夫妻忠诚协议是否是法律上的合同

　融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议,其性质属于广义契约。夫妻忠实协议应为人身权协议，为确保权益救济的最佳化,我国相关民事立法和民事司法实践应对“夫妻忠诚协议”所涉相关要素予以完善，例如应扩大离婚损害赔偿的法定事由，规制婚内侵权制度体系，增设配偶权制度等。

　　一、“忠诚协议”赔偿第一案

　　（一）案情简介

　　今日看到一则案例：20##年6月，周某与妻子杜某签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，杜某就发现丈夫与其他异性有染。20##年5月，周某向法院提出离婚诉讼，同时，杜某以周某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令周某支付违约金30万元。法院经过审理查明后判决周某支付对方违约金30万元人民币。周某不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，周某赔偿杜某25万元人民币，当场一次性付清。 

　　（二）案件引发的争论

　　此案就此了结。但该夫妻忠实协议是法律意义上的合同吗？如果是，那么是什么性质的合同？夫妻忠实协议是否应该得到法律的认可或在多大的程度上应该得到法律的认可？判断其效力的标准应该是什么呢？在回答这些问题之前，我们来看看国内外都是如何处理这样的问题的，以为更好地解决这些问题提供参考。

　　二、国内外相关立法与理论综述

　　（一）国内立法综述

　　从我国的相关立法来看，夫妻的忠实义务已为婚姻法所涵盖，婚姻法第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重……”，将夫妻间的忠实义务纳入法律。同时，婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……2.有配偶者与他人同居的；……”该条的目的在于对配偶权侵害的，受害者在离婚时可以主张损害赔偿，虽只列举了四项离婚损害赔偿情形，但可通过法律解释的方法，对忠实协议违反的赔偿提供参考。

　　台湾地区亦有相关规定，“台湾地区民法典第981条、第993条规定：夫妻身份关系消灭、除妻应受再婚期间之限制外，各得自由再婚。因与他人通奸而经判决离婚或受刑之宣告者，不得与相奸人结婚”。[1]台湾“民法并无明定夫妻有守贞之义务。但，依‘民法’规定配偶通奸为离婚原因之一（‘民法’第1052条第1项第1款），且在刑法上有通奸罪之规定（‘刑法’第239条），因此学说上都一直认为夫妻互负守贞之义务。”[2]

　　香港地区“根据《婚姻诉讼条例》第11条，无论是呈请或申请离婚，法院解除婚姻契约的惟一理由就是婚姻已经‘破裂至无可挽救’。第11A（2）条指明，呈请人须先证明下列任何一项或多项事实，法院才能判定婚姻破裂至无可挽救：1、婚姻一方曾与第三者通奸，呈请离婚者无法忍受与对方继续共同生活”。[3]同时规定通奸的定义指“婚姻其中一方与异性结合”。[4]还规定“妻子被强奸，丈夫不能指她通奸。可是，丈夫强奸别人，妻子却可以指他通奸”。[5]

　　（二）学术观点综述

　　学术界对于忠实协议的性质问题争执不下，就其是否是法律上的合同的问题，形成了肯定说和否定说两种观点：

　　1、肯定说

　　肯定说认为当事人签订的夫妻忠实协议具有法律效力，法律应该承认当事人所签订的协议并赋予强制执行力。夫妻忠诚协议是婚姻关系的本质要求，是婚姻关系稳定的核心要素。夫妻忠诚协议是《婚姻法》中的“夫妻应当互相忠实”规范的具体化，符合《婚姻法》的原则和精神。

　　但在承认夫妻忠实协议效力的肯定说中对于赔偿数额是否应按照当事人的约定有不同认识。有学者认为应该完全承认夫妻忠实协议的效力，双方约定多少，法院就按多少裁判。而有些学者否认夫妻忠实协议赔偿数额的法律效力。认为只能根据实际损失的情况和现行法律关于精神损害赔偿方面的规定进行赔偿。

　　2、否定说

　　否定说否认夫妻忠实协议的法律效力，但否认说中又有不同的认识。主要观点如下：

　　（1）“亲情问题说”认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示‘排除法院管辖’的协议，所以不受法院强制力保护”。[6] 

　　（2）“道德义务说”认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外”。 [7]

　　（3）“违反填补原则说”认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果”。[8]

　　（4）“人身不受限说”认为，“20##年修订的《中华人民共和国宪法》第37条第1款规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯’。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”[9]确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。[10]

　　（5）“隐私权说”认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。如果法院赋予‘忠诚协议’以法律效力，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下”。[11]

　　（二）国外相关立法和理论

　　在大陆法系和英美法系中，有国家和地区对夫妻忠实进行规定。不仅规定了夫妻忠实的表现形式，还规定了违反夫妻忠实应当承担的法律责任。

　　1、大陆法系

　　（1）法国。《法国民法典》第六章“夫妻互相的权利和义务”第212条规定夫妻双方互负忠实义务。“夫妻相互忠实，是指夫妻双方在性生活方面要保持忠贞、专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三方的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。”[12]

　　第242条规定“夫妻一方，因另一方反复地或者严重地违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，得请求离婚”。同时，在第266条第1款规定“在惟一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任”。第270条规定“除基于共同生活破裂宣告离婚之情形外，………一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金”。[13]

　　（2）德国。《德国民法典》并未明确规定夫妻间的忠实义务，只是在第1353条第1款关于“婚姻的共同生活”中规定“婚姻是对于终身而缔结的。配偶双方互相负有过婚姻的共同生活的义务；配偶双方互相为对方承担责任”。[14]

　　但这一规定被认为隐含着夫妻相互忠实的要求。同时，对违反忠实义务的通奸行为，可依据第823条第1款“损害赔偿义务”关于“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”[15]的规定提起损害赔偿之诉。

　　（3）日本。《日本民法典》第752条关于“夫妻应同居、互相协力、相互扶助”[16]的规定，被认为确立了夫妻间的忠实义务。“如依照《日本民法典》的规定，与妻方通奸的第三人，其行为构成对夫权的侵害，应负损害赔偿责任；按照日本判例，对与夫通奸之第三人，妻亦可请求损害赔偿”。[17]

　　（4）瑞士。《瑞士民法典》第159条第3款规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。瑞士最高法院的判决还确定：因他人干扰婚姻关系而遭受损害者，得以人格权受侵害为理由，请求慰抚金。[18]

　　（5）意大利。《意大利民法典》第六章“婚姻”第四节“由婚姻产生的权利和义务”第143条第2款关于“依据婚姻的效力，夫妻间互负忠诚义务、相互给予精神和物质扶助的义务、为家庭利益而相互合作和同居义务”的规定，[19]确立了夫妻间的忠实义务。

　　2、英美法系

　　（1）美国。“1973年《婚姻诉讼法案》第一部分规定了关于离婚的法律理由。第1条第1款规定‘不可挽回的婚姻破裂是离婚的唯一基础’。第1条第2款规定‘（a）被告犯有通奸罪，并且原告觉得无法忍受和被告生活在一起’”。[20]“传统的普通法赋予丈夫有配偶权。包括妻应从夫姓、妻对夫有忠实、协助义务”，但到现代，“大多数的州现在规定，妻子与其夫享有相同的配偶权。有关配偶权的规定的范围也较前广泛，不仅在主体上赋予夫妻双方，在内容上也包括了夫妻之间所有的有形和无形的权利”。[21]

　　2、英国。“《离婚改革法》和《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻不可挽回地破裂为理由向法院提出离婚的请求，但同时又列举了能够证明破裂的五种情况：通奸……”[22]，可见英国也对夫妻间的忠实进行调整。

　　综上所述，大部分国家和地区在立法上都对夫妻忠实进行了规定，但各国和地区的规定又各有不同。“法国、德国、意大利、瑞士、日本、英国和美国七国的夫妻关系法中均规定了夫妻同居义务，要求夫妻于婚后互负同居义务……法国、意大利、瑞士和美国这四个国家规定了夫妻忠实义务。其中，法国、意大利和瑞士均是在立法中以概括方式规定了夫妻双方应对自己的配偶承担忠实义务，而未具体规定忠实义务的内容。美国是以判例法为主的国家，故并无有关夫妻忠实义务的明文规定。但美国有的州的判例将夫妻忠实义务之违反确认为是对另一方配偶权的侵害，且允许受害的一方据此提出损害赔偿之诉。”[23]

　　三、司法实务中的适用状况

　　司法实践中对于涉“忠诚协议”的案件，处理方法各不相同，早在1999年南京溧水县法院就开庭审理过“偷情日记”离婚案，但当时法院并没有支持双方签订的夫妻忠实协议关于10万元损害赔偿的请求。 随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多；再如20##年1月19日，湖南省益阳市资阳区人民法院对王海涛起诉与何琳的离婚一案的判决：“准予王海涛与何琳离婚……王海涛与何琳签署的“协议书”符合《婚姻法》的原则和精神，亦未违背《婚姻法》的具体规定，这种约定应受到法律的保护。据此，法庭判决王海涛支付何琳5万元人民币。”

　　总的来看，实践中对于越来越多“忠诚协议”的案件，法院的解决方法主要分做两种，承认该协议的合同效力，或者否认其合同效力，对于个案的处理法院往往是从公序良俗的角度来“强行”推导出当事人的“真意”，由于立法上没有明确的关于“忠诚协议”的定性，因此法院具有很大的自由裁量空间。

　　现实生活中夫妻双方也更多的将双方签订的忠实协议进行公证或见证，以求获得法律的支持。反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，那么以当事人希望法律管辖的意图，必然将纠纷提交法院，这越发需要法院解决纠纷、平息冲突、实现权利、维护秩序。

　　四、笔者解决问题的思考

　　（一）“忠诚协议”性质界定

　　“夫妻忠诚协议，是以夫妻相互忠实为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议。就协议内容而言,包括人身关系和财产关系。而融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议与单纯的人身关系协议和财产关系协议有所不同：单纯的人身关系协议———收养协议、结婚协议离婚协议等,仅引发特定主体之间的亲属关系的发生和终止的效力。虽也会引发财产关系的变动,但其变动以人身关系的发生和终止为前提，是人身关系引起的法律后果；至于单纯的财产关系协议，则引发财产流转和归属的效力。因而,融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议,其性质属于广义契约。”[24]

　　笔者支持夫妻忠实协议为契约的主张。虽然从结果上看，如果法院强制执行夫妻忠实协议，必然导致一方在离婚时分得财产的减少。但是这种财产的减少不是夫妻双方在签订夫妻忠实协议时的首要目的。“不要做不忠实的行为”是双方最关注的问题。双方约定对做了不忠实行为的人要赔偿进行约定，这种约定具有惩罚性质是为了使“不要做不忠实行为”具有一定的威慑作用。因此，双方在签订夫妻忠实协议时并非以减少对方财产增加己方财产为目的。因此，夫妻忠实协议并非财产协议。夫妻忠实是建立在夫妻身份关系上的，没有夫妻关系的存在，无所谓互相忠实的说法。因此，夫妻忠实为一种身份权。因此，夫妻忠实协议应为人身权协议。

　　（二）索赔路径

　　解决了“忠诚协议”的定性问题，那么对于违背夫妻忠诚协议的救济也就迎刃而解，违背夫妻忠诚协议构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可依其具体情况择其一种责任形态予以法律救济。需要说明的是,为确保权益救济的最佳化,我国相关民事立法和民事司法实践应对“夫妻忠诚协议”所涉相关要素予以完善，例如应扩大离婚损害赔偿的法定事由，规制婚内侵权制度体系，增设配偶权制度等。

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[4]赵文宗，李秀华，林满馨.中国内地、香港婚姻法实务[M].北京：人民法院出版社.2005.33.

[5]同上

[6]转引自贾明军．夫妻忠诚协议有效吗？

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[7]转引自李伟.“夫妻忠诚协议”不具有法律效力

[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=168389，20##-07-07.[20##-05-25].

[8]转引自李伟.“夫妻忠诚协议”不具有法律效力[EB/OL].http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=168389，20##-07-07.[20##-05-26].

[9]转引自徐寿松.法律能干预婚外情吗——起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考

[EB/OL].http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=45887，20##-01-11.[20##-05-26].

[10]许凤梅，齐江涛.违背赔损失？法院不支持“夫妻忠诚”协议[EB/OL].http://www.hnsc.com.cn/news/2006/12/27/146053.htm，20##-12-27.[201-05-26].

[11]转引自徐寿松.法律能干预婚外情吗——一起“夫妻不忠赔偿案”引发的思考[EB/OL].http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=45887，20##-01-11.[20##-05-26].

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家务劳动的法律属性

婚姻不仅需要财产，还需要爱，需要男女两性之间的互相关照和支持。家务劳动是一个老生常谈而又流于空谈的话题，在法律上至今仍未引起关注。

什么是家务劳动?

广义上指所有包含在家庭内部(有时在外部)无报酬的劳动，如做饭、清洁、洗衣服、照看小孩、购物等。家务劳动是一个动态的概念，孩子的出生、老人的生病都会使家务劳动内容发生变化，其不仅由夫妻完成，邻居、朋友、孩子都可以完成部分或全部。家务劳动既是体力劳动，又是脑力劳动，也包含一定程度的情感和爱心。

为什么家务由女性承担

“男主外，女主内”是中国传统的婚姻家庭制度对两性的职责范围所作的明确划分，后来逐渐演变为人类社会的一种社会性别制度。著名社会学家费孝通在《生育制度》一书中就写到：“男女分工并不一定根据他们的生理上的特质，有时却可以分得很严，甚至于互不侵犯。分工的用处并不只是为经济上的利益，而时常用以表示社会的尊卑，甚至还带一些宗教的意味。就是那些不必要特别训练的工作，好像扫地、生火、洗衣、煮菜，若是社会上认为是男人不该动手的，没有人替他们做时，他们甚至会认为挨饿可以，要他们操作却不成。”其实质是男尊女卑意识形态。

家务劳动的性别分工是人类的一种普遍现象。古代氏族社会，“男子作战、打猎、捕鱼、获取食物的原料，并制作为此所必需的工具。妇女管家、制备食物和衣服、做饭、纺织、缝纫。男女分别是自己活动领域的主人，男子是森林中的主人，妇女是家里的主人。”(恩格斯)“男主外，女主内”，便成为一种历史最为悠久的自然分工。

按照美国经济学家贝克尔的观点，这种分工是源于男女双方各自的比较优势，男子在劳动强度大的领域比较有优势，而女子在家务劳动较之男子比较有优势，这一理论可以解释传统社会的性别分工。

生理上的“比较优势”理论，很难对今天依然存在的男女两性在家务劳动负担上的不平等现象，做出令人信服的解释。可以说，家务劳动负担女性化，是一种由男权主导的性别体制的产物。在这种性别体制中，决定女性在家庭中性别角色分工和从属地位的根源在于以男性为中心的父权制意识形态和价值观，家庭成为男性免费使用和支配女性劳动力的场所。家庭中的男权中心是社会男权中心系统的一个组成部分和缩影，而家庭中的性别不平等，不仅诠释着社会性别意识形态，反过来也在推动、强化着整个社会性别不平等。

家务劳动的价值评价

家务劳动通常指为了维持家庭而做的没有酬劳的、没有交换价值的无偿劳动，它既不是流通货币，也不是固定资产。

诺贝尔经济奖获得者加里·贝克尔认为，家务劳动是一个国家国民生产总值中像商品和服务那样的组成部分。家务劳动是社会成员从事其他劳动的前提和基础，家庭中可口的饭菜、舒适温馨放松的生活环境，是社会成员进行其他价值创造所需。只有房子、财产，而缺少营造关怀、温暖、温馨的包含爱心的家务劳动，这个家，要么变成垃圾场，要么成为争吵的根源，要么荒芜了孩子的前程。

家务劳动，在未来与现实意义上具有两个重要的价值：孩子是未来，家务，事关家庭成员的现实生存和需要;财产、房子都是实现这两个目标的物质基础，家务劳动是维持家庭的正常生产和生活的手段和基本方式。

家务劳动具有经济价值。首先，家务劳动对其他家庭成员的正常工作收入而言，具有支持和保障作用;其次，家庭主妇从事家务劳动后，托儿费、保姆费、保洁费、洗衣费等诸如此类的家庭开支即可减少，而节省开支本身，实际等于在创造收入。正因为如此，家务劳动不仅有经济价值，其价值还可以予以评估。在中国传统的婚姻中，丈夫买房子，妻子照顾一家老小，并支持丈夫的事业，但因此影响了她获得更多的收入，由于他们不处在平等的位置，因此，法律上形式平等地对待他们会导致实质的不平等。

人们会喜欢美食、种花，也愿意享受休闲和天伦之乐，但是，绝对不会喜欢擦洗油烟机、清理厨房地板、清洁浴室、打扫烤箱、提着菜篮子去拥挤的超市和杂货店购物。

在我国，大部分最费时、琐碎、重复、枯燥无味的做饭、洗衣、清扫整理和照料孩子等家务仍主要由妻子担负，在家庭和工作中的双重负担使得女性超负荷劳动。

男性期望女性做大部分的家务，而女性期望男性至少作为助手承担一半的家务，或者即使不参与也应当认可女性家务劳动的价值。

即使女性是一个全职工作者，对家庭经济的贡献比男性大，仍承担着主要的家务工作，不公平的家务分配经常引起家庭争吵，没有人愿意去做重复、琐碎、繁杂又得不到认可的家务，但是必须得去做。

如何保护家务劳动的承担者

德国民法典第四编家庭法将家务与就业放在同一层面上作出规定，表明在婚姻家庭生活范围内，家务就是就业，从事家务劳动与从事家务劳动以外的社会职业，本质上具有等同意义，只不过是配偶双方协商一致分工不同而已。

1963年，美国民事和政治权利委员会就妇女地位向总统委员会所作的报告提出，婚姻是一种合伙关系，每个配偶都作了不同但同样重要的贡献，家务劳动对家庭而言，是有经济价值的。妻子通过家务劳动、子女抚养而对婚姻的贡献，与丈夫维持家计、扶养家庭成员有同等的价值。因此，如果在分割婚姻财产时，实行均等分割将导致结果不公平，法院可以以公平原则代替均等原则。

1960年，日本学者矶野富士教授在《妇女解放的论述》一文中提出，家务劳动不仅有用，还有生产价值。他认为，是否承认家务劳动价值，关系到妇女在社会和家庭中的地位，只要承认妻子具有独立的人格，则妻子应当对于自己的劳动，有要求相当报酬的权利。

英国的《婚姻诉讼程序及财产法》第五条规定，法院基于离婚判决决定财产转移时，应考虑家事劳动的贡献。

我国婚姻法第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产，归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这一规定只是在夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的情形下，尽较多家庭义务的一方有了向另一方请求补偿的法律依据，但这一规定对家务劳动的补偿过于狭窄、苛刻。

我国婚姻法可以在婚姻的效力中作出明确规定，明确家务劳动是为家庭提供生活费，或者说是为了家庭而减少生活费的一种方式，这种劳务行为在婚姻家庭生活范围内，是一种受法律保护的有效的职业性的法律行为，并明确离婚后的家务劳动仍具有职业性的延伸价值，以便有效地保护离婚后生活困难的一方。通过政策和法律导向，最终促使有关家庭角色分工的不平等向平等的方向发展。

在离婚时，作为代表司法制度性权力的法官，拥有很大的裁量权，法官有权界定纠纷中的权利、利益和责任，而判决如果不考虑妻子的家务劳动的付出，往往不一定能反映婚姻期间当事人在家庭中的扶助义务或其他承诺预期。

法律应通过衡量价值、培养法律意识等形式塑造主流的意识形态，在立法、执法、司法等过程中保护女性，同时摧毁不符合社会发展的性别意识形态，发挥影响性别意识形态的作用。

家务劳动有经济价值，离婚时立法和司法应该把家务劳动折换成家庭财产予以分割，如此达成男女的平等。

分家及分家单的法律性质研究

内容摘要：分家在中国由来已久,分家往往伴随析产，是家庭财产分配的一种方式。分家行为除了包括对家庭财产进行析产分配还包括父母的赡养及对外债务的承担。分家析产有时是为了解决遗产继承等问题，但分家析产行为并不等同于财产的继承。分家单是对家庭成员的确认及对财产如何分析、分割最终形成的契约文书。分家单对签名的当事人具有约束力。

关键词：分家、分家单、法律性质

一、何为分家

所谓分家顾名思义，就是把一个家给分开，形成多个家庭。分家的同时往往伴随着析产。所谓析产，就是将家庭中的财产进行分析，确认哪些属于个人财产，哪些属于共有财产。对于属于个人财产的部分，往往归个人所有，但也可以通过协议赠与给其他家庭成员。对于共同所有的部分则由家庭成员之间协商分割。

分家析产在中国历史上非常易见，如中国古代的诸子均分制就是按照家庭中的血缘关系将家庭的财产和官爵进行瓜分和继位的一项基本社会制度。在当今社会依然会有很多家庭通过分家这种方式来确定家庭财产的分配。

二、分家行为的内容及法律性质

分家行为除了包括对家庭财产进行析产分配还包括父母的赡养及对外债务的承担。

（一）     析产及分配。

析产及分配是分家过程中的主要内容，是区分个人财产与家庭财产并对家庭所有的各种动产、不动产及共同债权分配的过程。其中又包含赠与、分割共有财产两种情况。

1、对于属于归个人所有的财产，其他家庭成员无权对该财产进行处分。财产的所有人则可以将该财产赠与给他人，而不须要征求其他人同意。非所有权人处分了他人的财产，则属于效力待定，必须经所有权人追认，否则该处分无效。比如在分家过程中，父母将自己所有的某套房屋分配给某名子女，此时本质上是一种赠与行为，只要父母在分家单中签名确认即可，其他家庭成员是否签名确认，是否同意，均不影响该赠与的效力。

2、在对家庭共有财产进行处分时,其权利主体可能有父母、子女、兄弟姐妹等。共有人可以协商确定各自应得的份额，无法确认份额的应当按照等分原则处理。此时，必须全部共有人在分家单上共同签名作为其参与并同意财产分割的证明。如果共有人中有一人没有签名，则不能认定对该共有财的处分有效。同时，在分割共有财时，不能分割他人的个人财产。

（二）父母赡养

在分家过程中往往就父母的赡养问题一并约定。包括子女如何照顾父母的的饮食起居、父母的生活、医疗、丧葬等费用如何分担。子女应当如约履行在分家过程中所确立的各自的赡养义务。由于子女对父母的赡养义务是一项法定义务,因此分家过程中形成的具体赡养职责的划分，应当经得父母同意。

（三）债务承担

    债务承担即分家前因为家庭生活而产生的债务如何承担。具体的债务人可能为家庭中的某一人，但是若该债务是用于整个家庭的生产生活，那么家庭成员应当共同承担该债务。因此债务承担的划分也是分家过程中的一项重要内容。

三、分家析产行为与财产继承

分家析产有时是为了解决遗产继承等问题，但分家析产行为并不等同于财产的继承。财产继承，发生在被继承人死亡之时，其近亲属依据死亡人生前留下的遗嘱，没有遗嘱的按法律规定而发生的由继承人依法无偿占有该财产的活动；而分家析产，则是发生在被继承人生前，是家庭成员间因各种原因，不再继续共同生活在一起而对家庭中的共有财产进行分割处分的活动。继承是针对被继承人生前的合法个人财产，如死者生前合法所有的动产与不动产等；而分家析产的财产除了被继承人的个人财产以外，还包括全体家庭成员共同创造、共同享有的财产。在继承和分家析产活动过程中，对财产的处置方法也不同，继承按遗嘱内容或按法定继承顺序进行；分家析产则是基于各家庭成员之间个人意思表示而形成的协议。

如果分家单的内容是关于父母在去逝后其所留遗产如何分配，此时名为分家单则实为遗嘱，应当依据《继承法》的规定来处理。同时，如果一个分家单不能被认为合法有效或者对于遗留的财产未予涉及，也只能按照法定继承进行财产分配。

四、分家单的性质及内容

（一）分家单的性质

分家单是对家庭成员的确认及对财产如何分析、分割最终形成的契约文书。分家单一经签订即发生效力，签字的各家庭成员不得反悔。分家单也是分家析产确定各方权利的重要凭证，一旦日后出现纠纷，分家单将是最直接、最有力的证据，在没有相反证据的情况下应当推定分家单签字各方是真实意思表示。

分家单应当符合我国现行法律的规定，不得违反法律的强制性或者禁止性规定，但我国现行法律并没有对分家单效力作出明确规定。分家单是否成立有效直接决定着分家行为的是否成立有效，一旦出现问题就可能引发家庭内矛盾，所以在制定分家单应当尽可能的严谨。

（二）分家应当包括以下内容

1、 立约人的姓名，在家庭中的辈份称呼；

2、 分家的理由、原因和目的；

3、 分割家庭共有财产的合意以及对原家庭债务清偿的安排；

4、割后的财产细目及其所有人姓名；

5、证人姓名；

6、 立约人、证人签名盖章；

7、 立约的具体时间及执行日期。

参考文献：[1]崔建远 《合同法》法律出版社

[2]王泽鉴 《民法物权》 中国政法大学出版社

  婚姻的经典定义是契约说和伦理说，分别源于康德和黑格尔。

  康德说，“婚姻就是两个不同性别的人为终身互相占有对方的性器官而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必要性的一种契约”，这便是婚姻契约说；后来进一步发展成为“婚姻是一男一女为了共同的经济利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的契约”。而黑格尔则认为，“婚姻不应当是双方利益的交换，这种结合，应当对本人、对方、家庭、社会负责，它应当是伦理化的，而不是商品化的”，这便是婚姻伦理说。

  契约说虽然在西方婚姻制度的反封建斗争中起过巨大作用，但不免有使婚姻关系成为商品化的双方利益交换的嫌疑，与婚姻的美好内涵背道而驰；伦理说更多将婚姻视为身份，却又不利于婚姻当事人的保护。

  婚姻的合伙说却来自经济学家，美国的贝克尔教授和波斯纳教授为典型的代表，他们从经济学的视角看婚姻，认为婚姻是一个特殊的合伙，夫妻关系和合伙人关系中的主体都具有平等的地位，成立都以意思自治为基础，以相互信赖为条件，共同出资共同经营共担损益，并且处于关系中的主体都有着共同的目标。

  婚姻合伙中妻子的角色

  社会分工同样存在于婚姻之中，男主外，在市场上竞争，女主内，在家里相夫教子为现代社会的共同特征。由于女性的人力资本具有专用性特征，只有女性才具有生育、哺乳的天然能力，在抚养子女和从事家务劳动方面也比男性更具有先天优势。

  当女性把时间花在家庭中，带来家庭效益大于女性把时间花在市场所带来的效益时，市场便把女性的主要时间配置到家庭，而把男性的主要时间配置到市场部门。一个有两种性别的、有效率的家庭就自然而生，性别的比较优势得以呈现并使家庭获益。

  与婚姻合伙制匹配的夫妻财产共同制

  夫妻财产制有分别制与共同制之分，分别制与合伙性质不符，不利于婚姻中的妻子，而共同制符合合伙制，有利于妻子。

  在分别财产制下，女性在承担大部分家务劳动、照顾子女老人的同时，还要为挣到自己的财产而奔波。这种制度忽略了女性在家庭中贡献的经济价值，它只是一种形式上的男女平等。严格地说，男女平等并不是指女性和男性的相同待遇，因此，在分工的不同的条件下，法律上的“一视同仁”，就如同在原本倾斜的天平两边加上同等重量的砝码，结果仍旧是倾斜的。

  而在共同财产制下，妻子承担家务劳动等的同时实际上就是一种有工资的工作。在贝克尔教授的《生活中的经济学》一书中，提出“统计国内生产总值时，应当把家务的贡献也算在里面”。如果女性在家务上做的贡献换算成实际金额的话，那么太太在家所赚的钱可能会比先生在外面的薪水还要多。试想，如果聘请钟点工人来做家务，那么就要按照钟点工的劳动时间来支付对价，在这样的情况下，家务劳动就市场化了。如果妻子承担了家务劳动，则不必用家庭财产来支付钟点工人的工资，这有效减少了家庭积极财产的损失，这正是家务劳动价值存在的基础。

  同时，由于妻子在家精心操持家务，丈夫可以没有后顾之忧地投入到工作中，在事业上取得更大的成功，创造更多的财富，丈夫所获得的收益，其实包含了妻子的家务劳动的隐形付出。共同财产制下给予妻子的劳动以适当的经济价值，因此，从经济学意义上讲，婚姻合伙关系所倡导的应该是共同财产制。

  离婚财产分割时人力资源价值的评估

  经济学上，财产通常指具有价值或体现为一定的经济利益的东西。除了普通意义上的各种有形财产外，人力资本之类的无形财产也应该被归纳到婚姻的合伙财产中，在解散时同样要予以考量与分配。

  纽约州的奥·布莱恩（O'Brien）案是有关人力资本分割的经典案例。案中夫妻结婚十年，两人致力于丈夫的医学求学路，妻子放弃了获得永久教师资格证的机会。丈夫在获得执业执照后向妻子提出了离婚。法院认定妻子除了料理家务和管理家庭经济事务外，还对婚姻期间双方的收益作出了76%的贡献。

  法院认为妻子为了能让丈夫取得该执业证书，牺牲了自己的发展机会，而丈夫完成了他的研究生学历以及医学院学习和实习课程，在案件审理时，丈夫已经是一名外科医生了。因此，法院支持了妻子，妻子有权分享丈夫之人力资本的执业执照的利益。

  当女性在家庭中相夫教子、承担大多数家务劳动时，男性把自己的时间用来提高技能、增加知识、发展事业，结果是丈夫的社会地位提高，职位晋升，能力发展，社会阅历增加，这都是一种提高未来收入的财富形式，具有明显的财产的特征。

  共享是合伙理论的基础。婚姻合伙成立以永久共同生活为目的，即使是传统的男主外女主内的模式，妻子之所以愿意承担大部分家务劳动，也是因为其对婚姻有一种信赖期待利益。有理由相信在家庭内部对方的成功就是整个家庭的成功，自己能够在将来分享到对方发展所获得的成果及预期利益。

  婚姻关系如果可以正常存续下去，则女方能够从未来的共同生活中得到因自己的奉献和牺牲所带来的回报。但一旦离婚，丈夫所拥有的这些无形财产已附着在自己身上，相比之下，妻子离婚后，因为离开就业市场太久，剩下的只是贬值的技能和经验。因此，我国婚姻法所规定的财产的观念应该注入新的内涵，人力资源之类的无形财产也应纳入财产分配的范畴。这些无形财产也并非不可评估，虽然其所包含的人身利益部分不可转让，但其所包含的经济利益的部分经过评估后，是可以将其价值以适当方式在夫妻双方之间进行分配的。

  离婚时丈夫补偿妻子的经济学依据

  离婚时，丈夫应该经济补偿妻子，其中存在着经济学的依据。婚姻解体时，在家庭中承担较多家务劳动的一方有权请求经济的补偿，这不是另一方的施舍或是道德良心，而是依赖于她们自己切切实实的劳动。在这一点上，我国婚姻法中规定“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”。这实质上是对家务劳动价值的认可。此规定值得肯定，因为妇女的就业机会和经济收入大多低于男性，家务劳动又不计报酬，为了矫正不平等，经济地位较弱而承担较多家务劳动的一方（大多为女性）在离婚时应该享有经济上的补偿。

  不足的是，这条规定的前提之一是夫妻双方采取分别财产制，共同财产制下就不存在补偿的法律依据。事实上，无论是哪种财产制，在大多数情况下为了家庭利益而牺牲自己发展机会的往往是女性，家务劳动对社会而言无经济价值，但对家庭而言，妻子对家庭和丈夫的付出与丈夫为维持家计扶养家庭成员的付出有同等的价值。

  这种补偿请求权不是一种救济请求权，而是为婚姻做出了非金钱贡献的一方，以自己的劳动对婚姻合伙进行投资而获得的收益。婚姻合伙并不是要求经济上强势的一方救济弱势的一方，而是对由双方不同性质投资而获得的共同收益进行公平的分割，这也就是婚姻合伙性质的体现。

  从以上的分析可知，将婚姻视为一个特殊的合伙，不仅仅是因为婚姻与合伙有诸多相似之处，更为重要的在于：将男女双方作为婚姻合伙中的合伙人，对处于婚姻中的双方行为的导向具有指导意义，给予双方虽然性质不同但同样具有经济价值的劳动以合适的评价，也具有重要意义。

  婚姻语境中的男女地位的真正平等远未实现，我们需要在一种承认男女性别差异的基础上来植入平等的理念——将婚姻视为一个共同出资、分工合作、共负盈亏的合伙。

  在婚姻合伙理论的指导下，夫妻之间的财产制度应该是这样的：婚姻存续过程期间双方为了婚姻的幸福和谐和整个家庭效益的最大化，分工合作，发挥自己的比较优势，分享自己的劳动成果，实现家庭内资源的优化配置；婚姻合伙解散时，婚姻中由于双方劳动获得的财产（包括有形财产和包括各种无形财产），都被推定为双方对此作出同等贡献，财产的非金钱贡献方（通常为女方）为了婚姻家庭牺牲自己潜在的事业并承担大部分家务劳动、照顾子女和老人等对婚姻的非物质贡献得到承认。如此，婚姻存续时得以良性循环，解散后一方对由于自己的付出而应该取得的期待利益以及自己在婚姻中的非物质贡献也能得到相应的补偿。

  （作者单位：北京大学法学院）

结婚前可以先签订婚前协议书吗?

时间:20##-02-04 16:04来源:未知 作者:佚名X 点击:次

案例一：小王是个科技新贵，名下有数个不动产，银行存款更超过千万。最近他遇到了理想对象，开始有了结婚的念头，却又怕结婚后若两人个性不合，一旦离婚，会导致自己的财产大失血，因而想在结婚前先签订协议书，约定离婚后财产分配、赡养费给付等问题。 案例

法律合同界定之探讨

王海燕

　　判定一个合同是否是法律合同，需要判定当事人订立合同时有无受法律拘束的意思。在涉及合同概念的边缘地带，当事人意思是主观标准，还需要结合一些外在客观标准来界定合同的定性。“协议内容可处分性”、“义务相互性”、“法益价值重要性”、“信赖行为”可以成为界定一个合同是否为法律上合同的客观考量因素。
　　一、合同的概念及合同理论发展简述
　　合同，是现代社会每个人都耳熟的一个名词。然而，要在法律上给合同下一个准确的定义则是十分艰难的。由于历史原因和司法制度的不同，普通法国家习惯称“契约”；而大陆法系国家则惯常用“合同”语词。就合同和契约有无差别，我国曾有学者对二者差别做过尝试，认为：为谋不同利益而合意者应为契约，例如买卖，买者为物而卖者为钱；为谋共同利益而合意者，则应为合同，例如合伙合同，合伙者的利益是一致的。[1]即认为契约是重在相反意思的；合同重在同向意思。而我国大部分学者则认为合同和契约同义。我国学理和立法也未对二者作区分。本文亦主张合同也称契约，二词可以相互替代。只是在某些情况下，使用契约从语词上更合适，比如“契约自由”、“契约关系”等。
　　由于契约关系的普遍性和复杂性，对其定义至今亦是一个有争论的问题。考察契约在英美法系国家和大陆法系国家的定义，会发现两大法系对契约的定义存在很大的差异。
　　李永军教授在其《合同法》著作中论述了大陆法系合同概念的由来。李永军教授认为“在大陆法系，契约概念也是源于罗马法。根据罗马法，契约是指‘得到法律承认的债的协议’。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念……在私法上，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念，例如物权的设定、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约……公元前两世纪以后，债的协议受市民法的保护，成为契约；不受市民法保护的，称为‘简约’（Pactum）。《法国民法典》规定的契约的定义，即是从罗马法承袭而来，依照该法典第1101条的规定：‘契约，为一人和数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意’。由于《法国民法典》在世界民法史上的特殊地位，这一定义逐渐成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义，对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素：其一为双方的合意；其二为发生债权债务关系的依据和原因。”[2]可知法国民法典中把“合意”作为合同成立的基础和效力根本要素。而《德国民法典》因设立了总则，为了使总则与各部分有机联系和保持逻辑的严密性，在总则中创造性的规定“法律行为”，契约被归入法律行为，视为法律行为的一种类型；而在民法典的第二编中，合同仅是作为“债的关系”的个别形式。因此，在德国民法上，“合同在所有参加的权利主体之间的关系方面是一种发生法律拘束力的双方行为。”总之，德国学者认为合同是当事人之间意在受法律拘束的两个以上的意思表示组成的法律行为。合同的本质在于，两个以上的人通过相互协作一致促成所想要的法律效果发生。[3]因此，一个合同是否能产生法律上的效力，是以当事人在缔约时有没有受自己意思表示约束的意图为准的。即，合同的效力源于当事人的“合意”以及当事人之间的债权债务关系。德国学者解释：合同正是这样一个过程，即个人通过自己的行为将自己的自由交由他人支配，即按照他自己的意思承担向他人“给付”的义务。正是这样，合同成了法律自由权利王冠上的宝石。[4]之后的《瑞士民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区“民法”都是把合同作为一种债的形式来规定的。现代以来，大陆法系契约法有以下发展：日本学者内田贵主张重塑契约理论的“契约的再生”，即通过诚实信用原则一般条款形成关系契约的规范，来解决现代“契约责任的扩大”；以及我国学者江山主张的注重契约内生和外生秩序的“广义综合契约论”，即运用契约规则的方式和效力来表现人际中的正义、合理、公平的伦理理念，将善的价值取向和判断广化为人与自然共在同享的秩序依归，让契约绝对主体退出历史舞台，简言之就是主张契约正义和伦理是契约的内在价值；还有普遍的大陆法系国家都开始对现代契约中力量异化导致不公正进行干预。根据我国《中华人民共和国民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”。我国《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第2条的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》规制的合同。通过以上我国两个有关合同定义的主要立法可知：合同在我国被认为是一种能产生法律拘束力的协议。我国的合同概念虽也包含了合同的基本要素“合意+财产性权利义务”，但却没有将合同定义到“法律行为”上去，而是将合同纳入“协议”是存在很大缺陷的，因为这样造成在判定《合同法》规定有名合同或者典型合同之外的“协议”是否为法律上合同带来麻烦。总之，在大陆法系国家，通常一个合同要具有法律拘束力需要具备的要素有：主体适格；合意；缔约能力，标的合法；不违法律的强制性规定和公序良俗。
　　在英美法系国家里，流行较早的是威廉?布莱克斯通（William?Blackstone）在其1756年出版的《英国法释义》中对契约所做的定义：契约是“按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义包括了契约的两个基本要素：对价和协议。[5]而在美国最常用的则是《美国合同法第二次重述》的第1条对契约的定义“契约则是一个允诺或者一组允诺。违反此种允诺时，法律给与救济；或其对允诺之履行，法律在某些情况下承认契约的履行为一项义务。”对此，英国学者阿蒂亚也指出这一定义的不足：“《美国合同法第二次重述》的缺点是，它忽略了合同中达成协议的因素。在这一定义中没有指明，典型的合同是双方的事情，一方所作的许诺变成合同之前，一般要有某种行为或许诺作为另一方的报答这样一个事实。即使说一个合同可能包括一系列的许诺，也并没有说明，这些许诺通常是对他方许诺的报答。”[6]一般意义上，契约是两个以上当事人间具有法律约束力之协议，或由一个以上当事人负担行为或不作为义务之表示。著名的契约法学者科宾认为，对通行用法的研究可以表明，“合同”一语一向被用于指代有着多种组合方式的三种不同事物：第一，当事人各方表示同意的一系列有效行为，或者这些行为的某一部分；第二，当事人制作的有形文件，其本身构成一种发生效力的事实，并且构成他们实施了其他表意行为的最后证据；第三，由当事人的有效行为所产生的法律关系，他们总是包含着一方的权利与他方的义务的关系。每个人可以随意从中选择，只有在满足我们的需要和方便的范围内，一种用法才优于另一种用法而被采用。[7]总之，在英美法系国家，一个有强制执行力的契约需要以下几个要素：合意（meeting of mind）；允诺具有约因(consideration)或以盖印契约（under of seal）替代；创设法律关系的意图（intention to create legal relations）；缔约能力（capacity）；形式（Formalities）；不违反法律或者公共政策（public policy）。英美契约法经历了古典契约法向现代契约法的转向，契约理论出现Grant Gilmore 教授提出的“契约之死”（Death Of Contract）和Macaulay、Macneil倡导的“关系契约”(Relation Contract)的理论浪潮，以及美国康奈尔大学法学院教授罗伯特?希尔曼(Robert A. Hillman)倡导的“契约法的丰富性”（The Richness of Contract Law）的争论，至今尚无契约理论的定论。
　　现代契约法发展的一个趋势是出现英美法系和大陆法系在学理和司法判例上对契约概念的统一和融合。例如特内脱在其《合同法》一书中将契约定义为“产生由法律强制执行或认可的债务的合意”， [8]约翰?怀特亚的“合同就是关于去做或者避免去做某件合法的事情的具有约束力的协议”，[9] 21世纪典型的《欧洲合同法》起草就表明合同法理论寻求内在一致性解决频繁的“地球村”交易的需求。现代合同法理论的发展最明显特点是契约自由不断受到国家公权力的干预，在英美法系以“公共政策”进行利益衡量，并以“信赖利益”保护和“允诺禁反言”规则予以调整契约责任的爆炸和契约的显失公平。而在大陆法系，则采用诚实信用原则的一般条款来解决合同责任扩张和合同公正的问题。
　　二、合同概念的边缘界定在司法实务中的艰难案件及问题
　　任何概念其核心定义清晰，但是其边缘地带总是很难确定。在合同概念的边缘地带，如何区分法律上合同与非法律上的合同在司法实务中一直是两大法系适用法律的艰困问题。本文将列举在两大法系司法实务中一些典型案例，这些判例至今仍对司法裁判和学术研究有很大意义。
　　（一） 英美典型判例
　　1956年Ward v. Byham一案中，涉及法定义务私下约定是否有约束力的问题。该案案情是：原告是一个私生子的母亲，被告是该私生子的父亲，被告曾允诺原告（二人一直没有婚姻关系）每周支付原告1英镑的扶养费，“但以能证明孩子受到了良好的照顾并且幸福为条件。”原告起诉要求小孩父亲支付扶养费，被告声称本案中原告并未给该允诺提供约因，因为照顾小孩是母亲的法定义务（public duty）。法官则认为原告已经允诺不仅要抚养孩子，而且要适当地照顾她的小孩并使之幸福，原告以特定方式照顾小孩已超出了法定义务的范围，符合小孩父亲的期望，因此有充足的约因。法官判决原告胜诉，小孩父亲按照允诺支付扶养费。本案的争议核心在于法定义务是否可以进行约定，以及基于法定义务约定是否应该支付报酬。在普通法国家，约因是一个允诺是否能获得法律强制执行力必不可收少的因素。没有约因，则允诺不发生法律效力，因此无须强制执行。法定义务是不可以按照约定排除的，但是一旦一个法定义务被约定以要求高于法定标准或者以某种特殊的方式进行履行时，受允诺人按照特定要求和标准完成时就获得了请求支付报酬的正当性。但是在实践中通常约定的要求都是很主观的，如何去判断是否这种履行达到允诺人主观期望则是很难判定的。而且过于强调对负有法定义务的人的报酬请求权保护则很可能滋生人们功利心和阻碍维持和睦信赖的家庭和社交关系。
　　在Marvin v. Marvin 一案中， 涉及未婚同居的协议效力问题。李?马文（Lee Marvin）是一个电影演员，米歇尔?马文（Michelle Marvin）过去是个演艺人员，他们在一起住了7年，在此期间她采用了他的姓氏，而所有取得的财产都记在他的名下。她起诉称，双方之间达成过合同：双方是夫妻关系，为了回报她“作为伴侣、主妇、管家、厨娘”所提供的劳务，她将“平等地分享因为一个人或者双方共同的努力而取得的财产”。在Marvin v. Marvin案中，加利福尼亚最高法院确认，她“对这种违反明示合同的行为享有诉权”。法院注意到了“同居但是不结婚的男女有了大幅度增加”，“许多年轻的伴侣不结成神圣的婚姻关系但是同居在一起，是为了确保他们能够将来步入成功的婚姻”。法院的结论是“未婚伴侣之间的合同，只有当其明确地建立在娼妓式的性服务这种不道德、不合法的基础上时，才没有强制执行效力”，而关于收入、财产或者费用的合同不会仅仅因为“一男一女未婚同居，并且有性关系”就无效，也不会仅仅因为“当事人可能在订立合同的时候希望设定或者继续非婚关系”而无效。[10]本案在美国引发了不少争议，纽约州上诉法院认为，如果让“法院试图回溯性地弄清楚当事人的意图，并且试图确定在这种在本质上非常私人性的、通常并无合同关系之下的行为所具有的法律上的意义，会使得法院犯错误的风险变得十分巨大”。关于涉及同居甚至姘居的协议是否具有法律效力，导致司法上的有趣观点不断出现。
　　在英美法国家，古典契约理论认为不具交易磋商性质的允诺不是可强制执行的允诺，即纯粹的赠与允诺不被认为是有法律拘束力的契约。然而在涉及当事人之间基于情谊关系时候的允诺，如何判断其是否具有约因则是普通法国家判例上十分困难的问题。有时候同样一种情况，有些法院认定有约因，有些法院认定不具有约因。特别是涉及赠与性质的允诺。在一著名的判例Hamer v. Sidway中，叔父为其侄儿之健康着想，故对侄儿说：“你如果直到成年时，都能不抽烟、不喝酒、不赌博等，我就给你5000美元。”结果其侄儿果然奉行至成年之日，而要求给付这5000美元。此种情况，法院认为其叔父以其允诺，换取其侄儿不作为其原本有权为之行为，乃符合约因之交易磋商性质。因此，法院判决叔父之遗产执行人败诉而需支付此5000美元予侄儿。
　　总结分析以上几个典型判例，由于英美法中约因是一个允诺是否具有法律拘束力的必须要素，又由于在司法实践中，出现一些非典型交易性质的允诺，不认定其效力又有违法律公正，因此出现法官解释宽用约因的情况，进而出现有学者指出在判例甚至是成文法规定中出现“约因的精神分裂症”情况：一方面，约因是交易磋商性质的体现，约因的相互性保证允诺法律效力的正当性；另一方面又出现过于宽泛使用约因，以衡平当事人之间的利益，使得约因极度模糊和不确定。正如《美国合同法第一次重述》中对约因的定义似乎出现相互矛盾一样，第75条和第90条即是明显的例证。故此，后来很多普通法国家学者认为现代契约法发展已经基本掏空约因的含义，任何允诺都可以根据允诺禁反言和“信赖保护”进行判定允诺是否具有法律上的拘束力。
　　（二）大陆法系国家司法实务中的艰难案件
　　1、德国典型判例。德国1986年司法实务上出现一个著名的“由女方服用避孕药之约定效力”判定案件。该案案情是：甲男与乙女未系非婚同居，双方约定乙女在其同居期间服用避孕药。但是，乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止服用，意图生育子女，藉此“抓住”甲男，与其结婚。最后乙女怀孕并生下小孩，致使双方关系破裂分手，乙女强制甲男认领小孩并支付抚养费。法院判决甲男负担这个孩子的抚养费。甲男则以乙女违反约定为由，诉请法院赔偿支付抚养费所受损失。[11]德国联邦法院否定甲男的请求权，其主要理由系认为婚外同居者关于服用避孕药的约定触及个人最核心的人身自由领域。法律行为上的制度不适用于该约定。一方同居者不遵守此项约定，且未通知他方同居者，也不产生合同上的损害赔偿请求权。两个成年人同居，与其自愿的性行为上不仅要满足性的需要，亦须对其所生育的生命负责。[12]在其生育子女的情况下，即使一方在采取避孕措施的问题上欺骗了另一方，他们两人的隐私领域原则上也不受侵权法调整。就本案而言，此乃出于为子女的利益的而必要，盖当事人业已结束同居关系，子女由生母照顾和教育……孩子自然在其生活的所有方面都分享着母亲的生活关系及其生活水平。由于孩子自己的父亲提出要求赔偿损害，因此这个孩子必然在结束被抚养需要之前遭受人身方面、心理方面和经济方面的重大损害。这个孩子必然会与其母亲一起经历和承受经济上和心灵上的负担。在针对母亲实施强制执行的情形，这些影响将尤为严重……在母亲承受如此心灵上和经济上的负担的情况下，负担的起因是无法对孩子隐瞒的。孩子必然会了解到，是由于他的存在才引起了母亲相对父亲的责任，这一点有损于孩子应有的人格尊严。[13]同居者使用避孕药的约定，涉及个人生育自由，得认定当事人无受其法律力拘束之意，而非契约。纵认定为契约，亦因限制个人生育自由，悖于公序良俗而无效。
　　第二个案例是德国联邦最高法院审理的“摸彩共同体引发的彩券中奖案”。本案案情：ABCDE五人组成一个摸彩共同体，每周共拿出50德国马克按照确定的数列进行“投注”。他们约定：每人每周10马克的摸彩金额汇付给E。E的任务是以自己的名义填写彩票并将彩票交到彩票收集点去。在1971年10月23日彩票开奖之前，被告耽误了按照约定的数列填写彩票。其结果是该摸彩共同体失去了总额为10550马克的奖金。因此，诸原告要求被告赔偿其应得的份额，每位原告2110马克附加利息。[14]本案历经三审，原告败诉。德国联邦法院认为彩券是由政府核准发行，不具违法性，参与彩券的赌博仍属有效，于中奖时，应依约定分配奖金。惟最高法院强调于本件情形，要使E承担此种可能危及其生存的责任（可能错失几百万或几千万马克中奖的机会），实不符合此种共同投资彩券关系。若事先顾虑此项问题，没有任何成员愿意承担此种危险，或对任何成员作此期待。基此认识，德国联邦法院认为约定某人负责购买彩券不具有法律上拘束力，不因之成立合伙契约，E就其过失，不负不完全给付的损害赔偿责任。[15]
　　结合以上来两个案例来分析，都涉及在一些疑难案件中如何认定当事人行为是否具有法律上受拘束的意思。由于在日常生活中人们都会有一些正常的礼尚往来的社交生活，其行为人都明白其行为不具有法律上受拘束的法效意思。因此从事这些行为也不会产生法律上权利义务或者责任的后果。《德国民法典》并未对这些行为加以规范，学理上对这些行为也没有统一的称呼，德国民法学者习惯上称之为“情谊行为”或“社会层面上的行为”。[16]台湾学者王泽鉴称为“好意施惠关系”。[17]日常生活中有些特殊情况，如何区分契约与“情谊行为”的界限，在实务中有些案例是很难判定的，这就需要我们法官的智慧和公正的良心。比如朋友相约结伴出去旅游，共乘一个人的车，其他人分摊油费；几个母亲约定相互照看孩子；同事之间约定组成一个购买彩票的共同体……这些就成为模糊地带，其归属很难清晰界定的范畴。对此，德国民法学理和判例上有两种不同的观点，即主观标准与客观标准。主观标准认为区分一个行为是法律行为（合同行为）还是非法律行为（非合同行为）应该以当事人的意思为准。“一项情谊行为，只有在给付者具有法律上受约束的意思时，才具有法律行为的性质。这种意思，表现为给付者有意使他的行为获得法律行为上的效力……亦即他想引起某种法律约束力……而且受领人也是在这个意义上受领这种给付的。如果不存在这种意思，则不得从法律行为的角度来评价这种行为。”[18]在通常情况下，当事人一般不会对法律约束做实际的思考。只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。不过当事人一般是不会想到今后会出现这些麻烦的。如果他们想到了这一点，他们就不会去做这些情谊行为了。因此，许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。[19]正因为如此，主观标准受到一些人的正确批评。客观标准（也称规范标准）则认为，“在一般情况下，无法认定当事人具有一项明示的或默示的受法律约束的意思”，因此应当“考虑到双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并顾及交易习俗”来对是否存在法律义务作出判决。[20]也就是说，法院应该采用某些“客观的”或“规范性的”标准，来认定行为人究竟是否具有法律拘束意思。这种标准缺陷在于由于一项约定可能产生多项“义务”，因此判决结果也可能出现差异。
　　2、我国台湾地区两个“以同居为条件之赠与”案件。王泽鉴教授在其著作《民法学说与判例研究（三）》中例举了台湾地区两个“以同居为条件之赠与”案件并对其进行了分析。关于以同居为目的之赠与，“最高法院”采取不同见解。1976年台上字第2436号判决认为“一旦终止同居关系，仍须将该地返还”之约定，虽因违反公序良俗无效，但赠与契约本身仍为有效：反之，1978年台上字第1997号判决则认为“法律行为有悖于公序良俗者，无效。附停止条件之法律行为，其条件有悖于公序良俗者，亦然。无效之法律行为因无待于撤销而自始不存在，但其已为之给付，果系于不法原因，仍无碍第1980条第四款之适用”。[21]最后王泽鉴教授总结到：“有妇之夫甲男与乙女约定，以同居为条件赠与财物，男方虽已为给付，但女方拒不同居。此类案件除当事人有明示表示外，均宜解释为系赠与附条件，而且所附之条件又属解除条件。此项条件违反公序良俗，赠与契约具有不法性，应属无效。赠与人已为给付者，构成不法原因给付，不得请求返还。就结果而言，二则判决均属相同，即赠与人不得请求返还其所为之给付。然而，应特别注意的是，法律上之结果，一定要建立在合理的理由构成上，因为惟有如此，才能使法院判决免于恣意之判断，沦为主观之感情法学；惟有如此，始能建立得为复验，具有科学性之判决活动，以保障公平正义的实现。”[22]
　　3、我国近年来出现的合同概念边缘认定案件。我国近年来出现的最有争议的涉及判断是否为法律上的合同案件是情侣或者夫妻间的“忠诚协议”。例如20##年上海市闵行区法院审理的我国首例因婚外情而引发的“夫妻补偿赔偿案”，一审法院支持了“忠诚协议”的效力，判令违反“忠诚协议”的男方向女方支付违约金30万元人民币，最终当场一次性付清25万元人民币结案。20##年重庆市九龙坡区法院和重庆市一中院审理了我国首例“空床费”违约金索赔案，一审判决时，未直接支持女方的“空床费”诉讼请求，而将其作为精神补偿范畴；二审法院判决明确单独地支付女方“空床费”诉讼请求，男方支付女方“空床费”4000元。20##年8月27日，河南省新郑市法院也审理了一起违反“不忠诚要赔30万”夫妻忠诚协议而离婚的案件，一审判决男方赔偿女方精神损失费3万元，但是判决中并没有以原告提供的“忠诚协议书”作为赔偿的依据。基于上面几个例子，可以知道近年来我国家庭中“夫妻忠诚协议”约定甚至签订已经不是个案了，尤其是在出现新的家庭婚姻生活模式以后，人们由于对感情缺乏安全感，因此借用“忠诚协议”来给婚姻和感情上“保险”成为一种新潮。夫妻在涉及婚姻关系的协议，尤其是以感情的忠诚为目的的协议是否具有法律上的拘束力的问题上，我国法院司法实务上也出现认定不一的混乱。这也是涉及如何判断一个自愿的协议是否具有法律上拘束力以及是否可强制执行的问题。
　　三、法律上合同界定学理分析
　　法律应该通过准许一方当事人主张履行或对不履行请求损害赔偿，决定须履行那个协议。自然，一个涉及欺诈或者胁迫获得允诺而成立的合同，当事人不得主张履行或请求损害赔偿，与法律规则或公共政策（大陆法系称公序良俗）相冲突的协议，当事人也不得主张强制履行或请求损害赔偿。但是，这就满足了吗？难道一方当事人就不应该要求证明允诺人是诚实的，他真的愿意承担法律义务，或他有充分的理由订立合同，有客观适当的承担法律义务之动机的证据吗？如果这笔交易是一种人们可能过于轻率而从事的交易，那么，难道我们不应该要求他以某种正式的形式或以某种其他可以说明他是诚实的方式作出允诺吗？[23]
　　罗马人在合同法上的贡献是创造出了最早的合同的类型法定。中世纪的注释法学家认为罗马法上法定类型契约以外的单纯的允诺只能产生自然法上的债而无法产生可以执行的市民法之债，要成为市民法之债必须具有“形式或者衣服”，他们称之为“原因”（causa）。这些原因包括为契约“所给的某物或所作的某事”，被归为四种：以物换物(do ut des)、以物换做（do ut facias）、以做换物（facias ut des)、以做换做（facias ut facias）在这里我们可以找到早期“一物对一物”交易起源。接下来，评注法学家们又对这些原因进行了进一步推广，要式口约里的“言辞”，书面契约里的“文字”、合意契约里的“合意”、要物契约里的“给付”都成了原因。本来罗马裁判官们为了执行少数无名的简约所用的“衣服”，这时候成了可以用于所有契约的“一般原因理论”。[24]在罗马法上，即有“无原因的合同无义务”（nuda pactio obligationem non parit）理念，乌尔比安后来发展成公式“无原因的口头合同不产生诉权”(ex nudo pacto non oritur action)。每一个认真订立的履行或相互履行的协议都应具有法律效力，这是一般原则。但是判断允诺人订立协议时是否认真的标准是什么呢？正如德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[25]要回答这种“多一点什么”的东西是什么前，我们必须弄清楚市民社会合同的本质是什么这个前提。
　　合同经常被描述为个人配置资源制度。亚里士多德认为，合同把资源配置改善到了人们实现了审慎德性和分配正义的程度。[26]亚里士多德及后来的康德、黑格尔、罗尔斯等学者，都认同合同是当事人自由选择的结果。合同义务的内容：交换与赠与。这种义务必须是经过当事人深思熟虑之后作出选择的结果。因此，法律通常会尊重当事人的选择，其正当性有以偏好获得满足以及以自治为理论基础的两种解释。同时法律也有时不尊重当事人的选择，为什么呢？从亚里士多德学派的立场看，选择正确与否取决于，它们是否有助于或偏离人们应该存在的那种生活。这样，我们就看到为什么有些时候人们的选择被遏制。它们也许是严重错误的。也许有些合同与美好生活不符（例如，卖淫）。另一些合同会牺牲一些好的东西而追求价值少的或者根本没有价值的东西。毒品占据人的生活，一些工作条件置人们于危险之中，放弃人的自由（例如，给人下跪叫声爷爷就可获得500元；夏洛克与安东尼订立的合同等），这些都不值得付出代价。[27]
　　结合以上合同是资源配置和当事人自由选择的制度，合同的交易性本质就很显然了。在市民社会里，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报而做出的，一个人允诺去做某事而根本不图回报是不正常的。[28]因此，一个人允诺去做某事或者向他人给付某物，除了他自己自愿理性选择外，还需要的“多一点什么”的东西就是促使他做出该允诺的原因。两大法系在罗马法之后发展选择路径不同，但是无疑都继承了罗马法上的“合同需要原因”的理念。大陆法系很多国家将原因作为合同生效的要件，而英美法系国家则将约因作为认定合同是否具有拘束力的条件。
　　《法国民法典》第1108条、1131至1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的要件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。《德国民法典》虽然没有直接规定原因对合同效力的影响，但是，德国学理与判例对原因做过深入的探讨，德意志法上的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的、典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即拉内尔（Lenel）所谓的典型的交易的目的。[29]在法国民法上，“原因”究竟指什么没有一个确切的含义。有时指双方当事人在签订有关合同时所怀有的动机和所追求的目的的总体（违反善良风俗或法律规则的合同在法国是根据违法原因无效来处理的），有时指对待履行。德国学者则认为：在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，原因就是指对待履行。[30]
普通法系国家则认为契约的本质是交易，因此在判定一个契约是否具有强制执行力问题上抽象创造了特有的“约因理论”。按照古典契约理论，一个有价值的约因是指当事人一方所得之权利、利益、利润或好处，或是他方当事人因克制自己所受之不作为、不利益、损失或责任。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益。[31]英美法对契约履行之所以要求具备约因，系基于以下考量：证据功能，约因的存在是判定当事人有意缔结一具有法律拘束力契约的客观证明；警示功能，约因具备后，使契约发生强制履行的效果，促使当事人事前谨慎行为，减少交易行为的瑕疵；保障交易，对于经深思熟虑的交易行为，法律上采取不加干涉政策，以保障交易的确定性和尊重当事人的正确选择。[32]约因理论自16世纪产生一直到17、18世纪发展完善。由于司法中不断出现无约因的赠与性允诺和无约因的契约变更，为了确保契约公正，因此在判例上法官开始使用“衡平禁反言”原则解决个案公正。最后在1947年由英国近代法律泰斗丹宁大法官（Lord Denning）初任法官时审理的有名案件高树案（High Trees Case）中确立允诺禁反言原则（the doctrine of promissory estoppel）。该原则是指：于适当个案或情况下，使赠与之允诺或无偿之允诺生拘束力，而得加以强制执行原则。通过允诺禁反言原则实现部分无约因允诺效力和保护受允诺人的信赖利益。允诺禁反言原则使得约因的适用范围有所限缩，同时也解决了法官试图在任何判例中竭尽全力的寻找约因的困扰，也解决了约因因被长期宽泛使用导致约因定义内在的“精神分裂症”的矛盾。但是，允诺禁反言原则并非所有允诺均可生法律拘束力，它也只能让部分缺乏约因的赠与性允诺和契约变更允诺具有法律效力。至今，在英美法上，约因仍然是判定一个允诺是否可强制执行的一个必须要素，尤其是在非正式约定情况下。
　　基于以上对大陆法系和英美法系对契约效力根源上除了合意之外的“原因”要求分析，我们可以得出以下结论：一个合同是否具有法律上拘束力，除了必须当事人合意外，还需要一定的“原因”来检验合同是否是当事人经过认真思考的选择。即“原因”是判定合同效力的认真性标准。
　　四、法律上合同界定的考量因素
　　在涉及合同概念的边缘地带，如何界定一个合同是否为法律合同，直接涉及当事人订立的合同是否有法律拘束力以及可否强制执行的问题。实务中案例是生动多样的，而且当事人在行为时真实意思只有合同当事人才清楚，而麻烦则出现在一方当事人违反当初约定时，法官要回溯当事人行为时意思则是很艰难的。司法判断总是在事实发生之后，此时当事人主张的不受拘束的意思与行为时意思是否一致，在此无论是采用德国民法学理和判例上的主观标准还是客观标准都是很难的。
　　个案总是鲜活的，判定一个具体的新合同是否是法律上的合同也不应该仅仅凭法官的主观裁量。在此，理论研究总是期望能提供一些量化标准与实践。笔者认为具体判定一个合同是否为一个法律上的合同应该考量以下几个因素。
　　第一，约定的内容是否是当事人可以处分的东西。在此所指的“可处分的东西”是指不应该纯粹以当事人人格尊严和核心的人身自由为交换对象（比如限制生育自由、约束离婚和结婚自由、下跪给与奖赏等直接涉及核心的人身自由尊严的协议无法纳入法律上合同）。
　　第二，对于一些特殊无偿协议（如几个母亲之间约定相互轮流集中照看几家小孩），衡量当事人之间委托的事项涉及法益价值重要性以及涉及的风险性。如果法益的价值重大涉及风险巨大，那么当事人应该是经过审慎思考具有法律拘束的意思。
　　第三，当事人之间具有一定“亲密”关系的协议（比如情侣间赠与和亲属朋友之间赠与），首先要看当事人订立的协议有无外在客观意思载体（比如赠与协议书面且经公证或者已经交付，则应该判定当事人订立协议是深思熟虑的，是自愿承担自己允诺事项在法律上的义务的），同时结合无偿赠与东西的给付是否是允诺人能力所及范畴，如果既无外在形式体现且涉及事项或价值巨大时，一般认定当事人允诺时未经理性思考或者仅是社交情谊回报，不具有强制执行力。
　　第四，回溯判断当事人有无缔约意图，即有无“创设法律关系的意图”，结合客观证据，判断受允诺人是否基于允诺人允诺切实予以信赖并改变其生活状态，是否对自己有权利为的事情做符合允诺人希望做的行为或者是基于对允诺人允诺的信任对自己的财产进行某种处置。即重点判断受允诺人是否切实为了符合允诺人期望的行为。（比如，父亲给儿子说，如果儿子考试考100分，就送儿子一部手机。儿子当真认真复习考试拿了100分。父亲就应该兑现诺言给儿子买一部手机。）
　　第五，分析合同核心义务，如果该义务对当事人双方具有相互性。只要该义务合法，即使是法定义务，当事人约定以特定方式和要求来履行时，也应该认定该合同是法律上合同。（比如夫妻间对家务的协议安排，约定每个人做多少和具体时间，未经通知和协商恶意违约者承担每次几元违约责任等可以是法律上合同。）在此，笔者认为并不是说凡是夫妻婚前婚后的“忠诚协议”即无效，重点应该是看其约定的义务和内容是否具体清晰，违约责任约定对双方当事人是否适当，其义务是否是对双方都有拘束力。如果一个“忠诚协议”满足以上条件，认定为法律上合同并无障碍。总之，判定一个合同是否为法律上合同必须结合个案具体情况和当事人地位，深刻剖析其约定时当事人的意思，把协议外在化，一定程度上还可以借用正常第三人在此类情况下的理解为标准。