公司内部承包合同的效力如何认定－－王某诉刘某经营合同纠纷案

2008-01-18

【案情】

原告：王某。

被告：刘某。

原告诉称：请求被告支付承包费21万元，并赔偿经济损失1000元。

被告辩称：本案实际应为股东权纠纷，发包人不应是本案的原告，实际上是公司。承包合同应为无效合同。

被告反诉称：请求确认原告王某与我在20xx年6月20日签订的承包经营协议无效。并请求原告王某赔偿损失8000元。

原告辩称：我与被告刘某之间签订的承包协议是股东意思的真实表示是合法有效的，且被告刘某一直在经营着某公司。被告要求我赔偿损失8000元的证据不足，我不同意赔偿。

20xx年1月，原告王某与被告刘某共同出资成立了某经贸有限公司，经营范围为饮食服务、文化娱乐等，经贸有限公司下设饭店名称为某肥牛城。20xx年6月20日，经原告王某与被告刘某协商，将肥牛城承包给被告刘某承包经营，并签订了承包经营协议，协议中约定：被告刘某支付原告王某款27万元，其中20xx年3月31日付15万元、20xx年3月31日前付6万元、20xx年3月31日付6万（其中20xx年3月31日的应付款原告未付）等事项。协议签订后被告刘某一直经营肥牛城。但到约定付款期限后，被告刘某未付给原告王某款。经原告王某索要，被告以所签承包协议无效，原告追要款时给其造成损失为由拒付。为此，形成诉讼。

【审判】

某区人民法院审理后认为，原告王某与被告刘某共同投资成立肥牛城，经双方协商将该肥牛城承包给刘某经营并无不当，所以20xx年6月20日原告王某与被告刘某之间签订的承包经营协议为有效合同。被告刘某应当按该协议约定支付给原告王某款，所以原告主张让被告支付其款项，证据充分，本院予以支持。被告刘某反诉请求原告王某支付其经营损失，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项之规定，判决如下：一、被告刘某于本判决生效后十日内支付给原告王某款21万

元；二、被告刘某于本判决生效后十日内赔偿原告王某经济损失1000元；三、驳回被告刘某的反诉请求

被告刘某不服一审判决上诉称：原审认定事实不清。双方签订的协议不是王某本人所签，肥牛城是某经贸有限公司的下设单位，本案应是股东权益纠纷而不是承包经营合同纠纷，发包人不具备发包资格，且承包经营合同并未实际履行；本案应适用《公司法》有关规定进行判决，原告主体不合格。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

原告王某答辩称原审判决正确，请求维持原判。

二审查明的事实与一审相同。某市中级人民法院审理后认为，双方20xx年6月20日签订的承包经营合同，违反公司法中关于利润分配的相关规定，依法应认定为无效合同。双方应按照公司法的相关规定分配利润。被上诉人王某的诉讼请求没有法律和事实依据，本院不予支持。关于上诉人反诉被上诉人经济损失等，因上述经济损失的主体是某经贸有限公司，上诉人作为公司股东，不具备主体资格。因此，上诉人的反诉请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第一款第一项、第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国公司法》第一百六十七条第一款、第二款的规定，判决如下：一、维持一审法院民事判决第三项，即“三、驳回被告刘某的反诉请求”；二、变更一审法院民事判决第一项、第二项为“驳回被上诉人王某的诉讼请求”。

【评析】

本案争议的焦点是公司承包合同的效力如何认定，对此存在争议，主要有三种观点：

1、无效说。该观点认为，第一，承包改变了公司法预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会分权制衡的治理结构和权限安排；第二，承包合同要求承包股东按约定对公司承担补亏义务，实际令其承担无限责任，违背了股东有限责任原则；第三，在公司有盈余时，承包人可能获得超过其出资比例的利润，违反了《公司法》第一百六十七第四款规定。因此公司承包合同无效。

2、有效说。该观点认为，承包合同是当事人意思自治的体现，《公司法》第一百六十七条所规定的股东按照出资比例获取利润是股东的权利，此种权利与其他民事权利一样完全可以通过合同进行重新安排，当然亦可放弃，法律无须对股东自由处分自己权利的行为作过多干预。

3、区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为：（1）公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁

止。（2）尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。（3）公司股东会中确实有部分权利是不能授予他人行使的，如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等权利，只能由股东会行使，承包合同中与此相抵触的约定，应认定约定无效。没有抵触的，承包人所行使的职权实际上等于执行董事会的权利，与公司法并不违背，应认定有效。后两种观点比较，后者只是对前者作了一些修正，对合同效力的基本态度仍然是一致的。

概括起来，对承包合同的效力认定的实质性分歧在于以下三点：（1）公司法已经确定的有限公司内部治理结构能否以股东之间的合同加以变更乃至彻底抛弃？（2）有限公司股东能否以合同形式放弃有限责任制度的保护？（3）股东之间的协议能否改变公司法关于按照出资比例分配利润的规定？

我们认为，在依照公司法建立起来的有限公司中，公司承包合同在原则上应当是有效的。

1、简单地下公司法关于公司内部治理结构的三权分立架构不容改变的断言是远远不够的，我们要回答的是，有限公司内部治理结构为什么就一定不能改变？如果改变了，这种改变损害了什么利益？首先，从股东角度看，发包的股东将未来收益的不确定性转为承包后的确定性，这是发包股东的理性的选择，他有所得有所失，他以放弃未来可能从公司获得更多利润分配为对价，换取固定的确定的收益。而承包股东基于对自身经营能力和公司前景的信心而愿意承担未来的不确定性，虽然在公司的经营出现困难可能使其实际利益受到损害，但是，在商业社会，又有多少风险的高收益让商人们坐享其成呢？这种商人的冒险实为商业社会的常态，因此我们也不能得出其利益必然将受到损害的结论。其次，从外部债权人来看，公司内部采取什么样的治理结构，对外部当事人的利益并不会产生任何值得关注的有利或不利的影响。公司外部债权人并不关心公司内部权力如何分配、公司利润归谁所有、谁能多分一点，他们关心的是公司的信誉，公司的偿债能力。在债权人与公司缔约时，即使因公司承包协议而导致公司的实际运作与公司章程不一致，可能会给债权人在缔约上造成麻烦，但是，《合同法》已经给债权人足够的保护，当事人完全可以以对外公示的章程的公信力来行使抗辩权，或者以合同法上的表见代理制度进行抗辩。再次，从公司利益看，虽然承包制度使公司日常经营由共同决策转为承包人单独决策，但无任何统计数据表明后者一定比前者对公司运营的风险更大，董事会共同作出错误决策的概率不见得就一定比承包人单独地作出错误决策来得低。而在这里，原来国有企业承包中的所有者缺位导致的监督现象将不存在，对于承包人可能的短期行为和道德风险，发包人的关切度与原国企的主管部门相比必然存在本质差别。也就是说，公司承包虽然改变了公司三权分立的治理结构，但并没有损害争议各方当事人的利益，也没有损害外部当事人利益及群体利益。

2、一般来说，在一个民事纠纷案件中，不仅负载着争议双方当事人的利益，还往往负载着当事人之外的群体利益、规范该争议的法律制度的利益和社会公平正义等广泛意义上的社会公共利益。对于改变有限公司内部治理机构是否损害了制度利益，应当从有限公司的发展源流和社会生活的具体场景的角度去衡量。在公司产生之初，由于经济发展对法人制度的集资

功能要求强烈以及技术条件的限制，股份公司作为典型的法人组织在公司法人制度中居于主角地位。因此在股东人数众多、对强制性组织规范需求强烈的股份公司，三权分立的架构具有无法替代的作用。但随着专业化分工的细化，小型化的企业在管理的有效性和经营的灵活性上颇具优势。为使众多中小型企业享受公司独立人格和股东有限责任的优惠，德国首创了有限公司法，为小规模闭锁公司确立了合法地位。自然而然，出于制度设计的惯性，有限公司中与股份公司在内部治理结构方面出现相似的制度。但从内在需求看，有限公司制度本身虽然在一定程度上也存在对三权分立构架的真实需求，但并不是唯一选项。否则各国有限公司法也不会对小型公司作出不设董事会、仅设执行董事等更灵活的规定。既然此种构架不是唯一选择，而且有法律规定的其他替代措施，那么制度利益在有限公司内部治理结构中并不处于显要的位置。事实上，在有限公司中，特别是小型的有限公司，叠床架屋地设置三权分立的构架，并不见得会有利于公司的灵活运行和决策。在实践中，有限公司的股东会与董事会界限模糊、股东身兼董事、经理数职、直接经营公司的现象比比皆是。面对这种状况，我们已经不能简单地以公司运营中存在不规范现象为理由来解释如此生动的社会生活，而是应当从反面考虑法律对社会生活需求如何回应了。

3、考察域外的公司法发展情况，我们发现更加灵活地对待公司法规定的有限公司治理结构成为趋势。英国针对现行公司法忽略小公司与私人公司的需要的弊端，在以“Think Small First”为原则的“小公司”法改革中，简化小公司的治理机制。赋予小型企业在其内部管理上更大的灵活性和意思自治权。美国统一有限公司法特设了与公司章程并列的经营协议制度，以此允许公司成员之间通过订立无须备案注册的协议方式，来进一步规范公司事务的执行，以及成员或经理和公司之间的关系。显然，发达资本主义国家也认识到照搬股份公司的治理结构缺乏足够的意义以及对于鼓励小型企业的设立与运营的不利影响。

无效说的第二个理由是，承包股东基于承包合同对公司负有弥补亏损的义务违背了股东有限责任原则。我们认为，这条理由也难以成立。

第一，公司法所确定的股东有限责任，其相对概念是无限责任，即股东对公司的负债向债权人直接承担清偿责任，这也是合伙企业出资者向合伙企业债权人应承担的义务。换句话说，无限责任和有限责任的区别在于，投资者是否需要对企业的负债直接面对债权人的追索，而公司承包合同所确定的弥补亏损的义务主体是承包人，相对人是公司，权利人是其他股东。在这套法律关系中并无债权人的身影出现，债权人并不能直接追索到承包人。因此，股东有限责任制度并没有因为公司承包而遭到破坏。

第二，退一步讲，即使从最终结果来说，承包股东负担弥补公司亏损的合同义务，也无损于有限责任制度。从有限公司产生的历史源流看，有限公司的股东的有限责任，与其说是一项强制性的制度，不如说是法律赋予股东保护自己的权利更为恰当些。而民事权利在不损害他人利益的前提下可以自由处分，是私法的基本原则。股东放弃有限责任制度的保护，实际上是在处分自己本来依照法律可以享有的权利，这种处分非但没有损害外部当事人的利益，相反，这正是诸多债权人所乐于见到的结果。法律没有必要强制性维护股东的利益。有两点事实或许值得我们注意，一是许多债权人在面对有限公司时，往往要求股东公司债务承担个人

性质的担保责任。二是众所周知的“公司人格否认理论”几乎毫无例外地适用于有限公司，而很少甚至根本没有对公众持股公司加以适用。也正因为如此，一些学者将有限公司看做是“投资者承担有限责任的合伙企业”，虽有偏颇，但不无道理。如果我们将案例中的事实稍加改变，将其中的承包人由股东更换为非股东的第三人，需要承担弥补亏损义务的主体不再是股东，无效说的这条反驳理由也就失去立足点了。

第三，在有限责任能否自愿放弃方面，最高人民法院也表达了类似观点。在最高人民法院经济庭主编的《经济审判指导与参考》第三卷“庭推精要”中，阐述了对于企业的开办单位在申请注销登记材料中承诺企业的债权债务已经清理完毕而实际上未予清理的情况态度。最高人民法院经济庭认为，该承诺属于一种“对公承诺”，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，依其承诺，法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。最高人民法院经济庭还进一步认为，这种债务承担与法人制度和有限责任原则不冲突。显然，“庭推精要”实际上表明了对股东自愿放弃有限责任保护行为所持的允许态度。最近，最高人民法院民二庭在20xx年公布征求意见的《关于审理涉及企业法人解散案件若干问题的规定（送审稿）》第十六条中规定：“清算义务人未履行清算义务，且在申请注销企业法人登记过程中，作出对企业法人债务承担偿还、保证责任等承诺的，应按照其承诺的内容对企业法人债务承担相应的民事责任；作出对企业法人债权债务负责处理等承诺的，应在造成企业法人财产损失范围内对企业法人的债务承担赔偿责任。”再一次表明了最高人民法院的态度。

无效说的第三个理由是，有限公司在股东的权利与责任方面表现出“有限权利、有限责任”的特点，公司资合主义是指股东对公司拥有的权利和义务均以其在公司资本总额中所占比例为限。如果允许公司股东以私人间的契约修正“有限权利、有限责任”及其所“依循的有限性标准”，则“公司形态法定主义”和“资合主义”将荡然无存。因此，《公司法》第一百六十七条第四款是决定公司本质特征的根本规则，当事人不得以私人契约——承包合同变更，亦不得以团体契约——公司章程的形式改变。股东在公司承包合同中预先对利润分配比例所做的不同安排实际上是处分了抽象的利润分配请求权，该权利属于期待权，其与现实权利的不同之处在于期待权不能自由处分，否则将可能影响特定场景中的其他人利益。

我们认为，上述理由亦不无疑问。第一，有限权利确实是资合主义的体现，但是既然是权利，仍然属于可处分范畴，这种处分在于外部当事人无损的同时，在内部也仅仅是发生改变议事规则的效果。而股东们如何运用自己的投票权，是强制性规则无能为力的。如果这是强制性的规定，股东们非常容易规避它。我们认为，在私法领域，即使在有充分的理由需要法律予以强制干涉的情形，如果干涉不会产生理想效果，当事人很容易依循合法的途径予以规避，那么法律选择不干涉似乎更为明智一些。第二，期待权是否可以成为转让的标的，是大陆法系民法理论上争议的一个问题。但是，从民法理论上讲，转让抽象的利润分配请求权不会影响其他人的利益。股东之间所安排的权利，所处分的并不是公司的财产，而是股东未来可能获得的利益，不会构成无权处分。经验法则告诉我们，法律源于社会生活的需要，在社会生活对某种利益有流通的需求时，只要不妨碍其他人的利益，理论逻辑体系上的一点麻烦不应当成为因噎废食的借口。第三，有观点认为，如果允许公司章程安排不同的利润分配标准时，由于遵循资本多数决定而非一致决定原则，公司所有股东的意见能否得到公平的反映不无疑问。我们认为，在公司承包合同中，对公司利润分配的安排已经通过各方共同签署的合同一

致同意。如果在公司设立之初签署章程时有这样的协议，那么也必然被大家一致认可后公司才可能设立，否则持不同意见的投资者完全可以使承包合同不成立。而在公司运行过程中，如果多数股东提出改变按照出资额分配利润的规则，而这种改变将可能侵犯小股东利益的，小股东亦完全可以通过《公司法》赋予的诉讼权利解决。因此这种担心是没有必要的。第四，域外公司法如日本、德国、意大利、美国等国家均允许以公司章程或股东协议设定不同的分配标准。我国《公司法》虽然没有对有限公司股东是否有权改变按照出资额分配利润规则的权利作出如上述国家一样明确的规定，但是这并不能当然得出我国法律禁止这样做的结论。

公司承包存在一个主要特征，就是表现为发包人的固定收益。因此，持无效说的一个主要理由是公司承包与现行司法解释所体现的精神相违背，即不符合最高人民法院（经）《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四项规定。无效说认为，对于公司承包合同而言，如果发包者仍然保留一些权利，将可能被认定为仍参与经营管理而被认定共担风险，从而导致固定利润这一保底条款被认定无效，如果发包者不参与经营管理，又可能被认定为名为承包实为借贷，公司承包合同仍将被认定无效。

我们认为，该司法解释不能适用于所表述的公司承包案件。应当注意到，该司法解释的适用存在一个重要的前提——固定收益的收取对象不是联营合同的相对人而是联营体本身。该司法解释第四项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，要收回其投资和收取固定利润的条款。”显然，该条款的目的是为了维护联营体对债权人的清偿能力。但是，发包股东收取固定利益的方向并非是公司而是承包股东，这样并无损于公司的对外偿债能力，并不违背公司资本维持原则。所以，公司承包中的“固定收益”和上述司法解释中的“固定收益”是完全不同的两个概念。除此以外，我们在现行法律和司法解释规定中找不到相关禁止公司承包的明确禁止性规定。相反，在19xx年9月13日对外经济贸易合作部、国家工商行政管理总局发布的《关于承包经营中外合资企业的规定》中，对于中外合资企业的承包是持允许态度的，而根据《中外合营企业法》规定，中外合资企业正是采取有限责任公司的形式。

概括以上理由，我们发现本案中的公司承包合同既没有损害公司外部债权人的利益，也没有损害公司的利益，更没有损害股东的利益，对于这样一个找不到受害者的合同，认定无效的理由是不充分的。因此，二审法院的判决值得商榷。