专利法读后感

专利法读后感

作为一个正式踏入知识产权领域,主要是专利法领域的法学专业毕业的我来说,对于专利法的认识还需要不断的吸收和加深,这不仅是我今后工作专业性的要求,也是提升我法学修养的必要阶段。因此,对专利法的熟悉理解,读透是我当务之急。目前就结合自己研读的专利法著作和工作中接触到的具体专利实例来简要谈谈感想。

第一,必须认识到专利法的重要性。在科技与经济全球化的今天,专利作为知识产权的重要组成部分,越来越引起各国政府和国际社会的高度重视。当前,知识产权保护的国际环境还在发生着深刻变化,机遇和挑战并存,知识产权问题必将会比以往任何时候都重要和紧迫。专利法的宗旨在于保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展。从积极意义上来说,只有拥有自主知识产权核心技术,才能在市场竞争中享有话语权、把握主动权,才能避免陷入在技术上受制于人的消极被动局面,形成长期竞争优势。因此,全面宣传贯彻专利法对于建设创新国家、提高我国在世界发展中的地位和影响有重要意义。

第二,我国专利法发展现状是起步比较晚,还有待进一步完善。最先有关专利法思想和讨论的是鸦片战争之后,我国一些受西方资产阶级民主思想影响的知识分子开始将有关专利制度的思想引入中国。清光绪年间,维新派和保守派之前就是否需要在我国建立专利制度进行了激烈争论。之后,国民政府时期也颁布过一些专利法相关法规;新中国建立初期,百废待兴,政务院于19xx年颁布过《保障发明权与专利权暂行条例》。直到19xx年十一届三中全会以后,我国的专利法发展才正式进入正轨,第一部《中华人民共和国专利法》在广泛借鉴外国经验、博采各国之长,严格履行我国已加入的相关国际条约,还充分考虑我国具体国情的需要的基础上于19xx年3月12日颁布,具有高起点、鲜明时代特征、有中国国情的特点,于19xx年4月1日开始施行。之后又在19xx年、20xx年和20xx年进行了三次修改,目前第四次修改正在进行中,有可能明年前后会正式出台。改革开放以来,我国用二三十年的实践,完成了西方国家几百年专利制度走过的历程,得到了国际社会的公认,但也应清醒的认识到,由于起步较晚,人们的专利意识淡薄,企业专利保护的实践还有待深入,全社会运用专利制度的能力还有待提高。

第三,对我国专利制度的发展前景充满信心。自19xx年4月1日起实施《专利法》以来,在短短三十年时间里,我们的专利工作有了长足的发展,取得了令世人瞩目的成就。在我国建立专利制度的第二年,即19xx年,中国专利局总共受理专利申请数量为18509件,截止到目前,国家知识产权局受理专利申请数量已经达到14767511件,增长了797倍,这种增长速度在世界上从未曾见过。20xx年6月5日,国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,该纲要提出的战略目标是:“到20xx年,把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家。知识产权法治环境进一步完善,市场主体创造、运用、保护和管理知识产权的能力显著增强,知识产权意识深入人心,自主知识产权的水平和拥有量能够有效支撑创新型国家建设,知识产权制度对经济发展、文化繁荣和社会建设的促进作用充分显现。”回顾往昔,我们为专利制度的建立和快速发展深感自豪,展

望未来,我们对我国专利制度的进一步完善和发展充分信心。“长风破浪会有时,

直挂云帆济沧海”,我们期盼着专利制度为我国经济社会的持续发展,为中华民

族的伟大复兴作出应有的贡献。

2015/9/28

 

第二篇:专利法详解

新 专 利 法 详 解

第一章 总则

第一条

为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术的进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。 注:我国专利法实现目的: 1.

保护发明创造专利权

“保护发明创造专利权”是专利法的核心。

专利定义:专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件,这种文件记载了发明创造的内容,并且在一定的时间期间内产生这样的一种法律状况,即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施。

专利权并不是一种绝对的权利,例如当一项在后专利是对他人的在前专利的某种改进时,在后专利的专利权人未经在前专利的专利权人同意,就不能实施自己的发明创造,否则就构成侵犯在先专利的行为。当发明创造涉及国家和公众的重大利益时,国家可以对该专利予以推广应用或者批准强制许

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可。 2. 3.

鼓励发明创造

有利于发明创造的推广应用

林肯语:专利制度是“给天才之火增添利益之油”。

我国决定建立专利制度来保护发明创造,其重要原因之一还在于专利制度有利于发明创造的推广应用。

(1) 专利制度能够鼓励专利权人主动实施其专利技术; 应用。

(2) 专利制度为他人实施专利技术创造了更为有利的条件;

专利法规定授予专利权的发明创造必须以政府公告的方式予以公开或公告,因此最迟到授权时,公众就能够通过正规的渠道获知发明创造的内容。

(3) 专利制度有利于从外国引进先进科学技术,也有利于我国的先进科

学技术走向世界,从而促进发明创造的国际推广和应用; 注:专利法提供的保护要有利于其保护的客体,即发明创造的“推广利用”,

这是专利法与商标法、著作权法之间的重要区别之一。商标专用权的保护客体是一种商品或者服务区别于其它商品或者服务的标记,国家并不鼓励和号召生产相同产品的厂家都使用相同的商标。倘若如此,商标就失去了其意义。因此,对注册商标的保护对象来说,没有“推广应用”一说。著作权保护的客体是文学、艺术产品,所保护的是这些作品的表现形式,而不是作品的内容,对其保护的对象来说也不存在“推广应用”一说。专利法中有些规定就是为了有

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利于技术的推广应用而专门订立的,从而导致对专利权的保护具有一些与商标专用权、著作权的保护不同的特点,其中最为明显的就是保护期限。在这三种知识产权中,专利权的保护期限最短,世界各国的法律都如此规定。这绝非偶然,而是包含了深刻的内在原因,因为从建立专利制度的宗旨出发,专利独占权的时间不能过长,较短的保护期限有利于公众尽快的自由使用专利技术。

(4) 促进科学技术的进步与创新;

专利制度是利用经济杠杆,而不是行政命令来鼓励发明创造的推广(5) 适应社会主义现代化建设的需要。

第二条

本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

我国专利法中采用的“发明创造”一词有特定的含义,是发明、实用新型和外观设计的合称。在专利条文中,凡是对发明、实用新型和外观设计三者都适用的,称为“发明创造”;如果仅对发明适用,称为“发明”;仅对实用新型适用的,称为“实用新型”;对实用新型和外观设计二者适用的,称为“实用新型和外观设计”,以此类推。

1. 发明

专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

(1)发明是一项新的技术方案

技术方案是指运用自然规律解决人类生产、生活中某一特定技术问题的具体构思,是利用自然规律、自然力使之产生一定效果的方案。技术方案一般由若干技术特征组成。例如产品技术方案的技术特征可以是

零件、部件、材料、器具、设备、装置的形状、结构、成分、尺寸等等;方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程,所涉及的时间、温度、压力以及所采用的设备和工具等等。各个技术特征之间的相互关系也是技术特征。

(2)发明分为产品发明和方法发明两大类型 产品发明包括所有由人创造出来的物品做出的发明。

方法发明包括所有利用自然规律的方法,又可以分为制造方法和操作使用方法两种类型,例如对加工方法、制造方法、测试方法或产品使用方法等所做出的发明。

专利法保护的发明也可以是对现有产品或方法的改进。绝大多数发明都是对现有技术的改进,例如对某些技术特征进行新的组合,对某些技术特征进行新的选择等,只要这些组合或选择产生了新的技术效果,就是可以获得专利保护的发明。 2. 实用新型

专利法所称实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

实用新型与发明的相同之处在于,实用新型也必须是一种技术方案,而不能是抽象的概念或者理论表述。实用新型与发明的不同之处在于,第一,实用新型只限于具有一定形状的产品,不能是一种方法,例如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等,也不能是没有固定形状的产品,如药品、化学物质、水泥等;第二,对实用新型的创造性要求不太高,而实用性较强。

产品的形状是指产品的构造是指产品的内部构造,即产品的组成部分及其结构,它们具有确定的空间位置关系,以某种方式相互联系

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而构成一个整体。物质的微观结构,例如分子结构、原子结构等,不属于实施细则第二条第二款所称的“构造”。 3. 外观设计

专利法所称的外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案相结合所做出的富有美观并适用于工业上应用的新设计。

外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状,但不同的是,实用新型是一种技术方案,它所涉及的形状是从产品的技术效果和功能的角度出发的;而外观设计是一种设计方案,它所涉及的形状是从产品的美感角度出发的。

特点:1)只有与产品相结合的外观设计才是我国专利法意义上的外观设计;

2)必须能够在产业上应用; 3)能给人以美的享受。

第三条

国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。 一.国务院专利行政部门

本条所称的国务院专利行政部门是指国家知识产权局。国家知识产权局将原中国专利局承担的对专利申请的受理、审查、复审以及对

无效宣告请求的审查业务委托国家知识产权局专利局承担。 PCT条约规定的最低检索文献必须包括美国、德国、法国、英国、日本、俄罗斯(包括前苏联)、瑞士、欧洲专利局、PCT条约、非洲知识产权组织的专利文献,以及169种科技期刊。

1.发明专利:授予发明专利应当经过实质审查,实行早期公开、请求审查

制。发明专利权的期限为自申请日起20年。

2.实用新型专利:世界上第一部实用新型条例在1843年颁布(英国)

3.外观设计专利:世界上第一个用法律保护外观设计的国家首推法国。国际上对外观设计保护的客体在认识上有两种意见:(1)保护产品的外形新设计,即该设计与产品是合为一体的。如果某人仅在纸上画出了一种新的图案,则该图案不能得到外观设计专利权保护(它可以得到版权法的保护),只有当这种图案用于某产品上时,它才可能与带有该图案的产品一起得到外观设计专利的保护。从全世界来看,采取这种定义的国家占绝大多数,例如中国、美国、巴西等。(2)将该外形新设计本身作为保护对象,其他人不仅不能在相同的产品上使用该设计,也不能在其他种类的不同产品上使用该外观设计,否则就是侵权行为。采取这种定义的国家主要有法国等少数国家。

国家有关规定办理。 一.要保密的发明创造

从国际上看,对涉及国家安全或者关系到国家的其他重大利益的发明创造主要有以下几种做法:(1)将发明创造保密,在解密以前不授予专利权,由国家对申请人付给补偿,国防部门将发明取走,设法开发利用;(2)将发明创造申请保密专利,经过审查合格的,授予专利权,但不予公布。我国采取了申请保密专利,在内部有控制地推广使用有关发明创造的做法。

注:对于军民两用的发明,申请人如果希望其发明能够推广应用,就不宜申请保密专利,其原因在于:一旦制造该发明的产品并在市场上予以销售,假如获得该产品的人进行仿制,则由于保密专利申请被授权时并没有公布其内容,他人进行仿制无需承担侵权责任,因此无法得到有效的法律保护。 二、保密专利的申请审批程序

发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的,由国防专利机构受理;国务院专利行政部门(国家知识产权局)受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请,应当移交国防专利机构。

除上述情况外,国务院专利行政部门受理发明专利申请后,应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门进行审查。 对保密专利申请,经国防专利机构审查认为符合专利法规定的,国家知识产权局应当做出授权决定,发给专利证书。对保密专利申请,授权公告仅公布专利分类号、专利号、专利申请日和颁证日。 申请人可以提出解密请求,国家知识产权局也定期对保密专利进行复查。经审查认为失去保密价值的,予以解密。已经授权的保密专

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第四条

申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照

利,做出解密决定之后,公告该专利的内容。解密之后的专利在剩余的专利法保护期限内,与普通专利权一样受专利法保护,任何人不得侵犯。

者造成其他危害的发明创造。例如,一种用以防止汽车被盗的装置采用释放催眠气体的方法,使盗车者在开车时失去控制,从而便于抓获偷盗者,但是由于这种装置也会给行人造成危害,故而不能授予专利权。

但是,如果一项发明创造只是由于利用不当或者被滥用而可能造成社会危害,就不能因此而拒绝授予专利权。对人体有一定副作用的药品、放射性诊断治疗设备等,均因上述原因而不能以“妨害公共利益”为理由而拒绝授予专利权。

第五条

对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

“不授予专利权”的含义包括:一、在专利申请的审查过程中要依据本条规定进行把关,凡属于本条规定范围的发明创造不授予专利权;二、对属于本条规定范围的发明创造,即使由于疏忽而被错误地授予专利权,任何人仍然可以依照专利法地规定请求宣告该专利无效。

一、违反国家法律的发明创造

“违反国家法律地发明创造”应当理解为一项发明创造地目的本身是为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背。但是,如果发明创造的目的并没有违反国家法律,只是不按正常方法予以应用有可能导致违反国家法律的后果,则不能因为该发明创造的滥用会违反国家法律而拒绝对此类发明创造授予专利权。例如以治疗疾病为目的的麻醉品、镇静剂、兴奋剂,以及以娱乐为目的的游戏机、棋牌等。 二、违反社会公德或者妨害公共利益的发明创造

“妨害公共利益”的发明创造,是指发明创造虽对某些人有这样那样的益处,但是从总体来说有损于公共利益,对整个社会没有益处,例如会严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡、致人伤残或

第六条

执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。

利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属做出约定的,从其约定。 职务发明的界定

影响职务发明创造界定的因素 1.单位的职工

首先,做出发明创造的发明人或设计人应是申请专利的单位的职工。所谓“完成发明创造的人”是指发明人或者设计人。专利法所

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称发明人或设计人,是指对发明创造的实质性特点做出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。因此,不能因为一项发明创造的组织者是执行本单位的任务,就得出该项发明创造属于职务发明的结论。

其次,本条所称“单位”,既包括法人单位,也应包括非法人单位。 另外,本条中的“本单位”一词应作广义的理解。本单位的工作人员包括临时工作人缘,例如从其他单位借调、聘请来的人员。虽然这些人员的编制和工资关系在其他单位,但借调单位、聘用单位实际上是把他们纳入本单位的工作计划的,所以在完成该单位所分配工作的情况下,应当视为本单位的工作人员。

2.执行本单位的任务所做出的发明创造 执行本单位的任务包括以下几种情况:

(1) 发明人或设计人在本职工作中完成的发明创造。例如,印染

厂搞图案设计的设计师,他所设计的新花纹图案就是职务设计。

(2) 虽然与发明人或设计人的本职工作无关,但是属于在执行本

单位分配的专门任务时完成的发明创造。例如,发明人的本职工作是搞机床设计,单位临时派他去进行一项新型绘图桌椅设计,他做出的有关发明创造也是职务发明创造。

(3) 工作人员退职、退休或调动工作后一年之内做出的,与其在

原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。 3.主要利用本单位的物质技术条件完成的发明创造:

这里的物质技术条件,应当包括资金、设备、零部件、技术情报或

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技术资料(单位图书馆或资料室对外公开的情报或资料不包括在内)等。此外,对本单位物质技术条件的利用,应当是完成发明创造所不可缺少的。少量的利用或者对发明创造的完成没有实质帮助的利用,应不予考虑。

4.单位与发明人、设计人之间的有关合同 关于上述约定原则,应当注意:

(1) 单位与发明人、设计人之间订立的合同应当限于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,对于执行本单位的任务所完成的发明创造不适用本规定;

(2) 这种约定应当有书面的合同;

(3) 对专利申请权和专利权的归属做出约定的情况下,发明创造的完成是“主要”还是“非主要”地利用了本单位的物质条件并不重要。

注:本条不应理解为可以随意将职务发明通过合同“合法”地转变为非职务发明。 5.完成发明创造的时间

职务发明创造和非职务发明创造的划分,主要不取决于发明创造是在工作时间还是在业余时间完成的。

第七条

对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请,任何单位或者个人不得压制。

这里的任何单位和个人应作广义理解,既指申请人所属的单位和有

关人员,也包括国家知识产权局等任何与专利的申请和审批有关的单位与人员。

额分出或转让。为了防止某一共有人转让其份额造成对其他共有人损害,我国《民法通则》第七十八条规定,共有人出售其份额,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。按份共有关系可以因分割或协议而终止。

凡办理涉及共有权利的手续,如提出专利申请、委托专利代理、转让专利申请权或专利权、撤回专利申请和放弃专利权等,均应当由全体共有人在文件上签字和盖章,并由全体共有人的代表或者共同委托的专利代理机构办理。

第八条

两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。

合作或者委托完成的发明创造的专利申请权和专利权的归属适用合同优先原则。在合同没有做出规定的情况下,申请和取得专利的权利属于完成或者共同完成的单位。

我国专利法中未规定共有专利权或共同申请专利权的行使。为此,应当理解为适用民法通则中关于权利共有的原则,即各共有人可以按份共有,也可以共同共有。

共同共有其特点在于,在共有关系存续期间,各共有人之间并不确定财产份额,只有在共有关系解除时,才在分割共有的专利权或专利申请时确定各共有人应得的份额。在共有关系存续期间,各共有人不得要求分割共有财产,只有在共有关系解除时,才能分割该共有财产。

按份共有一般依据合同产生,是指两个以上的共有人按照他们在做出发明创造中的贡献或者按照预先确定的比例,对共有的专利权或专利申请享受权利、承担义务。对共有的专利权或专利申请的使用和管理,如果事先有协议的,按协议办理;没有协议的,应当按照协商一致的原则解决,协商不成的,可以诉请法院解决。按份共有人可以将自己的份

第九条

两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

本条所谓申请,是指符合本法规定获得了申请日和申请号的有效申请。没有获得申请日和申请号的申请,或者已经失去效力的申请(如申请人提出申请后又撤回申请的,或者其申请按照本法规定被视为撤回或者被驳回的),即使申请日在先,也不能作为“最先申请”获得专利权。

如果不同申请人同日提出专利申请,则由申请人自行协商确定。如果协商意见不一致,或者如果一方拒绝协商,则对任何一方都不授予专利权。

在判断新颖性时,是将在后的发明或者实用新型专利申请的权利要求书所要求保护的技术方案与在先申请的说明书记载的内容进行比较。

而依据专利法第五十六条的规定,发明和实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准,因此只要保证两项专利权的权利要求说明书

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的内容不同,就达到了防止重复授权的目的。

在如下4种情况下有可能会出现重复授权的问题:

(1) 同一申请人先后或者同日就同样的发明创造提出两份以上

的专利申请;

(2) 不同申请人同日就同样的发明创造提出两份以上的专利申

请;

(3) 不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上

的专利申请,但在先申请不构成在后申请的“抵触申请”(例如由于在先申请没有公开就被撤回了等原因);

(4) 不同申请人先后就同样的发明或者实用新型提出两份以上

的专利申请,在先申请构成了在后申请的“抵触申请”。

其中,在(1)~(3)的情况下,均应当按照专利法实施细则 第十三条的规定来解决重复授权问题;在(4)的情况下,应当优先适用专利法第二十二条第二款的规定。

该“专利申请”享有的权利,即对该专利申请的所有权。本法第六条所称的“申请专利的权利”,是指在发明创造做出以后,对该发明创造享有的提出专利申请的权利。这种权利的转让与国家知识产权局的程序没有任何关联。

本条所称的“中国单位”,是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位,不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位,而且包括依照我国法律成立的中外合资企业、中外合作经营企业以及外商独资企业。

本条所称的“外国人”,应当理解为所有不具有中国国籍的组织和个人,包括狭义的外国人、无国籍人、外国企业和其他外国组织。

第十一条

发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计产品。

一、实施产品专利的行为包括:

为生产经营目的而制造该专利产品; 为生产经营目的而使用该专利产品; 为生产经营目的而许诺销售该专利产品;

第十条

专利申请权和专利权可以转让。

中国单位或者个人向外国人转让专利申请或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。

转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请或者专利权的转让自登记之日起生效。

本条所称“专利申请权”,是指申请人在向专利局提出申请后,对

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为生产经营目的而销售该专利产品; 为生产经营目的而进口该专利产品。

上述行为有一共同点,即必须是“为生产经营目的”。这一点不仅适用于产品专利,也适用于方法专利;不仅适用于发明和实用新型,也适用于外观设计专利。因此,判断某一行为是否属于实施专利的行为,首先应当判断该行为是否为生产经营目的而进行。

某一行为是否属于为生产经营目的而进行的,通常可从三个角度进行判断:一是行为方式,二是行为主题,三是行为的性质和范围。

未经专利权人许可而制造专利产品的行为可以分成三种类型。一是制造者明知其制造的产品是一项受到有效专利保护的产品,但仍然进行其制造行为,这是故意侵权行为;二是制造者对自己行为的后果应当预见或能够预见而未作预见,或者虽有预见却轻信其不会发生,这是过失侵权行为;三是既非故意,也非过失,但仍会受到一定限制的制造行为。

进口行为与制造行为一样,是否构成侵权行为与行为人的主观意愿没有什么关系。

“平行进口”:同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权,专利权人或者专利权人被许可人在其中一个国家制造的专利产品售出后,购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家。

“使用专利产品”是指使用具有权利要求所述技术特征的产品。与专利法对专利产品的制造和进口行为提供的“绝对保护”相比,专利法对专利产品的销售和使用行为所提供的是“相对保护”。所谓相对保护,是指除制造者、进口者之外的其他人未经专利权人许可而进行销售或使用专利产品的行为时,若要其承担侵权的全部民事责任,必须满足如下两个条件:

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(1) 销售或使用的专利产品是未经专利权人许可而制造售出的。 (2) 销售者或使用者必须是故意侵权。与专利产品的制造、进口

行为不同,此时不能认为只要国家知识产权局公告了授予的专利权,一个单位或者个人在销售或使用一件产品之前就负有调查该产品是否未经专利权人许可而制造并售出的产品的责任。

“共同侵权”是指在授予专利权后,当制造、销售和使用行为分别由不同的个人或单位进行,而且均未得到专利权人的许可时,三者都要承担侵犯专利权的责任。不同的是,制造者的侵权责任从制造之日起计算,而销售者和使用者的一部分侵权责任(赔偿损失)从得知之日起计算。上述三种行为都是“直接侵犯专利权”的行为。 二、实施方法专利的行为

构成实施方法专利的行为包括: 为生产经营目的而使用该方法;

为生产经营目的而许诺销售依照该方法直接获得的产品; 为生产经营目的而销售依照该方法直接获得的产品; 为生产经营目的而使用依照该方法直接获得的产品; 为生产经营目的而进口依照该方法直接获得的产品。

依照专利方法直接获得的产品应当仅仅包括实施方法专利所获得的原始产品,不宜延及到后续产品。

第十二条

任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施

许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

根据专利法的规定,不仅直接通过与专利权人谈判而获得许可需要订立书面实施许可合同,而且不必获得专利权人许可就实施其专利的,也需要与专利权人订立书面实施许可合同。 专利实施许可类型:

(1) 独占实施许可:专利权人自己也不得实施该专利; (2) 排他实施许可:专利权人自己有权实施该专利; (3) 普通实施许可: (4) 交叉实施许可: (5) 分实施许可:

许可合同签订后,被许可人与第三人的关系是:

(1) 被许可人未经专利权人许可,不能将其根据许可合同所获得

的实施权转让给第三人,也不能对第三人授予分许可。

(2) 专利权人虽然签订了许可合同,允许被许可人实施该专利,

但她仍然可以将该专利转让与第三人,不影响被许可人与其签订的专利实施许可合同的效力;专利实施许可合同约定的原专利权人的权利和义务由专利转让合同的受让人承受,但合同另有约定的除外。

(3) 被许可人实施的专利受到侵犯时,一般不能以自己的名义单

独提起侵权诉讼,除非法律另有规定。

在专利实施许可合同的有效期间,如果专利权终止(包括被宣告无效),专利实施许可合同也应同时终止,被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。至于已经支付的使用费,原则上被许可

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人不能要求返还,专利权人有权要求被许可人补交专利权失效以前拖欠的使用费。

第十三条

发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

法律上不能规定申请人在申请公布后有权要求第三人停止实施其发明。

第十四条

国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。 中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理。

在专利权的主体上,专利推广应用的对象仅限于国有企事业单位以及中国集体所有制单位和个人的专利,不包括外国人、三资企业、中国私营企业以及其他混合所有制单位的专利。如果这些主体的专利对国家利益和公共利益具有重大意义,需要推广应用的,可以对该专利进行强制许可。

在专利的种类上,仅限于发明专利,不包括实用新型和外观设计专

利。

实施主体是由有权政府机关指定的单位,不包括个人。无论是外资企业,还是内资企业,无论是公有制企业,还是私有制企业,只要在中国具有生产经营资格,都可以由上述政府机关按照一定标准选择确定作为实施主体。

应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

第十七条

发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人

第十五条

专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

被许可人也可以在其制造或者销售的专利产品或者该产品的包装上标明相应的专利标记和专利号。制造方法的专利权人也有权在依照专利方法直接获得产品或者其包装上标明专利标号和专利号,但专利权人应当标明该产品是采用专利方法制造,并标明专利号,而不应当简单地将方法专利地专利号标注在该产品上。

的权利。

发明人或者设计人自愿放弃这种权利,要求不在文件上署名的,应当予以允许。但为避免事后发生争议,这种自愿放弃应当由发明人或者设计人以书面声明。

第十八条

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。 “外国人”是指外国的自然人;

“外国企业或者外国其他组织”是指具有某一外国国籍的法人和非法人组织;

“经常居所”即自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方; “营业所”是指法人或者其他组织的营业所。办事处不能说是本条所称的营业所。

第十六条

被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

本条规定有两层含义:第一,在职务发明创造被授予专利权后,不论发明创造是否已经实施,专利权人都应当对该发明创造的发明人或者设计人给予奖励;第二,职务发明创造专利实施后,专利权人

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第十九条

在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。

中国单位或者个人在国内申请办理专利和办理其他专利事务的,可以委托专利代理机构办理。

专利代理机构应当遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

根据代理权产生的依据,代理可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种。委托代理是指按照被代理人的委托而进行的代理;法定代理是指直接依照法律的规定而进行的代理(例如监护人的代理行为);指定代理人是指按照人民法院或者有关单位的指定而进行的代理。

专利代理是指专利代理机构受申请人的委托,在委托人授权范围内,代理委托人办理专利申请或者其他专利事务的法律行为。专利代理属于民事代理,但从其所从事的代理行为来看,专利代理又不同于一般的民事代理,因为专利代理所从事的代理行为不是民事行为,而是行政相对人为获得某种权利而进行的申请行为,是一种行政法上的行为。

应当先向国务院专利行政部门申请专利,委托其指定的专利代理机构办理,并遵守本法第四条的规定。

中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的,应当遵守前款规定。

国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

第二十一条

国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求,依法处理有关专利的申请和请求。

在专利申请公布或者公告前,国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。

第二章 授予专利权的条件

如果将“授予专利权的条件”广义的理解为申请人获得一项专利所需满足的全部要求,则所述“条件”包括以下三个方面:

1. 发明创造本身应当满足的条件;

2. 申请人提交的申请文件应当满足的条件; 3. 申请人办理申请手续应当满足的条件。

第二十条

中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,

第二十二条

授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

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新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后(前??)公布的专利申请文件中。

创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性的特点和进步。

实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

1. 新颖性

关于新颖性,许多国家专利法采用的规定方式是:首先定义现有技术的概念,然后规定如果一项发明不属于现有技术,它就具备新颖性。

⑴ 判断新颖性的时间标准

国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种,一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准,目前世界上只有极少数国家采用这种标准。绝大多数国家采用另外一种标准,也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。

我国以申请日作为判断新颖性的时间标准,也就是说,申请日以前公开的技术都是现有技术,申请日当日公开的技术不算在现有技术之内。至于申请日以前可以追溯到什么时候,从理论上说是没有限制的。如果有关专利申请要求另外一份在本国或者外国提出的在先申请的优先权,则以优先权日作为判断新颖性的时间标准,也就是以在先申请的申请日,而不是以在后申请的实际申请日作为判断新颖性的时间标准。如果被要求优先权的在先申请有两个或者两个以上,那么在判断在后申

请的各项权利要求的新颖性时,要以不同的优先权日为判断新颖性的时间标准。

日本特许法,不仅规定以申请日为准,还进一步规定要以同一日中的具体时间为准。

⑵ 申请日以前公开的技术

现有技术的公开可以分成两种类型:一种是出版物公开;另一种是使用公开或者以其它方式公开。

我国专利法规定,前者包括国内外公开的出版物;后者仅包括在国内公开的行为。

许多国家专利法采用的是所谓“绝对新颖性”,也就是不仅出版物公开是全球范围的,其它方式的公开也是全球范围的。

出版物公开:以“书面形式”披露技术信息。若要将出版物公开的内容作为现有技术,该出版物本身应当能够表明其公开日期或者有其它证据证明其公开日期是在某项发明或者实用新型专利申请的申请日之前。

另外,对于网络信息,日本特许厅发布的审查指南已经明确将其归入出版物的类型。

其它方式公开:主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。 构成现有技术的条件:无论何种公开,若要构成能对一项发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响的“现有技术”,一个共同的条件或者标准,就是必须使有关技术内容“为公众所知”。

所谓“为公众所知”,不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实际得知,而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态。这种向公众公开的状态只要客观存在,有关技术就被认为已经公开,至于是否有

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人或有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。

另外,若要认定构成能够为公众所知的现有技术,上述状态必须已经实际存在,而不能仅仅是一种“可能”。

而且,公开使用也应当让公众中的任何人都有可能看到或者使公众中的任何人都有可能使用,才会使有关技术内容成为现有技术。这种使用要在公众可以到达的地方进行,让公众能够观察到发明或者实用新型的应用方式,并且能够清楚的看到发明或者实用新型的全部细节。例如一种新型变压器具有改进的内部绕组结构,则仅仅将该种变压器在公开场合安装使用就不足以使之成为现有技术。销售或者提供采用发明或者实用新型的产品,在一般情况下都会构成现有技术,如果公开出售该种变压器,则构成了现有技术。至于在工厂内部制造、使用发明或者使用新型产品,则不能认为是使用公开。

美国法院做出的一些判决认为,只要公众中任何一个人在申请日之前得知了发明的内容,该项发明就算已经公开了。但须注意的是,美国采用的是先发明制。从理论上说,发明人的任何公开行为都不会早于他做出发明创造的日期,因此美国的发明人不必担心其开发研究中进行的有关活动影响其发明创造的新颖性。另一方面,按照美国专利法第101条的规定,在申请日之前一年之内公开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性,其中包括申请人自己公开的技术,也包括其他人公开的技术,这一规定也称为“宽限期(grace period)。该宽限期的适用范围比我国专利法第二十四条所规定新颖性宽限期的适用范围大得多。采用这种极为宽松的新颖性限期,是因为美国没有采取早期公开专利申请的制度,申请专利的发明只有等到授予专利权时才会公诸于众。在这种情况下,如果不采取这种新颖性宽限期,就会大大影响新科学技术的尽早公

开。

目前,除了美国之外,采用较宽的新颖性宽限期的国家有加拿大、俄罗斯、阿根廷、日本、韩国、乌克兰、罗马尼亚、摩纳哥、肯尼亚等国家。例如,日本和韩国的专利法规定,申请人在申请日之前的6个月内在国内外出版物上发表其发明不会影响其新颖性。而绝大多数欧洲国家采用的新颖性标准与我国的新颖性标准相似,没有采用美国式的新颖性宽限期。

⑶在先提出、在后公布的发明或者实用新型专利申请

他人就相同的发明或实用新型在被判断其新颖性的专利申请(在后申请)的申请日或者优先权日之前已经向国家知识产权局提出但尚未公布的另一件发明或者实用新型专利申请(在先申请)时,在先申请称为在后申请的“抵触申请”,其含义是,由于对于在后申请来说,存在一个与之相“抵触”的在先申请,因而不能授予专利权。

为了实现所谓“禁止重复授权”的原则,有两种可能的做法,一种是将对在后申请的权利要求与在先申请的权利要求进行比较。如果权利要求相同,就将在后申请驳回,以免重复授予专利权(先权利要求制),是从避免授权专利的保护范围彼此完全重叠的角度出发的。另一种做法是将在后申请的权利要求与在先申请的说明书和权利要求书所记载的全部内容进行比较,判断是否具有新颖性。如果不具有新颖性,就将在后申请驳回(全文内容制),是从新颖性的角度出发的。

为了防止重复授权,我国专利制度采取了上述两种做法并行的方式,也就是针对不同的情况采用不同的做法。具体而言,对同一申请人针对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请,以及对不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请,我国采取

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的是“先权利要求制”;只有对不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请,而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下,才采取“全文内容制”。

另外要注意以下几点:

请的创造性。

⑷新颖性的判断

被判断的那一发明或者实用新型专利申请的权利要求内容是判断新颖性的依据。新颖性的判断要注意以下几点:

第一、 在先申请必须于在后申请的申请日(或者优先权日)之前

向国家知识产权局提出,不包括于在后申请的申请日当日提出的他人申请。在先申请还必须于在后申请的申请日以后由国家知识产权局依照规定予以公布,包括在申请日当日公布的在内。这里所述公布,是指发明专利申请自申请日(要求优先权的,是优先权日)起满十八个月时的公布或者应申请人的请求而进行的提前公布,以及实用新型专利申请被授予专利权时的公告。如果在先申请因被撤回、被视为撤回或者被驳回而没有公布或者公告,就不能用于评价在后申请的新颖性。

第二、 在先申请的申请人不能与在后申请的申请人相同。能够影

响在后申请的新颖性的仅仅是他人提出的在先申请。

第三、 在判断在后申请的新颖性时,可以用于进行比较的在先申

请的内容是该申请的全部内容,包括说明书(和附图)和权利要求书,但不包括摘要,也不包括优先权文件。

第四、 对于在申请日之前为公众所知的现有技术来说,不仅可以

采用单独一份现有技术与申请专利的发明或者实用新型进行比较,以确定该专利申请的新颖性,还可以将它与其它的现有技术结合起来,对该专利申请的创造性进行判断。但是对于抵触申请来说,只能用于评价在后申

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第一、 专利申请或者专利中的每一项权利要求是判断新颖性的最

小单元,也就是必须将一项权利要求的所有内容作为一个整体来看待。

第二、 在判断新颖性时,只能将权利要求的内容与单独一份现有

技术中所公开的技术方案单独进行对比,不能将两份或者两份以上的现有技术公开的技术方案结合起来,与一项权利要求进行对比。但是需要注意的是,如果一项权利要求所要求保护的技术方案本身就是多个设备的组合,则现有技术中同样的设备组合可以用于判断该权利要求的新颖性。

第三、 权利要求是由构成其技术方案的技术特征所组成的。在判

断新颖性时,只有当一项权利要求中记载的所有技术方案都在一份现有技术中公开了,才能得出该权利要求不具备新颖性的结论。

第四、 各项不同的权利要求的新颖性必须分别予以判断。独立权

利要求不具备新颖性,不等于其从属权利要求也不具备新颖性。

2. 创造性

创造性的标志有两个,即:就发明而言,是指具有突出的实质性特点和显著的进步;就实用新型而言,是指具有实质性特点和进步。

“抵触申请”不能用于评价一份发明或者实用新型专利申请的创造性,且当我们采用“现有技术”一词时,其范围不包括抵触申请。 另外,创造性判断与新颖性判断的最大不同之处在于允许将不同的现有技术组合起来,与一项权利要求的内容进行比较。在这种情况下,可以引用的现有技术就不一定是一个完整的技术方案了,它可以是片段的技术信息。只要相关现有技术的结合能够形成一个可以与权利要求的内容相比的完整技术方案,就是判断创造性时予以考虑的。

新颖性的判断和创造性的判断有一个逻辑上的顺序关系。首先应当确定一项发明或者实用新型是否具有新颖性,然后才需要进一步判断是否具备创造性。需要注意的是,对创造性进行判断时,其判断基础是权利所要求保护的技术方案,而不是说明书中记载的内容。判断时,应当将每一个权利要求的内容作为一个整体来看待,并需要对每一项权利要求分别进行判断。

为了使创造性的标准尽可能客观,许多国家采用了如下的判断模式:

(1) 确定一份与发明或者实用新型最为接近的现有技术,以此

作为判断创造性的基础,分析一项权利要求所要求保护的技术方案与该最为接近的现有技术之间的区别。

(2) 确定是否存在其他现有技术,它们与上述最为接近的现有技术相结合,能够形成与权利要求所要求保护的技术方案相同的技术方案。

(3) 判断将所述其它现有技术与最为接近的现有技术相结合,对于所述领域的技术人员来说是否显而易见。

3 实用性

要求申请专利的发明或者实用新型具有实用性,并不是要求这种发明或者实用新型在申请时已经实际予以制造或者使用,由此来证明产生了积极效果。本款所要求的只是根据申请人在说明书中所做的清楚、完整的说明,所属领域的技术人员根据其技术知识或者经过惯常的试验和设计后,就能够得出申请专利的发明或者实用新型能够予以制造或者使用,并能够产生积极效果的结论。

一般来说,在对发明和实用新型专利申请进行审查时,应当首先判断是否具有实用性,进而对其新颖性和创造性进行判断。但从判断的内容上看,实用性的判断与新颖性、创造性的判断是彼此独立的,相互之间没有关联,因此无论先评价实用性,还是先评价新颖性、创造性,都不应认为有什么逻辑上的不当。

缺乏实用性的情形: (1) 缺乏技术手段; (2) 违背自然规律;

(3) 利用独特的自然条件完成的技术解决方案; (4) 无积极效果。

第二十三条

授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

1. 相同和相似

“相同”是指不仅外观设计本身相同,而且采用设计方案的物品也相同。如果物品不同,即使外观设计相同,也不应认为是相同的外观设

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计。

“相近似”有不同的情况,包括:物品相同,形状、图案、色彩相近似;物品近似,形状、图案、色彩相同;物品相近似,形状、图案、色彩也相近似。

在判断一项外观设计的新颖性时,应当注意:

第一, 判断申请专利的外观设计的新颖性,是将申请中提供的图

片或者照片中表达的外观设计产品与已知产品进行比较;

第二, 判断申请专利的外观设计是否与已知外观设计相同、相近

似,应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。

2.与他人在先取得的合法权利相冲突

外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突主要体现为与商标权和著作权相冲突。

所谓“在先取得”,是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日或者优先权日。根据相关法律的规定,对于商标权,姓名权,名称权等需要通过注册或者登记而产生的权利,注册或者登记之日为该权利取得之日;对于自动产生的著作权,作品创作完成之日为该权利取得之日。由于我国对注册商标实行审定公告制,即在商标获得注册之前,有三个月的异议期,期满无异议或者异议不成立的,才予以注册。因此,如果外观设计专利的申请日晚于注册商标的审定公告日,尽管其早于该注册商标的权利取得日,但由于在外观设计专利的申请日该商标已公告,外观设计申请人可查阅该公告而得知已经公告的商标,为了防止有人将他人已审定公告但尚未获得注册的商标纳入自己的外观设计之中,

导致权利的冲突,也不应当对含有申请日前他人已审定公告的注册商标的外观设计授予专利权。当然,如果该审定公告后来未被核准注册,则可以对含有该商标的外观设计在符合其它条件的情况下授予专利权。

另外(1),即使外观设计与在先注册商标的相同或者相似是因巧合而引起,也不应当允许这种冲突存在。对于与他人已经注册的商标相同或者相近似的外观设计专利申请来说,无论是申请人抄袭或者剽窃的,还是自己独立设计的,都不应对之授予专利权。

另外(2),如果外观设计是由申请人独立创作的,不存在抄袭或者剽窃他人作品的情况,该申请人已经就其外观设计享有著作权,即使该外观设计与他人在先享有著作权的作品相同或者相似,也不能以“权利冲突”为理由不授予专利权。当然,如果外观设计的申请日期较晚,可以要求外观设计专利申请人或者专利权人提供证据,证明其外观设计方案是他自己独立完成的。如果申请人不能证明其外观设计方案是他自己独立完成的,可以以“冲突”为理由拒绝授予专利权。

新颖性和不得与在先权利相冲突都是授予外观设计专利权的条件,但是其性质有所不同:(1)判断新颖性的参照物必须在外观设计的申请日之前已经公开,而判断权利冲突的参照物不必是已经公开的。“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定不包含所述权利的客体必须已经公开的含义。例如,他人在先完成的美术作品,即使没有公开发表,按照著作权的规定也是享有著作权的。如果有人通过某种途径获知了该作品,并且未经作者同意而在其外观设计中采用该作品,仍然构成了权利冲突;(2)在先权利在外观设计专利申请日必须是有效的才构成冲突。如果在提出外观设计专利申请时,在先权利依法已经终止,则不构成冲突,因而不能以“与在先取得的合法权利相冲突”为理由拒绝授予

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外观设计专利权。新颖性则不同,它只依赖已知设计已经公开的事实,与已知设计的权利状态无关。

利法第二十二条第二款所述的公开出版物,会影响随后向中国提出的专利申请的新颖性。因此,本条的含义应当被理解为:在中国政府承认的在外国举办的国际展览会上介绍展品的出版物所公开的发明创造可以享受本条所规定的新颖性宽限期。但应当注意,这种在宽限期内不破坏新颖性的出版物仅仅限于在中国政府承认的国际展览会上发行的与展品有关的出版物,展览会期间在展览会之外发行的出版物,或者在展览会内发行的与展品无关的出版物将构成能够破坏新颖性的现有技术。

2. 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表发明创造

本条规定的不丧失新颖性的公开发表只限于在学术会议或者技术会议上首次发表,而且这种学术会议或者技术会议是有一定级别要求的。至于在学术刊物上发表科技成果,则不能享受这种宽限期的保护。

所谓“规定的学术会议或者技术会议”,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。所谓“发表”,应当包括口头报告和书面论文二者在内。

3. 未经申请人同意而泄漏的发明创造

第一,被公开的发明创造内容必须直接或者间接来自申请人(申请

人是单位的,必须来自该单位),如果是来源于另外独立做出同样发明创造的单位或者个人,申请人就不能享受本条规定的宽限期;

第二,泄漏人不能是申请人本人,但可以是申请人单位的工作人

员,包括发明人和设计人,也可以是任何第三人,包括从申请人那里直接或者间接获得发明创造内容的人。

无论在何种情况下,都必须有证据或者理由认为发明创造内容的泄漏违背了申请人明示或者默示的意愿。

第二十四条

申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

(一) 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的; (二) 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的; (三)他人未经申请人同意而泄漏其内容的。 一、不丧失新颖性的公开

1. 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出发明创造 中国政府主办的国际展览会,包括国务院、各部委主办或者国务院批准由其它机关或者地方政府举办的国际展览会。

中国政府承认的国际展览会,包括一定级别的由外国举办的国际展览会。

所谓国际展览会,是指展出的展品除了举办国的展品以外,还必须有来自外国的展品。

按照专利法第二十二条的规定,申请人在外国举办的国际展览会上展出发明创造后来我国申请专利,并不需要利用宽限期获得保护,因为专利法并没有把在外国展出的内容看作是现有技术的一部分。

在展出其展品的同时,经常会在展览会上发行介绍有关展品的出版物。对于在国外举办的国际展览会来说,尽管在展览会上展出这一行为不会使展出的内容构成现有技术,因而不会影响随后向中国提出的专利申请的新颖性,但是在展览会上公开发行的介绍展品的出版物却属于专

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二、宽限期的效力

宽限期的效力不同于优先权。宽限期的效力是,申请专利权的发明创造在国际展览会上首次展出、在学术会议或者技术会议上首次发表或者第三人未经申请人同意而泄漏的,本来已经丧失新颖性,宽限期对在该期限内提出的专利申请给予一种优惠,认为该发明创造没有丧失新颖性。宽限期并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或者泄漏日。所以,在申请人提出申请以前,如果第三人另外提出一项同样主题的专利申请,可以使申请人后来的申请失去效力;如果第三人在宽限期内公开同样的发明创造,可以使申请人的发明创造失去新颖性;如果通过这三种公开行为而获知发明创造人在宽限期内开始使用同样的发明创造或者为之做好必要准备,则可以获得先用权。

第三章 专利的申请

第二十六条

申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型做出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。 一、请求书

发明或者实用新型的名称; 申请人的姓名或者名称、地址; 发明人或者设计人的姓名; 专利代理机构; 优先权要求;

申请人或者代理机构的签字或者盖章; 文件清单、附加文件清单;

职务发明创造的申请人应当是单位,非职务发明创造的申请人应当是个人。

单位:指具有法人地位的实体,单位中的部门,例如大学的院、系,或者研究所的科研处,不能作为申请人。

第二十五条

对下列各项,不授予专利权: (一) 科学发现;

(二) 智力活动的规则和方法; (三) 疾病的诊断和治疗方法; (四) 动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质。

对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

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(参考实施细则第十六条)

请求书应当由申请人签字或者盖章。如果申请人是自然人,可以签字或者盖章;如果申请人是单位,应当加盖单位公章。申请人委托专利代理机构代为申请的,应当由该专利代理机构加盖印章。 二、说明书

按顺序写明如下几个部分:

1. 发明或者实用新型所属的技术领域; 2. 背景技术;

3. 发明或者实用新型的内容; 4. 附图说明; 5. 具体实施方式。

6. 发明或者实用新型说明书不得使用“如权利要求…所述的”一类的词语,也不得使用商业性宣传用语。 ⑴.说明书附图

实用新型申请的说明书必须有附图。

附图的类型可为产品形状或结构图、电路图、化学结构图、流程图等。

附图的大小及清晰度,应当保证在该图缩小到三分之二时,仍能清楚地分辨 出图中的各个细节。

⑵.说明书摘要

申请专利时应当提交摘要。申请人没有提交摘要的,国家知识产权局将通知申请人在指定期限内补交;逾期不交的,申请被视为撤回。 有附图的专利申请,应当由申请人指定并提供一幅最能说明该发明

或者实用新型技术特征的附图。附图的大小及清晰度应当保证在该图缩小到4cm×6cm时,仍能清楚地分辨出图中的各个细节。摘要部分文字不得超过300字。 三、权利要求书

1. 权利要求书的作用

权利要求书最主要的作用是确定专利权的保护范围。一项权利要求所记载的技术特征越少,表达每一个技术特征所采用的措辞越是具有广泛的含义,该权利要求的保护范围就越大,这是权利要求的基本属性。

2. 权利要求按照其保护对象的不同,分为产品权利要求和方法权利要求。

权利要求的主题名称应当能够清楚地表明该权利要求所保护地是一种产品还是一种方法。

权利要求的类型是根据权利要求的主体名称来确定,而不是根据权利要求中记载的技术特征的性质来确定。

权利要求按照撰写方式的不同,可以分为独立权利要求和从属权利要求两种类型。独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案,记载为解决发明或者实用新型所要解决的技术问题所需的必要技术特征,其由两部分构成,即前序部分和特征部分;从属权利要求应当用附加的技术特征,对所用的权利要求做进一步的限定,其也由两部分构成,即引用部分和特征部分。

从属权利要求所包含的技术特征,不仅包括它所附加的技术特征,还包括它所从属的那个权利要求的全部技术特征。因此,一项从属权利要求所确定的保护范围必定小于它所从属的权利要求的保护范围。

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一项发明或者实用新型应当只有一个独立权利要求,并写在从属权利要求之前;从属权利要求只能引用在前的权利要求;被引用的权利要求可以是独立权利要求,也可以是从属权利要求;引用两项以上的权利要求的多项从属权利要求只能以择一的方式引用在前的几项权利要求。

权利要求可以有化学或者数学公式,但是不得有插图。

权利要求中的技术特征可以引用说明书附图中的相应标记,该标记应当放在相应的技术特征后面,并置于括号内。

3. 对权利要求书的主要要求

(1) 权利要求应当以说明书为依据

a. 每一项权利要求所要求保护的技术方案在说明书中都应当有清楚充分的记载。附图是说明书的组成部分之一,因此附图中可以明确辨认的技术特征是说明书记载内容的一部分,可以作为支持权利要求的依据 b.为了获得尽可能宽的保护范围,权利要求,尤其是独立权利要求,一般都是对说明书记载的一个或者多个具体技术方案的概括。

(2) 权利要求应当清楚、简要

a. 权利要求所要求保护的主题应当明确,其类型必须清楚。

b.权利要求中记载的各个技术特征以及各个技术特征之间的关系应当清楚。

c. 权利要求所要求的保护范围应当清楚、正确

第二十七条

申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

1. 请求书 2. 图片或者照片 3. 简要说明

简要说明主要用来说明下述情况:

(1) 使用外观设计的产品的设计要点; (2) 请求保护色彩的情况;

(3) 在使用外观设计的产品的前和后、左和右、上和下对称

的情况下,注明省略的视图;

(4) 使用外观设计的产品的状态是变化的情况,如折叠伞、

活动玩具等;

(5) 使用外观设计的产品的透明部分; (6) 使用外观设计的细长物品省略的长度; (7) 用特殊材料制成的产品;

(8) 新开发的产品的使用方法、功能。

在确定外观设计专利权的保护范围时,外观设计的简要说明可以用来解释图片或者照片。

4. 使用外观设计的产品样品或者模型

样品或者模型的体积不得超过30cm×30cm×30cm,重量不得超过15公斤。

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第二十八条

国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

一、申请日的重要性

(1) 专利权授予最先申请的人;

(2) 评判新颖性和创造性的时间标准是申请日(优先权日); (3) 首次申请日即是优先权日;

(4) 申请日是对发明专利提出实质审查请求的3年期限的起

算日;

(5) 申请日是发明专利申请公布时间的起算日,即自申请日

(优先权

日)起的18个月期满后,国家知识产权局将发明专利申请予以公布;

(6) 申请日是专利权保护期限的起算日;

(7) 申请日是缴纳发明专利申请维持费的期限起算日。申请

人应当自申请日起的第3年度开始缴纳申请维持费。

二、申请日的确定

申请人向国家知识产权局提交申请文件有两种方式:面交和寄交。面交以收到专利申请文件之日为申请日;寄交以寄出的邮戳日为申请日。

要获得申请日,申请文件应当符合专利法有关规定:发明或者实用新型专利申请必须包括请求书、说明书(实用新型必须包括附图)和权利要求书;外观设计专利申请必须包括请求书和图片或照片。至于申请人没有使用规定的格式、发明或者实用新型专利申请缺少

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摘要、请求书上没有申请人的签字或者盖章等缺陷,可以以后补正,不影响申请日的确定。

申请文件有下列情形之一的,国家知识产权局不予受理: (1) 文件不全;

(2) 申请文件未使用中文;

(3) 申请文件不是打字或者印刷的,附图不是制图工具和黑色墨

水绘制的;

(4) 请求书中缺少申请人姓名或者名称及地址的;

(5) 无权在我国申请专利、或者在我国没有经常居所或者营业所

的外国申请人未委托涉外代理机构申请专利的;

(6) 申请人请求保护的类别(发明、实用新型或者外观设计)不

明确或者无法确定的。

第二十九条

申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。 一、外国优先权

1. 要求优先权的先决条件

即:申请人首次提出申请的那一国家与我国就优先权事项签订有双边协议,或者共同参加了有关国际会议,或者按照互惠原则相互承认优先权的。

2.优先权的期限

发明和实用新型:12个月 外观设计:6个月 3.优先权的基础

(1)作为外国优先权的基础的在先申请必须是针对相同主题提出的第一次申请。这里所说的“第一次申请”并不是绝对的,按照巴黎公约,在下列情况下,在后提出的申请也可以被视为第一次申请a.后来的申请与第一次申请针对的是相同的主题;b.第一次申请未交给公众阅览,未遗留任何权利问题,而且在后来的申请提出之前已经放弃、撤回或者被驳回;c.第一次申请没有成为要求外国优先权的基础。

(2)作为外国优先权基础的在先申请必须是正规的国家申请。所谓“正规的国家申请”是指该申请是按照受理国专利法的规定提交,并被正式受理,给予了申请日。只要符合这一条件,则与该申请随后的法律状态无关。至于该申请是否已在该国被授予专利权,或者时候已经撤回、驳回、分案或者视为撤回,并不影响该申请作为正规的申请产生优先权的效力。此外,与正规的国家申请相当的任何申请,也可以作为要求优先权的基础。

(3)作为优先权基础的在先申请的类型要符合一定的要求。巴黎公约规定:a.以一项实用新型申请为优先权基础,向一个成员国提出外观设计申请时,其优先权期限与以一项外观设计申请为优先权基础时的优先权期限相同;b.可以以一项专利申请为优先权基础时在一个成员国

提出实用新型申请,反之亦然。这一规定表明,对于发明专利和实用新型来说,在要求优先权时,其申请类型可以相互转换。首次申请为发明专利的,要求优先权的在后申请可以是实用新型申请;首次申请为实用新型的,要求优先权的在后申请可以是发明专利申请。在这两种情况下,优先权期限均为12个月。对于实用新型和外观设计来说,仅仅允许做单方向转换。首次申请为实用新型的,可以随后提出一份外观设计申请,以该实用新型申请作为其优先权基础。但此时的优先权期限为6个月。反之不可。

4.对申请主题的要求

巴黎公约明确规定了判断主题是否相同的基本原则,具体体现为: 第一、对于在后申请来说,所谓“主题”是指要求获得优先权的发明,更具体的说,是指在后申请的各项权利要求所要求保护地技术方案。对于在后申请来说,需要比较地“主题”既不是说明书的整体内容,也不是一项权利要求中的某个或者某些技术特征。在判断优先权要求是否成立时,在后申请的每一项权利要求是判断的最小单位,不能将一项权利要求的内容再进一步割裂开来;

第二、对于首次申请来说,所谓“主题”是指其整个申请文件所公开的技术内容,其中包括说明书、附图和权利要求书。在判断优先权要求是否成立时,不要求在后申请的某项权利要求所要求保护的技术方案完整地反映在首次申请的权利要求书中,只要首次申请作为一个整体披露了该项权利要求的各个因素即可。

对优先权成立与否在申请内容方面的判断方式与新颖性的判断方式基本相同。就是在判断优先权要求是否成立时,可以将首次申请看作一份对比文件,用它来判断在后申请的各项权利要求是否具有新颖性。

- 23 - 23

如果判断的结果认为在后申请的某项权利要求不具有新颖性,则该项权利要求能够享受优先权;如果具有新颖性,则该项权利要求不能享受优先权。

当在后申请又补充了新增加的内容时,能否享受优先权取决于其权利要求的撰写。如果一项权利要求的内容均为首次申请中已经记载的内容,则该权利要求可以享受优先权;如果一项权利要求中还包括在后申请所新增加的内容,则该权利要求不能享受优先权,只能以其实际申请日为申请日。在说明书增加了新内容的情况下,申请人通常至少撰写两项以上权利要求,其中一项权利要求中的技术特征都是首次申请已经记载的特征,从而确保该项权利要求能够享受优先权;另一项权利要求中加入新的技术特征,以体现在后申请增加有关内容的意义。这就是所谓“部分优先权”。

当在后申请将几份在先申请的内容合并起来时,不同的权利要求可以享受不同在先申请的优先权。这就是所谓“多项优先权”。获得多项优先权的条件是:第一,在后申请的各项权利要求符合单一性的规定;第二,各份在先申请均为针对相应内容的首次申请;第三,各份在先申请的申请日均在优先权期限内。

5.优先权的效力

(1) 使他人在优先权期限内就相同主题提出的专利申请不具备

专利性;

(2) 在优先权日后,与第一次申请主题相同的发明、实用新型或

外观设计的公开发表或者公开使用,不论是申请人自己所为还是第三人所为,都不损害后来提出并享有优先权的专利申请的新颖性和创造性,并且也不会给第三人带来任何权利。

二、本国优先权

本国优先权的适用范围限于发明或者实用新型专利申请。外观设计专利申请不能产生本国优先权。

在先申请的主题有下列情形之一的,不得作为要求本国优先权的基础:

(1)已经享受过外国或者本国优先权的,不得作为要求本国优先权的基础;

(2)已经被批准授予专利权的; (3)属于按照规定提出分案申请的;

要求本国优先权的,其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。

本国优先权也可以转让,但只能连同专利申请权一并转让。

第三十条

申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。

第三十一条

一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。

一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可

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以作为一件申请提出。

发明和实用新型专利申请是否符合单一性的要求,应当根据权利要求所要求保护的技术方案来进行判断。

提出分案申请不得改变原申请的类别,且分案申请的内容不得超出原申请公开的范围。

单一性要求主要是一个程序性条件,而不是实质性条件。公众不能以不符合单一性要求而请求宣告该专利权无效。

机。

(2)被动修改

(3) 国家知识产权居依职权进行修改 二、外观设计专利申请文件的修改

第四章 专利权的审查和批准

第三十四条

国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

一、发明专利申请的公布

发明专利申请的公布是指国家知识产权局将请求书中记载的著录事项和说明书的摘要刊登在发明专利公报上,并将发明专利申请的说明书及其附图和权利要求书另行全文出版。

发明专利申请:自申请日起(要求优先权的,自优先权日起)满十八个月即行公开;

实用新型和外观设计专利申请:在授权公告时才予以公开。 对于撤回的专利申请,如果申请内容尚未公开,则申请人撤回专利申请后,该技术还可作为一项技术秘密由其拥有,并且日后还可以重新提出专利申请并获得专利权;如果申请内容已经公开,则意味着该技术进入了公知技术领域,申请人撤回专利申请之后就不能再就相同内容获得专利保护。

尽早公布申请对于申请人有时也是有利的。发明专利申请公布后,

第三十二条

申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

第三十三条

申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片标识的范围。 一、发明和实用新型专利申请文件的修改

1.修改方式 (1)主动修改:

a.在提出实质审查请求时提出;

b.在国家知识产权局发出发明专利申请进入实质审查阶段的通知书后的三个月内提出。

对实用新型而言,主动修改应在自申请日起两个月内提出,否则就会错过时

- 25 - 25

申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用,即所谓的“临时保护”。如果申请人自己的产品已经上市或即将上市,为了防止别人非法仿制,申请人可以要求早日公布其申请,以尽早获得专利法所规定的临时保护。

二、发明专利申请的初步审查

发明专利必须经初审合格后才可予以公布。 初步审查的范围: 1.明显实质性缺陷的审查

a申请发明专利的主题是否明显不属于专利法及其实施细则所规定的发明(实施细则第二条第一款);

b申请发明专利的主题是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益(专利法第五条);

c申请发明专利的内容是否明显属于不授予专利权的范围(专利法第二十五条);

d申请是否明显不符合发明单一性的规定(专利法第三十一条第一款);

e初步审查中审查员为了公布申请的目的而要求申请人修改其申请时,申请人提出的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载的范围(专利法第三十三条);

f说明书和权利要求书的撰写是否明显不符合有关规定(实施细则第十八条和第二十条)。

2.对申请主体及代理事项的审查

(1)在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织向我国申请专利的,其申请人是否有权在中国获得专利保护;

(2)认定在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织有权向我国申请专利之后,进一步核实该申请人是否委托了国家知识产权局指定的专利代理机构。

3.形式审查

(1)请求书是否使用了规定的表格,其填写是否符合规定的要求; (2)说明书的撰写是否符合规定的要求; (3)权利要求的撰写是否符合规定的要求;

(4)是否有摘要,说明书中有附图的,摘要是否提供了合适的附图;

(5)说明书写明有附图的,其附图是否符合规定的要求; (6)委托专利代理机构申请专利的,是否有委托书,以及委托书是否符合要求;

(7)申请人要求优先权的,是否已在申请时提出了声明,并提供了必要的证明文件;

(8)申请人主张享有不丧失新颖性的宽限期的,是否已在申请时提出了声明,是否已经提交了有关证明文件。

(9)申请费(如果要求优先权,还有优先权要求费)是否已经缴纳。

4.对某些特殊专利申请的审查 5.其它问题的审查

第三十五条

发明专利申请自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期

- 26 - 26

不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。

国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。

所谓“实质审查”是指国家知识产权局对发明专利申请的申请文件进行仔细研究,对要求保护的发明进行检索,确定该申请是否符合专利法及其实施细则的规定,特别是有关专利性的规定,最终作出是否授予专利权的决定。

实质审查程序从国家知识产权局的实质审查部门接收初步审查部门送来的申请案卷开始,到发出授予发明专利权的通知或者驳回申请的决定或撤回申请为止。

主要包括:

1.申请专利的主题是不是专利法及其实施细则意义下的发明,是否属于不能授予专利权的范围;

2.申请专利的主题是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益;

3.专利申请是否符合关于发明单一性的要求;

4.如果申请人对申请提出了修改或者分案申请,它们是否超出了原说明书(包括附图)和权利要求书记载的范围;

5.在申请要求优先权的情况下,如果发现在优先权日和申请日之间其他人就同一主题提出了另外的专利申请,或者经过检索发现存在在此期间公开的相关对比文件,应当审查优先权要求是否成立;

6.根据检索出的对比文件判断发明专利申请所要求保护的技术方案是否具有新颖性和创造性,判断要求保护的发明是否具有实用性;

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7.说明书是否已对发明专利申请所要求保护的发明作了清楚、完整的说明,使所属领域的技术人员能够实现;

8.权利要求是否清楚和简要地表述了请求保护的范围,权利要求是否以说明书为依据,独立权利要求是否包含了为解决发明所要解决的技术问题的必要技术特征;

第三十六条

发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。

发明专利已经在外国提出过申请的,国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的,该申请被视为撤回。

本条规定发明专利申请的申请人提交有关资料的义务。

检索的资料是指有关国家的专利局和地区的专利局(例如欧洲专利局)对该申请进行检索所做出的检索报告,以及PCT条约国际局公布的对国际申请做出的国际检索报告。

审查结果的资料是指有关国家和地区的专利局对该申请所做出的结论性意见。

第三十七条

国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。

第三十八条

发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的,应当予以驳回。

经过实质审查的发明专利申请已经被公开,所以发明专利申请被驳回后,申请的内容自其公布日起就进入公知技术领域,申请人不能获得法律保护,其他人也不能再就相同的内容获得专利权。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

专利复审委员会的任务主要有两项:第一,负责对国家知识产权局驳回专利申请不服而提出的复审请求的审查工作;第二,负责对任何人提出的宣告专利权无效的请求的审查工作。

向专利复审委员会提出复审请求的,应当按照专利法实施细则的规定,提交复审请求书,说明理由,必要时附具有关证据。复审请求必须是针对国家知识产权局的驳回决定而提出的,如果是针对国家知识产权局的其他决定,例如视为撤回专利申请的通知,则专利复审委员会不予受理。复审请求书不符合规定格式的,复审请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正;未在该期限内补正的,该复审请求被视为撤回。

复审请求人在提出复审请求时或者在答复专利复审委员会发出的复审通知书时,可以对其申请文件进行修改。所述修改应当限于消除驳回决定所指出的驳回理由或者克服复审通知书指出的缺陷。

专利复审委员会的复审决定不是终局的决定,专利申请人对专利复审委员会做出的复审决定不服的,还有司法救济的机会,即可以自收到专利复审委员会的通知之日起三个月内向北京市中级人民法院提出诉讼。

第三十九条

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

第四十条

实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

第四十一条

国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,做出决定,并通知专利申请人。

第五章 专利权的期限、终止和无效

专利权被终止仅仅缩短了专利权的保护期限,而被宣告无效的专利则被视为从未存在过。

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第四十二条

发明专利权的期限为二十年,实用新型和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

绝大多数国家规定专利权保护期自申请日起计算,只有少数国家(如美国)的专利权期限自授权之日起计算。

本条中提到的“申请日”是指专利申请在中国的实际申请日,而非优先权日。

没有按照规定缴纳年费的,专利权自应当缴纳年费的期限届满之日起终止。书面声明放弃专利权的,专利权自国家知识产权局收到该声明之日起终止。

专利权的终止不影响专利权人此前享有的权利。专利权人可以就专利权终止前的实施许可收取许可费,也可以就专利权终止前发生的侵权行为提起诉讼。

第四十五条

自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利无效。

无效宣告请求人不限于中国单位和个人,但在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织请求宣告专利权无效的应当委托国家知识产权局指定的涉外专利代理机构办理。

被授予专利权的发明创造的发明人、设计人以及专利许可合同的被许可方同样可以对专利权的有效性提出质疑。

专利权终止后仍然可以宣告专利权无效,这一点是与专利权被宣告无效具有追溯效力是紧密联系在一起的。

无效宣告请求可以涉及一项专利权的全部,也可以只涉及其一部分,即部分无效。

第四十三条

专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

年费,在某些国家被称为维持费或续展费,是专利权人为维持其专利权的有效性而必须承担的义务。

年费的数额,与发明创造本身的价值大小无关,而与专利种类有关,也与缴纳年费的年度有关。

专利权人应当从授予专利权的当年开始缴纳年费,但是缴纳年费的数额,应当根据授予专利权的“当年”是整个专利权期限的第几年来确定。

第四十四条

有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止: (一)没有按照规定缴纳年费的;

(二)专利权人以书面声明放弃其专利权的。

专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

第四十六条

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和做出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利

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行政部门登记和公告。

对专利复审委员会专利权无效和维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

专利复审委员会对无效宣告请求的审查 专利复审委员会受理无效宣告请求的条件:

提交专利权无效宣告请求书和必要的证据一式两份; 请求无效的理由必须在法定的无效理由之内;

在专利复审委员会就无效宣告做出决定之后,又以同样的理由和证据请求无效宣告的,专利复审委员会不予受理;

当请求人以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利为理由而提出无效宣告请求时,应当提交人民法院或者有关行政机关做出并已生效的证明存在权利冲突的判决或者处理决定,否则不予受理;

无效宣告请求被受理,并符合格式要求之后,专利复审委员会将无效请求人提交的有关文件转交给专利权人,要求专利权人在指定期限内答复。专利权人期满未答复的,不影响专利复审委员会进行审理。

在无效宣告请求的审查过程中,专利权人仍有可能对其专利文件进行修改。所受限制为(1)发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图,外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明;(2)允许修改发明或者实用新型专利的权利要求书,但是不得扩大专利权的保护范围;(3)在修改权利要求书时,不能将说明书和附图中记载的技术特征补充到权利要求书中,只能在原有权利要求书记载内容的基础上进行组合或者合并。

专利复审委员会可以根据当事人的请求或者根据案情需要决定对

无效宣告请求进行口头审理。决定进行口头审理的,应当向当事人发出口头审理通知书,告知举行口头审理的日期和地点。当事人应当在通知书指定的期限内做出答复。指定期限内未作答复,且不参加口头审理的,其无效宣告请求可以按视为撤回处理;专利权人不参加口头审理的,可以缺席审理。

司法程序

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权有效的决定不服,向人民

法院提起的诉讼是专利行政诉讼,应以专利复审委员会为被告。此类案件由北京市第一中级人民法院受理、审判。

第四十七条

宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院做出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

如果依照前款规定,专利权人或者专利权转让不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

- 30 - 30

第六章 专利实施的强制许可

第四十八条

具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

请求强制许可的主体只能是单位,个人不能请求,并且请求单位应当具备实施发明或者实用新型的条件。为了向国家知识产权局表明其实施条件,请求强制许可的单位应当提供必要的证明材料。

不能以有关专利没有实施为理由请求批准强制许可;无论有关专利是否实施或进口,在法律上都不影响国家知识产权局批准给予强制许可。

者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

本条规定从属专利的强制许可。

所谓“从属专利”,是指前后两个专利之间在技术上存在着从属关系,在后专利的权利要求所要求保护的技术方案落入在先专利的专利保护范围之内。对于从属专利的技术方案来说,无论是在后专利的专利权人还是在先专利的专利权人,不经过对方的同意,都不能予以实施。通常的做法是订立一种被称为“交叉许可”的许可合同,相互给予方便,让双方都能实施经过改进的技术。

本条所称专利人可以是单位,也可以是个人,但都必须具备实施有关发明或者实用新型专利的条件。

第四十九条

在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

国家知识产权局在根据本条授予强制许可时,必须指定具有实施条件的单位实施有关专利技术。

第五十一条

依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。

第五十二条

国务院专利行政部门做出的给予实施强制许可的决定,应当及时通知专利权人,并予以登记和公告。

给予实施强制许可的决定,应当根据强制许可的理由规定实施的范

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第五十条

一项取得专利权的发明或者实用新型比前已取得专利权的发明或

围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后做出终止实施强制许可的决定。

明书和附图可以用于解释权利要求;外观设计以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。专利违法行为包括:未经专利权人许可实施其专利;假冒他人专利;以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法;违反专利法有关规定向国外申请专利,泄漏国家机密;侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造申请权和专利法规定的其他权益;管理专利工作的部门参与专利产品经营活动;从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊等行为。

特定情况下,使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。包括:专利权用尽,使用人享有先用权,临时过境以及专为科学研究和试验目的使用有关专利。

第五十三条

取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。

强制许可不能是独占性的,在授予强制许可的情况下,被许可人仅获得实施发明或者实用新型的普通使用权,专利权人照样有权自己实施和许可他人实施其专利。国家知识产权局还可以继续就该专利颁发其他强制许可。

第五十四条

第五十六条

取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商,双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

民事权利由权利主体、权利客体和权利内容诸要素构成。 一、发明和实用新型专利的保护范围 权利要求书起到的作用:

(1)它是衡量专利权是否囊括已知技术,即是否具备新颖性和创造性的基础。判断新颖性和创造性以权利要求表达的技术方案为准,而不是以说明书记载的内容为准;

(2)它为社会公众和司法机关判断什么是受到专利保护的技术方

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第五十五条

专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月向人民法院起诉。

第七章 专利权的保护

专利权的保护范围,发明和实用新型以其权利要求的内容为准,说

案提供了很大的方便。

权利要求书用于确定专利权的保护范围,说明书用于向公众传播技术信息。

如果他人实施的技术方案中重现了一项权利要求中记载的全部技术特征,就标明该技术方案落入了该权利要求的保护范围。如果某一技术方案除了全部包含某项权利要求的技术特征以外,还包括一个或者多个该权利要求没有记载的技术特征,该技术方案仍然落入权利要求的保护范围;反之,如果他人实施的技术方案仅包含权利要求记载的部分技术特征,缺少了其中一个或者多个技术特征,尤其是必要技术特征,则一般认为该技术方案没有落入权利要求的保护范围。因此,一项权利要求要求记载的技术特征数目越少,表达这些技术特征所采用的术语越上位或抽象,则该权利要求的保护范围就越大;反之,一项权利要求记载的技术特征数目越多,表达这些技术特征所用术语越下位或具体,则其保护范围越小。

构成专利侵权行为,并不要求行为的客体与权利要求所要求的发明或者实用新型“相同”,而是要求它“覆盖”权利要求中记载的全部技术特征。

独立权利要求确定了最大的保护范围,每一从属权利要求的保护范围都是其所引用的那项权利要求的保护范围的一个“子集合”。由于在判断是否构成侵权时,只要认定被控侵权行为的客体落入了专利的任何一项权利要求(包括从属权利要求)的保护范围之内,就可以认定构成对该项专利权的侵犯,而侵犯一项从属权利要求必然会侵犯它所从属的那项独立权利要求,反之则不然,因此当独立权利要求符合专利法和实施细则的规定时,从属权利要求对判断专利侵权一般不起什么作用。撰

写从属权利要求的目的主要是为了防止专利权被宣告无效。在无效宣告程序中,专利权人不能将仅仅记载在说明书但没有记载在权利要求书中的技术特征通过修改而增加到权利要求书中。在独立权利要求不成立的情况下,可以通过将有关从属权利要求上升为新的独立权利要求而部分维持其专利权,也可以将诸项权利要求中记载的技术特征组合在一起形成新的权利要求。

除了通过说明书和附图对权利要求进行解释之外,在专利权保护范围以权利要求的内容为准的前提条件下,对权利要求表达的保护范围做出调整还有如下两个重要途径。

一个途径是等同原则,它主要对权利要求的文字所表达的保护范围做扩大性解释。所谓“等同”,是指被告侵权者实施的技术方案与专利权利要求所保护的技术方案在某个或者某些技术特征上有所不同,但是如果对应的技术特征以基本上相同的方式,实现基本上相同的功能,产生基本上相同的效果,则仍然落入专利权的保护范围之内。

另一个途径是禁止反悔原则,它主要用于对权利要求的文字所表达的保护范围做限制性解释。所谓“禁止反悔”,是指不允许专利权人将他在审批过程中通过修改或者意见陈述所明确放弃的内容重新囊括到其保护范围之内。

第五十七条

未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止

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侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门做出的检索报告。

“救济途径”是指权利人的权利被侵犯时可以依法获得保护的方式。

可以获得救济的主体是专利权人和利害关系人。 救济方式: (1)协商 (2)司法救济 (4) 行政救济 一、关于举证责任

(1) 新产品制造方法的举证责任

对于涉及一项新产品制造方法的发明专利来说,在发生专利侵权纠纷时,制造相同产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证据。如果不能证明其产品是采用不同方法制造的,执法机关可以推定该产品是使用专利方法制造的。

在专利侵权纠纷中,提出指控的专利权人或者利害关系人应当首先

承担举证责任,提供证据证明:第一,自己拥有什么样的专利权以及该专利权的权利状况;第二,被控侵权人何时何地进行了何种行为;第三,被控侵权人实施了其专利产品或者其专利方法,即实施行为的客体落入其专利权的保护范围。

对涉及新产品制造方法的发明专利做出了“举证责任倒置”的规定。但若要让被告承担举证责任,一项制造方法专利权的专利权人在诉讼开始时需要提供证据证明:第一,被告制造、销售、使用或进口的产品与采用专利方法所直接获得的产品相同;第二,这种产品是新的。此后,才能由法院责令被告进行举证。

(2)实用新型专利权人的特别举证责任

对于实用新型专利,执法机关可要求专利权人出具国家知识产权局做出的检索报告,作为其权利成立的初步证据。

目前知识产权局对外提供检索服务的做法是仅仅将检索的结果提供给检索人。所述检索结果,是指经过检索所获得的相关文献。国家知识产权局仅仅告诉请求人哪些文献与被检索的技术最为相关,哪些文献较为相关,至于文献中具体哪些内容导致得出这样的结论,以及相关的程度是否能够得出缺乏新颖性、创造性的结论,则由检索请求人自己进行判断。

当专利权人不同意检索报告的结论时,他不能如同在实质审查中那样获得陈述其意见的机会,也不能如同在实质审查中那样提出复审请求乃至向人民法院起诉。

如果检索报告的结论与专利复审委员会或者人民法院针对相同已知技术作出的无效宣告请求审查决定或者判决的结论不同,应当以后者为准。

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第五十八条

假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

构成假冒他人专利的行为需要具备以下构成要件: (1)必须要有假冒行为;

(2)被假冒的必须是他人已经取得的、实际存在的专利; (3)假冒他人专利的行为应当是一种故意的行为。

国家知识产权局规定采用的专利号由八位阿拉伯数字构成,其中前两位数字表示年号,第三位表示专利类型(1为发明专利,2为实用新型专利,3为外观设计专利),后五位数字表示专利的序号。

假冒他人专利的法律责任 1.民事责任 2.行政责任 3.刑事责任

第六十条

侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

第六十一条

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

20xx年6月5日最高人民法院审判委员会第1179次会议通过了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为使用法律问题的若干规定》的司法解释,其要点是:

(1)提出申请的主体为专利权人或者利害关系人。

(2)诉前责令停止侵权行为的请求应当向有专利侵权诉讼管辖权的人民法院提出。

(3)专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请的,所提出的理由中应当包括有关行为如不及时制止会使申请人合法利益收到难以弥补的损失的具体说明。

(4)人民法院作出诉前停止侵权行为的裁定事项,应当限于专利权人或者利害关系人申请的范围。

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第五十九条

以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,可以处五万元以下的罚款。

与假冒专利行为相比,冒充专利行为并不损害特定权利人的利益,而是侵害了公共利益,因此只承担行政责任,由管理专利工作的部门责令改正并予以公告,并可以处以五万元以下的罚款。

(5)申请人提出申请时必须提供担保,申请人不提供担保的,人民法院将驳回其申请。

(6)停止侵权专利行为裁定所采取的措施不因被申请人提出反担保而解除。

(7)人民法院审查认为申请符合规定的,应当在48小时内做出书面裁定;裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的,应当立即开始执行。

(8)人民法院诉前做出责令被申请人停止有关行为的裁定,应当及时通知被申请人,最迟不得超过5日。

(9)当事人对裁定不服的,可以在收到裁定之日起10日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

(10)专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后的15日内不起诉的,人民法院解除裁定采取的措施。

(11)申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的,被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿。

(12)人民法院执行诉前停止侵犯专利行为的措施时,可以根据申请人的申请,参照民事诉讼法第七十四条的规定,同时进行证据保全。

(13)专利权人或者利害关系人向人民法院提出专利侵权诉讼时,同时提出先行停止侵犯专利权行为的,人民法院可以先行做出裁定。

者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

诉讼时效期间是申请人请求法院依法保护其权利的法定期限。在此期间,权利人可以依照诉讼程序请求法院强制义务人履行义务。期间届满,权利人的胜诉权小时,但起诉权和实体权利并没有消灭,还可以依照诉讼法向法院提出诉讼。

我国法律规定的诉讼时效属于消灭时效,而不是取得时效,即时效届满,权利人虽然丧失了胜诉权,但并不意味着侵权人获得了实施权。

条文中“侵犯专利权”应作广义理解,指违反专利法的规定,侵犯专利权人依照该法享有的权利的行为。

“得知”是指权利人发现侵权行为的确切事实,包括侵权行为人和侵权行为。有时,权利人是先发现存在侵权行为,再去查证侵权行为人。在这种情况下,应当以权利人发现侵权行为的确切事实,并已发现侵权行为人可以行使诉讼权利起开始计算时效。

“应当得知”是指按照具体情况,权利人作为一班人应当知道侵权行为存在。应当得知是法院在处理案件时的推定,要以一定的事实为基础。依据该事实,如果一般人都能够知道,就可以推定权利人也应该知道。与“得知”一样,“应当得知”包括权利人同时应当得知侵权行为人,如果根据具体情况权利人不可能得知侵权行为人,仅仅应当得知侵权行为的存在,则诉讼时效尚不能开始计算。

要求停止侵权行为这种具有“物上请求权”性质的请求不应受到诉讼时效的限制,而损害赔偿请求则要受到诉讼时效的限制。

在数人共同侵害专利权的情况下,对每个侵权人而言,诉讼时效期间应当分别计算。也就是说,权利人对共同侵权人中的一人的诉讼时效

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第六十二条

侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或

期间届满,并不意味着对其他侵权人的诉讼时效期间也届满。

所谓“临时保护”,是指发明专利申请公布后、专利权授予前使用该发明的单位或者个人应当支付适当使用费的制度。

时效具有强制性,当事人不能通过约定来排出时效的适用或者更改时效时间。

专利权人通过自己制造、进口或者通过许可他人制造、进口的专利产品,并予以销售,就可以从中获利,权利人的权利已经实现,权利人不应当就同一产品重复获利;其次,专利产品在合法予以制造、进口并予以售出之后,如果权利人还可以对该产品行使权利,则不利于专利产品的流通和利用,而且在实践中要对已经售出的专利产品再施行控制也是困难的。

在理解专利权用尽原则时,还应当注意两点:

第一,专利权用尽是相对于每一件投放市场的专利产品而言的,所谓“权利用尽”,是指专利权人对经其同一而售出的每一件专利产品的处置不再拥有控制权,无论购买者随后以何种方式使用或者销售该专利产品,专利权人都无权干预;而不是指该专利权的整个权利从此就终结了。专利权在其整个专利有效期间内都是有效的。

第二,产生“权利用尽”的前提条件是“专利权人自己或者许可他人将其专利产品投放市场”而不是“有关产品被合法地投放市场”。

作为适用权利用尽原则的前提条件,使专利产品进入中国市场的行为必须是得到专利权人许可的行为。一般情况下,专利产品经专利权人自己或者许可他人在中国制造其专利产品并予以售出;另一种是专利权人自己或者许可他人向中国进口其专利产品并予以售出。

对于平行进口的专利产品,如果它包括了默认许可,则意味着平行进口后的专利产品能够享受权利用尽原则;如果认为不包括默认许可,则结论相反。需要指出的是,对这一问题的回答应当与是否允许平行进口行为的立场彼此一致,因为不可能一方面允许平行进口,另一方面又不允许进口并售出后的专利产品的自由使用和销售;也不可能一方面禁止平行进口,另一方面又对进口并售出后的专利产品的使用和销售适用

第六十三条

有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;

(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。

为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。

1.专利权用尽原则

根据该项规定,专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的,不构成侵犯专利权行为。其原因在于,首先,

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权利用尽原则。

2.先用权

根据该项规定,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不构成专利侵权行为。其原因在于,申请并获得专利权的人不一定是最先作出发明创造的人,也不一定是首先实施该发明创造的人。在专利权人提出其专利申请之前,可能有人已经研究开发出同样的发明创造,并且已经实施或者准备实施,这样的人被称为先用者。在这种情况下,如果在授予专利权后禁止先用者继续实施其发明创造,显然有失公平,而且会造成社会资源的浪费。

在专利申请以前实施或者准备实施专利技术的行为被称为在先使用。在先使用产生先用权,可以对抗专利权。

享受先用权,需要符合以下条件:

(1)必须有实施或者准备实施相同专利技术的行为。 这里所说的实施行为只能是制造相同的产品或者使用相同的方法的行为,不包括进口、许诺销售、销售、使用相同的产品或者依照相同方法直接获得的产品的行为。

(2)制造、使用行为或者为制造、使用所做的准备工作必须在专利申请日前已经进行。如果专利申请要求了专利权,则上述行为必须在优先权日前已经进行。所谓在申请日之前已经进行,不仅要求在先使用行为开始于申请日之前,而且还要求这种行为一直持续到申请日。换言之,上述行为在申请日以前不能处于已经停止的状态,除非这种停止是不可抗力所造成的。

(3)在先使用行为必须是“善意”的。如果第三人的制造、使用

行为是违背与申请人之间的信任关系或者侵犯其权利的结果,例如通过贿赂申请人的雇员而获得信息,则第三人的制造、使用行为是违法的,不能享受先用权。

(4)实施应当限于原来的规模。在先使用人获得保护的范围,是在原有的范围内制造、使用。在原有的范围内,一般是指维持原来的产量,如果原来的产量并未达到生产设计能力,那么在原有设备生产能力下达到的产量,也应当被认为是在原有规模内。

先用权的移转(包括转让、继承等)是受到限制的。它只能随同制造相同产品、使用相同方法的企业或者企业中制造相同产品、使用相同方法的一部分,或者随同原先准备制造、使用的企业或者企业的一部分一起移转。

应当指出,先用权并不是一种单独存在的权利,而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权,它只有在满足下述条件时才有必要予以考虑:

(1) 有人针对一项发明创造申请并获得了一项专利权; (2) 他人在上述专利权的申请日之前已经开始实施该项发明创

造或者为实施该项发明创造作好了必要的准备。

(3) 上述实施行为尚未使有关技术内容为公众所知,构成使之丧

失新颖性的现有技术;

(4) 先用者在专利申请公布之后或者授予专利权之后继续其实

施行为;

(5) 专利权认为先用者的实施行为构成了侵犯其专利权的行为,

向有关人民法院起诉或者要求管理专利工作的部门予以处理。

3.过境的外国交通工具上使用专利的行为

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这样规定的原因是,交通运输工具处于不断运动的过程中,对运输工具自身使用的专利技术要求专利保护,可能会限制运输工具进入某些地区,影响国际交通运输自由;同时,由于运输工具进入某些地域的时间非常短暂,对其使用的专利技术提供专利保护,在实际操作上也有困难。

使用本款规定需要符合下列条件:

(1) 保护的对象是临时进入中国领陆的外国运输工具。 (2) 保护的范围是运输工具为自身需要在其装置和设备中使用

有关专利的行为。

(3) 保护的条件是运输工具所属国与中国有协议、条约规定或者

实施互惠原则。

4.为科学研究和实验目的而使用专利的行为

本项所述“科学研究和实验”,是指专门针对专利技术本身进行的科学研究和实验,目的在于考察专利技术本身的技术特性或者技术效果,或者对该专利技术本身做进一步的改进,而不是泛指一般的科学要求和实验;所说的“使用有关专利”,指为上述目的按照公布的专利文件,制造专利产品或者使用专利方法,对专利技术进行分析、考察,而不是利用专利技术作为手段进行其他的科学研究和实验项目。

5.关于善意第三人的免责规定 在理解本条第二款是,应注意:

第一,行为的范围仅限于为生产经营目的销售或者使用专利产品或者依照专利方法所直接获得产品的行为,不包括制造和进口专利产品的行为。这表明,制造者、进口者不能以不知道其制造、进口的产品是他人受保护的专利产品为理由,请求免除其赔偿责任。

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第二,本款没有列出许诺销售行为;

第三,“不知道”应当被理解为“得知”的反义词; 第三,对举征责任的规定

第六十四条

违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄漏国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六十五条

侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第六十六条

管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。 管理专利工作的部门违反前款规定的,由其上级机关或者监察机关责令改正,消除影响,有违法收入的予以没收;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第六十七条

从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第八章 附则

第六十八条

向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续,应当按照规定缴纳费用。

申请费:申请人应当在收到受理通知书以后,最迟自申请之日起二个月内缴纳申请费;期满未缴纳或者未缴足的,其申请被视为撤回。

申请维持费:发明专利申请自申请日起满二年尚未被授予专利权的情况下应当缴纳的费用。申请人应当自第三年度起缴纳申请维持费。

审查费:是对发明专利申请请求实质审查应当缴纳的费用,应当自申请日(或优先权日)起三年内缴纳。

复审费:是对驳回申请的决定不服而请求复审应当缴纳的费用,应当自收到驳回通知之日起三个月内缴纳。

年费:是专利权人在获得专利权后为维持其专利权有效而应当缴纳的费用。申请人应当在办理授予专利权的登记手续时缴纳当年的年费。办理登记手续的二个月期限内未缴纳年费的,视为未办理登记手续,也就视为放弃取得专利权的权利。以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。

第六十九条

本法自一九八五年四月一日起施行。

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