读马克昌《比较刑法原理》

在司考材料里读过马老的最后一课:《如何走向市民刑法》，其中强调保障公民人权走民主刑法道路的理念使我记忆犹新，因此又拜读了著作《比较刑法原理》，并对其中的几个章节产生了一些新的思索，可能有些天马行空甚至脱离原著但却是我内心所感。

一、刑法的任务和目的

古语云：“法者，所以禁民为非而使其迁善远恶也。”马克昌先生认为，不管各国刑法是否规定刑法的任务，刑法的任务都是客观存在的，不过是各国国情不同，刑法的任务有所不同而已。俄罗斯学者学者对其刑法典中规定的任务作出的解读是维护人和公民的权利和自由，保护各种形式的所有权，维护社会秩序和公共安全，保护环境，捍卫俄罗斯联邦的宪法制度，预防犯罪。联邦德国刑法典没有规定刑法的任务，但耶赛克提出：刑法的任务是保护社会中的人的共同生活。而我国刑法第二条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”刑法第一条也体现了惩罚犯罪保护人民的目的。打击犯罪被置于首句，但刑法的任务和目的绝不能仅仅停留在打击犯罪上。韩轶教授在《刑罚的建构与实现》中写道：“刑罚的运用应当最大限度地保护人民的利益，刑罚权的来源表明我国刑罚的最终目的应是保护法益。”因此刑法的目的和任务应该毫无疑问的是保护法益，通过打击犯罪来保护法益。

写到这里联想到下午刑法课上对死刑能否废除的讨论，从刑法的任务看来我当时所持的以暴制暴的观念似乎不太可取，如果仅凭犯罪者践踏了人权而不再给予他法律上的人权保障甚至给予重刑，未免陷入了绝对主义刑罚理念的报复说，所谓“乱世需用重典，矫枉难免过正”。同时我对震慑效果的表述也存在严重瑕疵，康德认为，人是目的而非工具，用死刑预防重罪似乎是把犯人看做了司法的简单客体甚至工具，忽略了其作为人的尊严和人权，也忽略了保护法益的最终目的。张明楷教授在《刑法格言的展开》一书中主张的“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”的并合主义观点也体现了“报应是刑罚的功能或本质，但它本身并不是刑罚的目的”，刑法的目的和任务一定是保护合法权益。

二、罪刑法定主义

罪刑法定是法治原则在刑事法中的集中体现，它标志着一个国家对刑事法治的认同。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是罪刑法定主义在刑法中的通说表述，但俄罗斯刑法，中国澳门、台湾刑法都将其表述为按照法律规定定罪和判处刑罚。马克昌教授说“罪刑法定主义的核心就是保障个人权利”，从罪刑法定的理论基础人权尊重主义来看，肯定式与否定式实质相同。但是一旦出现类似中国19xx年刑法的情况，法律中便明文规定了“类推定罪”这种处于罪刑法定原则对立面的内容，肯定式岂不成为了违反罪刑法定的帮凶，甚至是否存在罪刑法定都有待商榷？因而我认为否定式表述比肯定式更加能够体现罪刑法定主义。中国刑法则把两种表述结合在一起，我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”虽然略为繁冗甚至有些无侧重点可言的嫌疑，但也显得更加全面了。

同时在一定程度上罪行相适应原则也是罪刑法定原则的展开，在外国刑法少有明文规定罪行相适应原则的情况下，我国刑法典在第5条和第61条明文加以规定，也是难能可贵的。同时我们也应该看到，外国刑法中贯彻的刑罚个别化原则也值得我们借鉴，或许可以把某些可以酌情考虑的情形合法化，既能追随全世界刑罚个别化的潮流，又能更好地贯彻我国的罪行相适应原则。

虽然中国刑法有了罪刑法定的规定，有了与发达国家刑法理论比较的前提和可能性，但刑法中规定罪刑法定并不意味着罪刑法定的实现，而是为之付出努力的宣言。罪刑法定主义

在中国的实现仍任重而道远，首先想要使罪刑法定司法化，就必须创造一个司法独立的大环境，在我国司法受到很多方面的干预而得不到真正独立是毋庸置疑的事实。根据李洁教授的观点，司法机关一直受到行政权，党的权力以及各种保护主义的干预，法官也由于法院内部管理体制的干预而无法做到独立，从而影响到司法公正。但只有做到了司法权、法院、法官的真正独立，罪刑法定才有了司法环境方面的实现可能性。同时与法治进程相适应的，诸多价值的实现离不开高素质的司法人员。在读了贺卫方先生的《通过司法实现正义：对中国法官现状的一个透视》与夏敏的《基层法官职业素质现状探析》后，我深切地感受到我国司法人员职业素质普遍偏低的现状，虽然近些年得到了改善，但这仍旧是不容忽视的问题。中国有句古话“徒法不能以自行”，有了好的司法人员才能够最大限度地实现好的法律制度。但我并不认同“提高司法人员素质是实现司法独立前提，法官素质不够高所以不能放权”的观点，在我看来这无异于因噎废食，或者根本就是个可笑的借口。法治素养不够的法官没有独立审判的权力固然可以控制其错判误判，但也使其产生一定程度上的依赖性，无法促使其主动提高自身素质。只有真正给法官以独立的审判权和与之相适应的司法体制，他们才能在对法律的适用过程中真正地主动提高自身素质，从而反作用于司法独立进程的推进。虽然说得简单，但罪刑法定在我国的真正实现注定是个漫长而艰难的进程，需要国家和全体国民的长期不懈努力。

三、死刑的存废

终于还是选了这一节，因为读了马克昌教授的著作后打算更正自己的某些观点，也许像吴老师说的一样，我的态度终将在经历更多事后转变。

针对死刑的将来，日本学者川端博说：“死刑在世界各国终将被废除，对此否定的论者可以说几乎没有。”但我仍然认为应该保留死刑，但限制其判决和执行。即使现代社会中死刑的适用范围日益缩小，或者从人道主义考虑死刑过于残酷，但我坚持认为对于某些穷凶极恶的犯罪者必须处以死刑，对于这种罪犯，其他刑种包括终身自由刑都已经毫无教育意义，从而背离了教育刑主义的初衷。我并不认为死刑会助长公众的残忍意识给民众带来心理阴影，毕竟适用死刑的只是极少部分人，而且国民感情无疑更倾向与保留死刑，无法成为废除死刑的主张依据。对于以误判为理由的废除死刑论，我认为该理论无法站稳脚跟，只要适用死刑的程序正当并加以限制，误判是很大程度上可以避免的，退一步讲，误判造成的自由丧失也是无法挽回不能恢复的，所以自由刑也是应该被废除的吗？另外，并不是所有规定可以适用死刑的犯罪都将适用死刑，死刑的使用和执行必然要加以限制，如日本、俄罗斯，保留死刑但对死刑的使用都采取极为慎重的态度，这才是现阶段的中国应该效仿的对象。俄罗斯刑法典第34条第1款规定：“死刑作为极刑只能对侵害生命的特别严重的犯罪适用。”中国刑法中可以适用死刑的犯罪虽然已经呈现减少的倾向，但适用死刑的犯罪范围仍然过广，也不够慎重，需要逐渐改善。最后，引用马克昌先生的论述：“死刑是有两重性的，有好的一面，也有恶的一面：既不能把它说得十全十美，也不能把它说得一无是处。在一个国家中死刑应否废除的议论，绝不能脱离该国的国情，特别不能脱离该国严重犯罪的发案率状况和国民对于死刑的感情和观念：否则就不免陷入脱离实际的空论，从而无助于废除死刑的努力。”

本书的很多内容都令我获益匪浅，也使我对法学学习的兴趣加深了许多，也在法律援助中心的微博上摘录了很多其中观点。虽然只是初学法科，连门外汉都算不上，但无论以后身处何处，无论从事的职业与法律相关与否，我都愿忠于法律，虽然只我一人力量微薄无助于国民法制观念的改变，但我愿让法律的信仰和设身处地的公共理性情怀伴随我一生。

 

第二篇：洞穴奇案读后感

纽卡斯国最高法院由五位法官组成，他们分别是特鲁派尼、福斯特、基恩、汉迪和唐丁。 第一位法官特鲁派尼认为，作为民主国家的法官，他的职责就在于根据法律条文的平常含义来做出自己的判决，而不能在立法机构所制订的法律条文加入自己的价值偏好。刑法规定：“任何故意剥夺他人生命的人都必须被判处死刑。”虽然同情心会促使法官体谅被告当时身处的悲惨境地，但法律条文不允许有任何例外。在做出这一宣判后，特鲁派尼提议通过行政长官的赦免来限制法律在本案中的严苛性。从其简明扼要的判词来看，特鲁派尼显然是法律形式主义和法律实证主义的代言人。

第二位法官福斯特提出了两项各自独立的理由说明。首先，福斯特认为纽卡斯国的刑法并不适用于这些探险者。根据社会契约理论，在五位探险者受困于洞穴时，现实的困境决定了他们并非处于“文明社会的状态”，而是处在社会契约论所说的“自然状态”。在这种自然状态下，维特莫尔所提出并经所有人同意的生死协定就构成了他们的社会契约，也是在本案中应该适用的有效法律。其次，福斯特承认被告的行为违反了法律的字面含义。但法律的古老谚语就是“一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律身。”任何法律规定都应该根据它的明确目的来获得合理解释。刑事立法的主要目的在于阻止人们犯罪，福斯特运用正当防卫的先例来类推被告人行为的正当性。福斯特的判词集中体现了目的论的解释方法：法官在解释法律时必须考虑法律的合理目的，因此，他的结论是被告不能被认定为谋杀了威特莫尔，有罪判决应该被撤销。

第三位法官唐丁认为本案是法律和道德两难的案件，所以宣布不参与本案的审理程序。 第四位法官基恩，他是一个法律形式主义者。基恩法官提出了民主政治中立法至上的原则。“从这个原则中引申出来的是法院有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或正义观念。”在这一基础上，基恩法官得出了自己的结论，被告确实“故意剥夺了维特莫尔的生命”。同时，他认为本案不属于例外的适用范围，因为威特莫尔显然没有威胁被告的生命。所以，他的结论是维持有罪判决。

第五位法官汉迪主张撤销本案初审的有罪判决。汉迪法官是最高法院内的法律现实主义与实用主义者，他主张运用常识来断案。汉迪提出了主流媒体的一个民意调查，“你认为最高法院应该怎样处理洞穴探险者？” 大约百分之九十的受访者认为应该宽恕被告或仅给予象征性的处罚。民众的态度显而易见。因为“法庭应该考虑民情”，被告的被控罪名不成立。

《洞穴奇案》中四个人的杀人吃人行为已经构成犯罪，遵照法律，应当依法对他们定罪量刑。本人从中国刑法的理论来分析本案。依据罪刑法定原则，这四个幸存者的杀人行为已经构成犯罪，他们把威特莫尔杀死，所以他们杀害威特莫尔生命的行为具有严重的社会危害性，由于我国刑法把杀害他人生命的行为规定为犯罪，所以他们的杀人行为触犯了刑事法律的规定，因此他们也应当受到刑事处罚。

根据犯罪构成要件说，一个行为构成犯罪需要符合四个要件即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。本案中，主观方面本案表现为故意，这四个幸存者是故意杀害被害人以便获取食物；客观方面表现为他们实施了非法剥夺他人生命的行为；侵犯的犯罪客体是威特莫尔的生命。由于本案幸存者是洞穴探险协会的成员，可以推知这四个幸存者已经年满十四周岁而且具有刑事责任能力，依据我国刑法的规定，他们符合故意杀人罪的主体条件。故他们的杀人行为构成故意杀人罪。根据我国刑法的规定，犯故意杀人罪的应当判处刑罚。

但是法官在定罪量刑的时候，应该考虑刑法裁量的情节。本案中这四个幸存者是由于在没有办法，为了保全四条生命的情况下才实施了杀害被害人的行为。他们的犯罪动机是善意的，故应当在量刑时予以考虑。法官在判案时应当考虑民意，针对本案所做的民意调查显示，大约九成的人应该宽恕被告或给予象征性惩罚后释放。

综上所述，本人认为应当判处被告故意杀人罪，但是考虑到量刑情节，应当从轻处罚。