同时,应遵循以下原则:

1. 全面、适当履行的原则

2. 遵循诚实信用的原则

3. 公平合理,促进合同履行的原则

4. 当事人一方不得擅自变更合同的原则。P172

(二)合同条款空缺

解决合同条款空缺的具体规定

1. 适用于普通商品的具体规定

1) 履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,

在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

2. 适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定

1) 政府指导价是指对于一些特殊的商品,政府不允许当事人根据供给和需求自行

决定价格,而是由政府直接为该商品确定价格的浮动区间。

2) 政府定价或者政府指导价的商品由于其具有自身的特殊性,《合同法》作出了

单独规定:执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。P173

二、建设工程合同履行纠纷的处理

(一)解除建设工程施工合同的条件问题

1. 发包人请求解除合同的条件

承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

1) 明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

2) 合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

3) 已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;

4) 将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

2. 承包人请求解除合同的条件

发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

1) 未按约定支付工程价款的;

2) 提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

3) 不履行合同约定的协助义务的。

3. 合同解除后的法律后果

已经完成的建设工程质量不合格的,按照下列情况处理:

1) 修复后建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支

持;

2) 修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。

P174

(二)对竣工日期的争议问题

1. 竣工日期可以分为合同中约定的竣工日期和实际竣工日期。P176

2. 我国建设工程施工合同第32.4款规定:工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收

报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

3. 由于建设单位和施工单位对于工程质量是否符合合同约定产生争议而导致对竣工

日期的争议。

1) 《解释》第15条规定:“建设工程竣工前,当事人对工程质量发生争议,工程

质量经鉴定合格的,鉴定期间为顺延工期期间。”从这个规定我们看到,应该以提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。

4. 由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议

1) 《解释》第14条规定:建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合同之日为

竣工日期。承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

5. 由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议

1) 《解释》第14条同时做出了下面的规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅

自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。P177

(四)对计价方法的争议问题

《解释》第18条对何时开始计付利息做出了规定:利息从应付工程价款之日计付。当

事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

1. 建设工程已实际交付的,为交付之日;

2. 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

3. 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。 P179

(五)对工程量的争议问题

关于确认工程量引起的纠纷

1. 对未经签证但事实上已经完成的工程量的确认

依据这个条款,《解释》第19条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

2. 对于确认工程量的时间的纠纷

《解释》第20条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”

(六)建设工程价款优先受偿权问题

1. 建设工程价款优先受偿权问题的司法解释

1) 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和

国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2) 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工

程价款优先受偿权不得对抗买受人。

3) 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际

支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

4) 建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工

程合同约定的竣工之日起计算。P181

2Z202042 掌握抗辩权

一、同时履行抗辩权

(一)同时履行抗辩权的成立要件

1. 由同一双务合同产生互负的债务

2. 在合同中未约定履行顺序

3. 当事人另一方未履行债务

4. 对方的对待给付是可能履行的义务

二、先履行抗辩权

(一)先履行抗辩权的成立要件

1. 双方基于同一双务合同且互负债务

2. 履行债务有先后顺序

3. 有义务先履行债务的一方未履行或者履行不符合约定 P182

三、不安抗辩权

(一)不安抗辩权的成立要件

1. 履行顺序在后的一方履行能力明显下降,有丧失或者可能丧失履行债务能力的情

形。

根据《合同法》68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情

形之一的,可以中止履行:

1) 经营状况严重恶化;

2) 转移财产、抽逃资金以逃避债务;

3) 丧失商业信誉;

4) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

2. 履行顺序在后的当事人未提供适当担保

1) 如果后履行方提供适当担保,则先履行方的债权不会受到损害,所以,就不

得行使不安抗辩权。

(二)不安抗辩权行使与效力

当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。P183

2Z202043 熟悉代位权

一、代位权的行使

(一)代位权行使的主体与方式

债权人行使代位权的,必须以自己的名义提起诉讼,因此,代位权诉讼的原告只能是债权人。代位权必须通过诉讼程序行使。

(二)代位权的行使范围

代位权的行使范围以债权人的债权为限,其含义包括如下两方面:

1. 债权人行使代位权的,只能以自身的债权为基础,而不应以债权人的其他债权人的

债权为基础。

2. 债权人代位行使的债权数额应当与其对债权人享有的债权数额为上限。即债务人所

享有的债权超过了债权人所享有的债权,债权人不得就超过的部分行使代位权。

二、代位权行使的效力

在债务链中,如果原债务人的债务人向原债务人履行债务,原债务人拒绝受领时,则债权人有权代原债务人受领。但在接受之后,应当将该财产交给原债务人,而不能直接独占财产。然后,再由原债务人向债权人履行其债务。如原债务人不主动履行债务时,债权人可请求强制履行受偿。P184

2Z202044 了解撤销权

一、撤销权的成立要件

(一)债务人实施了处分财产的行为

可能导致债权人行使撤销权的债务人行为包括如下三种情形:

1. 债务人放弃到期债权;

2. 债务人无偿转让财产;

3. 债务人以明显不合理的低价转让财产。

(二)债务人处分财产的行为发生在债权人的债权成立后

如果债务人处分财产的行为发生在债权人债权成立之前,债务人的行为不发生危及债权的可能性。

(三)债权人处分财产的行为已经发生效力

(四)债务人处分财产的行为侵害债权人债权

二、撤销权的行使

(一)撤销权行使的期间

《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”

(二)撤销权的行使范围

根据《合同法》第74条规定,“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。”其含义包括如下几点:其一,债权人行使撤销权,只能以自身的债权为基础,而不能以债务人的其他债权人的债权为保全对象。P185

2Z202050 合同的变更、转让与权力义务终止

2Z202051 掌握合同的变更

一、合同变更的类型

合同变更分为约定变更和法定变更。

二、合同变更的条件与程序

(一)符合法律、行政法规要求的方式

《合同法》第77条规定:“法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”

三、合同变更的效力

合同的变更效力仅及于发生变更的部分,已经发生变更的部分以变更后的为准;已经履行的部分不因合同变更而失去法律依据;未变更部分继续原有的效力。P186

2Z202052 掌握合同的转让

一、合同转让概述

(一)合同转让的类型有:

1. 合同权利转让;

2. 合同义务转让;

3. 合同权利义务概况转让,又称为概况承受、概况转移。 P187

二、债权转让

(一)债权转让的效力

《合同法》第82条规定:“债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”

三、债务转移

(一)债务转移的条件

1. 被转移的债务应具有可转移性。

如下合同不具有可转移性:

其一,某些合同债务与债务人的人身有密切联系,如以特别人身信任为基础的合同(例如委托监理合同);P188

其二,当事人特别约定合同债务不得转移;

其三,法律强制性规范规定不得转让债务,如建设工程施工合同中主体结构不得分包。

2. 须经债权人同意

《合同法》第84条规定,债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当

经债权人同意。

(二)债权转移的效力

1. 承担人成为合同新债务人

就合同义务全部转移而言,承担人取代债务人成为新的合同债务人,若承担人不履行债务,将由承担人直接向债权人承担违约责任,原债务人脱离合同关系。

四、合同权利义务概况转让

(一)债权债务的概括转移的条件

1. 原合同为双务合同

只有双务合同才可能将债权债务一并转移,否则只能为债权转让或者是债务转移。

2. 符合法定的程序

《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人,”可见,经对方同意是概括转让的一个必要条件。因为概括转让包含了债务转移,而债务转移要征得债权人的同意。 P189

(二)企业的合并与分立涉及权利义务概括转移

《合同法》第90条规定,“当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。”

2Z202053 掌握合同的权利义务终止

一、合同的权利义务终止

合同权利义务的终止,不影响合同中结算、清理条款和独立存在的解决争议方法的条款(如仲裁条款)的效力。

二、合同权利义务因解除而终止

(一)单方解除的条件与程序

1. 条件

法定解除的条件,依据《合同法》规定,有下列情形:

1) 因不可抗力致使不能实现合同目的;

2) 在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主

要债务,这种行为称为预期违约;

3) 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;P190

4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

三、合同权利义务因其他原因而终止

其他的合同终止的原因主要有:

(一) 合同因履行而终止;

(二) 合同因抵销而终止;

(三) 合同因提存而终止;

(四) 合同因免除债务而终止;

(五) 合同因混同而终止。P191

2Z202060 违约责任

违约责任的承担方式主要有三种,即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。但是,在承担违约责任的过程中也会存在各种特殊的情形,例如,当事人既约定了违约金又约定了定金

的情形、当事人的违约是由于第三人的原因引起的情形等。P191

2Z202061 掌握违约责任的承担方式

一、承担违约责任的基本形式

《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”P192

二、违约金与定金

(一)违约金

1. 违约金可分为约定违约金和法定违约金。

2. 约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增

加;约定的违约金过分高于造成的损失,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

3. 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

(二)定金

1. 定金是债权担保的一种形式,定金之债是从债务。

2. 给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行

约定的债务的,应当双倍返还定金。

(三)违约金与定金的选择

1. 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或

者定金条款。

三、承担违约责任的特殊情形

(一)先期违约

先期违约的构成要件有:

1. 违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前;

2. 违约必须是对根本性合同义务的违反,即导致合同目的落空;P193

2Z202062 掌握不可抗力及违约责任的免除

一、不可抗力

不可抗力包括如下:

1. 自然事件,如地震、洪水、火山爆发、海啸等;

2. 社会事件,如战争、暴乱、骚乱、特定的政府行为等。

2Z202070 合同的担保

2Z202071 掌握保证

一、保证的概念

1. 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限

度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

2. 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担

责任。

二、保证人的资格条件

《担保法》规定了下列单位不可以作保证人:

1. 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进

行转贷的除外。

2. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3. 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授

权的,可以在授权范围内提供保证。

三、保证方式

(一)保证方式的分类

保证的方式分为:一般保证和连带责任保证。P195

(二)一般保证

一般保证是指债权人和保证人约定,首先由债务人清偿债务,当债务人不能清偿债务时,才由保证人代为清偿债务的保证方式。

四、保证期间

(一)保证期间的含义

1. 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日

起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;

2. 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届

满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

(二)保证期间的合同变更

1. 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,保证人在原保证担保的范围内继续

承担保证责任。

2. 保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未

经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

2Z202072 掌握定金

一、定金的概念和性质

(一)定金的概念

定金既指一种债的担保方式,也指作为定金担保方式的那笔预先给付的金钱。

(二)定金的性质

1. 证约性质

定金具有证明合同成立的证明力。P196

2. 预先给付的性质

3. 担保性质

二、定金与违约金、预付款的区别

(一)定金与违约金的区别及适用规则

定金和违约金都是一方应给付给对方的一定款项,都有督促当事人履行合同的作用,但二者也有不同,其区别主要表现以下几方面:

1. 定金须于合同履行前交付,而违约金只能发生违约行为以后交付;

2. 定金有证约和预先给付的作用,而违约金没有;

3. 定金主要起担保作用,而违约金主要是违反合同的民事责任形式;

4. 定金一般是约定的,而违约金可以是约定的,也可以是法定的。

(二)定金与预付款的区别

1. 定金是合同的担保方式,主要作用是担保合同履行;而预付款的主要作用是为对方

履行合同提供资金上的帮助,属于履行的一部分。

2. 交付定金的协议是从合同,而交付预付款的协议一般为合同内容的一部分。

3. 定金只有在交付后才能成立,而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成

立。

4. 定金合同当事人不履行主合同时,适用定金罚则,而预付款交付后当事人不履行合

同的,不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。P197

2Z202073 了解担保方式及特点

一、担保的形式

我国《担保法》规定的担保形式有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金。P198

2Z203000 建设工程纠纷的处理

2Z203010 民事纠纷处理方式

2Z203011 掌握民事诉讼的特点

一、民事诉讼的基本特点

民事诉讼有如下特征:

1. 公权性

2. 强制性 P199

3. 程序性

2Z203012 掌握仲裁的特点

一、仲裁的概念

根据《仲裁法》第3条的规定:“下列纠纷不能仲裁;

1. 婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷;

2. 依法应当由行政机关处理的行政争议。”

二、仲裁的基本特点

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

自愿性 专业性 灵活性 保密性 快捷性 P200 经济性 独立性

2Z203013 熟悉和解与调解

一、和解

(一)和解的概念

和解达成的协议不具有强制执行的效力。但是可以成为原合同的补充部分。当事人不按照和解达成的协议执行,另一方当事人不可以申请强制执行,但是却可以追究其违约责任。

(二)和解的适用

1. 执行中的和解

在执行中,双方当事人在自愿协商的基础上,达成的和解协议,产生结束执行程序的效力。如果一方当事人不履行和解协议或者反悔的,对方当事人只可以申请人民法院按照原生效法律文书强制执行。P201

二、调解

(一)调解的形式

1. 民间调解

民间调解达成的协议不具有强制约束力。

2. 行政调解

行政调解达成的协议也不具有强制约束力。

3. 法院调解

法院调解,是指在人民法院的支持下,在双方当事人自愿的基础上,以制作调解书的形式,从而解决纠纷的方式。调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

4. 仲裁调解

调解书与裁决书具有同等法律效力,调解书经当事人签收后即发生法律效力。

2Z203020 证据

2Z203021 掌握证据的种类

民事诉讼证据的种类是指七种证据形式即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。P202

一、鉴定结论

(一)申请鉴定期间

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预缴交鉴定费用或者拒不提供相关资料,致使无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的后果。

(二)对法院委托鉴定申请重新鉴定的情形

1. 鉴定程序或者鉴定人员不具有相关的鉴定资格的;

2. 鉴定程序严重违法的;

3. 鉴定结论明显依据不足的;

4. 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

二、勘验笔录

勘验笔录是否全面和准确往往会受到主观因素的影响和客观因素的制约,所以必须经过审查核实后才能作为定案的依据。P204

2Z203022 熟悉证据的保全和应用

一、证据保全

(一)证据保全的申请

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第23条规定,当事人依据《民事

诉讼法》第74条的规定向人民法院申请保全证据的,不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的,人民法院可以要求其提供相应的担保。P204

(二)证据保全的实施

人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者诉讼代理人到场。

二、证据的应用

(一)举证责任

1. 民事诉讼举证责任的分配

1) 一般原则

谁主张相应的事实,谁就应当对该事实加以证明。即“谁主张,谁举证”。P205

(二)证明过程

证明过程是一个动态的过程。一般认为,证明过程由举证、质证与认证组成。

1. 举证时限

所谓举证时限,是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。

2. 证据交换 P206

2Z203030 民事诉讼法

(一)合议制度

合议制度,是指由3人以上单数人员组成合议庭,对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。

(二)两审终审制度

两审终审制度是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。P207

2Z203031 掌握诉讼管辖与回避制度

一、诉讼管辖

(一)级别管辖

1. 中级人民法院管辖下列第一审民事案件;

1) 重大涉外案件;

2) 在本辖区有重大影响的案件;

3) 最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

(二)地域管辖

1. 一般地域管辖

一般地域管辖,通常实行“原告就被告”原则。

2. 特殊地域管辖

特殊地域管辖,是指以被告住所地、诉讼标的所在地或法律事实所在地为标准确定的管辖。

3. 专属管辖

1) 我国《民事诉讼法》第34条规定了三种适用专属管辖的案件。其中,因不动

产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地

使用权转让纠纷等。P208

2) 建筑工程施工合同纠纷不适用专属管辖。P209

2Z203032 掌握诉讼参加人的规定

一、当事人

1. 因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同

被告提起诉讼。

2. 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施

工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、诉讼代理人

(一)委托代理人

1. 授权委托书与委托代理权限

1) 委托权限分为一般授权与特别授权。

2) 若授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形,视为诉讼代理人没有获

得特别授权,无权行使实体性诉讼权利。P210

2Z203033 掌握财产保全及先予执行的规定

一、财产保全

(一)财产保全的种类

财产保全有两种,即诉前财产保全和诉讼财产保全。

1. 诉前财产保全

采取诉前保全,须符合下列条件:

1) 必须是紧急情况,不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补

的损害。

2) 必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请,法院不依职权主动采取

财产保全措施。

3) 申请人必须提供担保,否则,法院驳回申请。

申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

2. 采取诉讼财产保全,应符合下列条件:

1) 可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件。

2) 须在诉讼过程中应当事人提出申请,或者必要时法院也可依职权作出。

3) 人民法院可以责令申请人提供担保。

(二)财产保全措施

财产保全措施有查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。P211

二、先予执行

(一)先予执行的适用范围

根据《民事诉讼法》第97条:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以书面裁定先予执行:

1. 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;

2. 追索劳动报酬的;

3. 因情况紧急需要先予执行的。”

2Z203034 掌握审判程序

审判程序可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。

一、一审程序

普通程序是第一审程序中最基本的程序,具有独立性和广泛性,是整个民事审判程序的基础。P212

二、第二审程序

(一)上诉的提起和受理

1. 上诉的条件

1) 须在法定的上诉期限内提起

对判决不服,提起上诉的时间为15天;对裁定不服,提起上诉的期限为10天。

2) 须递交上诉状

上诉应提交上诉状,当事人口头表示上诉的,也应在上诉期内补交上诉状。

(二)上诉的审理

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益者除外。当事人没有提出请求的,不予审查。P214

(三)对上诉案件的裁判

二审法院经过审理后根据案件的情况分别作出以下处理:

1. 维持原判。

2. 依法改判。

3. 发回重审。

4. 发回重审或查清事实后改判。

(四)二审裁判的法律效力

我国实行两审终审制度,第二审法院对上述案件作出裁判后,该裁判发生如下效力:

1. 当事人不得再行上诉;

2. 不得就同一诉讼标的,以同一事实和理由再行起诉;

3. 对具有给付内容的裁判具有强制执行的效力。P215

三、审判监督程序

(一)审判监督程序的提起

1. 人民检察院

抗诉是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定,发现有提起抗诉的法定情形,提请人民法院对案件重新审理。

2Z203035 熟悉执行程序

一、执行程序的概念

执行应当具备以下条件:

1. 执行以生效法律文书为根据;

2. 执行根据必须具备给付内容;

3. 执行必须以负有义务的一方当事人无故拒不履行义务为前提。P216

2Z203050 行政复议法与行政诉讼法

行政复议,是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权,在当事人的申请和参加下,按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查,并作出裁决解决行

政侵权争议的活动。

行政诉讼,是指人民法院应当事人的请求,通过审查行政行为合法性的方式,解决特定范围内行政争议的活动。P224

2Z203051 熟悉行政复议范围

一、可以申请行政复议的事项

行政争议当事人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益的,有权依法提出行政复议申请。根据《行政复议法》第6条的有关规定,当事人可以申请复议的情形通常包括:

1. 行政处罚;

2. 行政强制措施;

3. 行政许可;

4. 认为行政机关侵犯其合法的经营自主权的;

5. 认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法有权履行其他义务的;

6. 认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

二、不得申请行政复议的事项

下列事项应按规定的纠纷处理方式解决,而不能提起行政复议:

1. 行政机关的行政处分或者其他人事处理决定。

2. 行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。225

2Z203053 熟悉行政诉讼受理范围

一、应当受理的行政案件

人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:

1. 对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;

2. 对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结财产等行政强制措施不服的;

3. 认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;

4. 认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答

复的;P226