办理遗产分割协议公证须注意的问题

办理遗产分割协议公证须注意的问题

沙区公证处 张永林

遗产分割协议公证是国家公证机构根据遗产继承人及有关当事人的申请,依法证明遗产继承人及有关当事人之间就遗产分配问题协商一致而达成遗产分割协议的真实性、合法性的活动。笔者结合自己的亲身#b@2经历,就办理遗产分割协议公证时需要注意的问题提出来和大家一起探讨。

一、须明确遗产分割协议的主体。签订遗产分割协议的主体是继承人及其他遗产受益人中有行为能力的人或无行为能力的人、限制行为能力人的法定代理人。我国《继承法》第十条规定了遗产继承的法定继承人范围(包括第一顺序继承和第二顺序),《继承法》第十六条还规定了遗嘱继承和遗赠的受益人。结合笔者平时的#b@2经历,这些继承人或遗产收益人中有时会出现智力残疾、神志不清楚、年龄未成年等多种特殊情况。显然,这些人都是有继承资格的,但依据《合同法》相关规定,却不是遗产分割协议的主体,那么我们在审查其法定代理人时,一定要慎重为之。笔者在实践中,还经常性遇到出现遗漏继承人及遗产取得人的情况,我们在#b@2时必须依照遗产受益权的证明(包括公证书、人民法院的判决书、裁定书等)严格审查分割遗产的主体。

二、须明确遗产分割协议的客体。签订遗产分割协议的客体是继承人共同继承的属于被继承人所有的合法财产。显然,被继承人的非法财产和权属不明确的财产不能列如分割范围。怎么认定是属于被继承人的合法财产或权属明确的财产呢?我们在认定遗产时,应依据我国《继承法》第二十六的规定和《婚姻法》第十七条的相关规定,须说明的是:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定“婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产“:(一)一方以个人财产投资取得的收益;

(二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;(三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置费。”同时,对遗产中属于《婚姻法》第十七条(三)项规定的“知识产权收益”建议大家在#b@2时参考最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第十二条规定:“婚姻法第十七条第三项规定的知识产权的收益’,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。因此,我们在办理上列遗产分割协议公证时,应充分考虑遗产的共有与合法性。在分割遗产时,应充分考虑遗产是否属于死者个人财产,个人财产是否合法,有无共有人,如有共有人,是否先行分割。

三、须明确遗产分割协议的内容。遗产分割协议的内容是遗产继承人及有关当事人之间就遗产分配问题协商一致而达成遗产分割协议。首先,在审查遗产分割协议文本时,审查分割协议

主体的民事权利能力和行为能力当属重点,其次,协议人应继承遗产的数量、份额的多少是整个遗产分割协议的焦点。协议人之所以申请办理遗产分割协议公证,就是为了生产和生活需要,不损害遗产的效用,为此,协议人是非常重视自己获益的质量和数量的。如果在遗产分割协议书中的遗产数量、份额未明确,或明确不够,协议人就及有可能为此发生纠纷,遗产分割协议书就不能起到预防纠纷的真正目的,从而使公证的公信力受到影响。其次,在分割遗产时,不能遗漏分割的遗产。

四、须明确遗产分割协议所体现的原则和分割方式。在公证时务中,经常遇到房屋遗产面积本身很小,但若干继承人都自愿继承自己应当继承的遗产份额,或者说被继承人遗留遗产的种类比较多,如房产若干,存款若干,那么,在遗产分割中应当坚持何种原则?我国《继承法》第二十九条明确规定,“遗产分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理”。由此看出,遗产分割方式包括实物分割、折价分割、补偿分割和保留共有四种。

五、须明确被继承人的债务的原则。《继承法》第三十三条规定了继承遗产与债务清偿的关系,我们不妨称之为“谁继承谁清偿“的原则,在办理遗产分割协议公证时,应提示当事人被继承人是否有无债务,继承人对债务的清偿份额和方式等,但在分割遗产时继承人对被继承人应加纳税款与所欠债务不符无限清偿责任,而仅以继承遗产的实际价值负有限的清偿责任。

六、对尚未出生的胎儿及被人民法院宣告失踪的人,协议中应留有相应的份额,并指定代管人。这一点在《继承法》第二十八条作了规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”被法院宣告失踪的人,应当为其保留继承份额,若宣告失踪一直未被法院撤消,且又被法院宣告死亡的人,按照法定继承办理。

遗产分割是一项比较重要的民事活动,作为公证员在#b@2过程中,应正确适用国家的法律和法规,充分考虑到协议人的利益,从实体和程序上严格审查。同时,我们在笔录中应认真履行各项告知义务。若分割的财产权转移须登记时,笔者认为也应在遗产分割协议中予以明确变更登记的责任、时间等,为此来达到真正预防纠纷、减少司法压力的目的。

 

第二篇:签订派遣协议要注意的问题

签订派遣协议要注意的问题

来源:胡律师网 作者:上海律师 胡燕来 所属栏目:劳动纠纷律师案例

还有两个多月才到中秋佳节,某知名食品公司就已经迎来了本年度如何巧角蹦的中、高档月饼订购高峰期,由于前期广告宣传做得比较到位,再加上多年来积累的品牌效应,各大商场、超市纷纷煎来订货,订单比去年同期增长了将近60%。 面对接踵而至的订单,总经理却高兴不起来。原来,订单所要求的生产能力已经远远超出了公司现有的生产能力,生产线倒是可以24小时运转,但是人手紧张,即使所有生产线的员工都加班加`点也不可能按时完成订单的任务。当初下订单的时候只想着多多益善了,没太考虑到公司自身的生产能力。但是把眼看要吃到口的肥肉拱手让给竞争对手,这样的做法是总经理万万不能接受的。

公司召集各部门的领导连夜开会,讨论如何迅速扩大生产能力,以解燃眉之急。人力资源部经理提出了一个让大家眼前一亮的主意:

“现在很多企业都流行使用劳务派遣工,主要就是解决像我们这样的临时性人员短缺的问题,企业不用和这些劳动者签劳动合同,只要和派遣单位签一份协议就好了。招聘、发工资、缴纳保险、调档案之类的事情都不用我们操心,可以节省很多时间、精力和财力……”

大家都觉得这个主意不错,非常符合公司目前的情况,总经理也觉得可以尝试一下,但是对于该怎么签这个所谓的协议末太了解:“那个协议是不是跟合同似的? ”

“一定要签协议吗?”

“应该包括哪些内容呢?”

“要签多长期限呢?”

这是一个有关劳务派遣协议的案例,涉及劳务派遣协议该如何订立以及协议的内容、期限等问题。

《劳动合同法》第59条规定:劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第30条第1款规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

(1)派遣单位与用工单位应当订立派遣协议

劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位在平等自愿、协商一致的基础上订立的一种要式法律文件,双方约定由派遣单位按照用工单位的岗位要求将适格的劳动者派遣到用工单位工作一定的期限、接受用工单位的指挥和管理,并替用工单位按月给劳动者支付约定数额的劳动报酬和缴纳社会保险费等;由用工单位按照一定的标准提供必要的劳动保护和劳动条件,并支付给派遣单位一定数额的劳务费用,以及约定双方违反该协议的责任承担等问题。签订派遣协议是劳务派遣中一个不可或缺的环节,应该引起双方的重视。不少劳务派遣纠纷就是双方没有签订书面派遣协议,或者某些关键协议条款没有明确规定而引起的。

(2)派遣协议的内容要明确

劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。然而,在实际操作过程中,许多用工单位对于派遣协议没有给予足够的重视,有些协议内容模棱两可,表述得不准确、不到位,有的甚至缺失必各的内容,比如没有在协议中约定社会保险费的数额和支付方式、没有明确违反协议的责任承担问题等等。这种做法具有很大的法律风险,用工单位非但不会因此免除自身的法律责任,反而会在发生劳动纠纷时因为缺少充足、对自身有利的书面证据而带来不必要的麻烦。因此,比较明智的做法是在充分而全面协商的基础上,明确规定双方的权利和责任以及违约事项,这既保证了协议的顺利履行,排除了任何一方的投机心理,在发生纠纷的时候又便于责任的归置和裁决。

(3)不能将连续的派遣期限分割、订立多个短期派遣协议

关于派遣期限,根据本条规定,用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割、订立数个短期劳务派遣协议。这是因为许多采用劳务派遣方式用工的单位,尤其是第一次招用劳务派遣工时,通常对于这种三方角色下的用工方式不太放心,担心因为缺乏有效的监督和激励机制而导致劳动者的工作积极性不高、不愿意服从自己的管理;或者不希望因为订立较长期的派遣协议,而使劳动者可以享受更多的报酬或福利待遇、从而增加企业的用工成本等,往往将连续的派遣协议分割开,变成几个短期的协议。如果双方合作顺利,就续签;否则就终止协议,对自身也不会造成太大的损失。这一做法增加了劳动者工作的不稳定性,剥夺了劳动者可以享有的工作待遇,也不利于派遣单位人力资源管理活动的顺利开展。为了进一步规范劳务派遣中的用工秩序,平衡三方的权利和义务,约束用工单位对派遣期限的分割和碎化,《劳动合同法》作了相应规定,用工单位在签订派遣协议的时候应当谨慎,规避这些法律风险。

(4)派遣协议的内容,应当告知被派遣劳动者

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。这里的内容主要是指与工作岗位相关的劳动报酬、劳动条件等。很多派遣单位不愿意告诉劳动者与用工单位签订的派遣协议中有关劳动报酬、社会保险费的缴纳数额等内容,要么存在“暗箱操作”的嫌疑,即实际支付的劳动报酬低于派遣协议中约定的数额,派遣单位除了劳务费角还赚取劳动者工资差价,这成为向劳动者隐瞒协议相关内容的主要动机;要么忽视劳动者的知情权,认为协议的内容是用来约束派遣单位和用上单位的,劳动者没有必要知道。这一规定从法律上肯定和维护了劳动者的知情权,也在一定程度上约束了派遣单位苋扣用工单位支付给劳动者的劳动报酬的行为。

上海劳动纠纷律师胡燕来,二十年只做法律,荣记个人三等功两次,

20xx-20xx年度上海卢湾区“十大优秀律师”,荣获上海“劳动争议代理最佳奖”,擅长企业法律顾问,邮箱hulvshi119@163.com手机159xxxxxxxx

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