用人单位劳动合同

用人单位（甲方）：

地址（住所）：

法定代表人（主要负责人）：

员工姓名（乙方）：

身份证住址：

身份证号码：

根据《劳动法》、《劳动合同法》等有关劳动法律、法规的规定，甲乙双方按照"合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用"的原则，签订本劳动合同，确立劳动关系。

一、劳动合同期限

（一）甲、乙双方商定，采取下列第____种形式确定劳动合同期：

1、有固定期限：从 年 月 日起至 年 月 日止。

2、无固定期限：从 年 月 日起至法定终止条件出现时止。

3、以完成一定的工作任务为期限：从 年 月 日至 工作任务完成时止。

（二）试用期的约定，采取下列第_____种形式：

1、无试用期。

2、试用期为____个月(天)，从 年 月 日起至 年 月 日止。

二、工作内容和工作地点

(一)乙方的工作岗位(部门、工种或职务)为：

(二)乙方的工作任务或职责是：

(三)乙方工作地点是： 如甲方派乙方到外地或外单位工作，应签订补充协议。 - 1 -

(四)甲方根据生产经营需要和乙方的能力表现，可以合理调整乙方的工作岗位(包括部门、工种或职务)。

三、工作时间和休息休假

(一)甲乙双方同意按以下第 种方式确定乙方的工作时间：

1、标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天。

2、不定时工作制，即经劳动保障部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制。

3、综合计算工时工作制，即经劳动保障部门审批，乙方所在岗位实行以 为周期，总工时 小时的综合计算工时工作制。

(二)甲方因生产(工作)需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间。除《劳动法》第四十二条规定的情形外，一般每日不得超过一小时，因特殊原因最长每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。

(三)休息日和法定节假日，甲方依法按排乙方休息休假，因工作需要安排乙方加班的，依法安排补休或支付加班费。

四、劳动报酬

(一)乙方正常工作时间的工资按下列第( )种形式执行，不得低于当地最低工资标准。

1、乙方试用期工资 元／月(日)；试用期满工资 元／月(日)。

2、其他形式：。

(二)工资必须以法定货币支付，不得以实物及有价证券替代货币支付。

(三)甲方可以根据企业人力资源的经营状况和乙方的能力表现，及工作岗位的调整情况，合理调整乙方的工资。

(四)甲方每月 日发放乙方上一个月的工资。如遇节假日或休息日，则提前到最近的工作日支付。

(五)甲方依法安排乙方延长工作时间的，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬。

(六)因乙方过错造成乙方停工，甲方不支付乙方停工期间的工资，并可根据造成的损失，按有关规定相应处理。

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(七) 非因乙方原因造成甲方停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，甲方应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据乙方提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；甲方没有安排乙方工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业人力资源复工、复产或者解除劳动关系。

(八) 乙方因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家人力资源规定医疗期内，甲方应当依照国家人力资源有关规定支付病伤假期工资。甲方支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

(九)乙方依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，甲方应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。

五、社会保险和福利待遇

(一)劳动合同期内，甲方应依法为乙方办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续，社会保险费按规定的比例，由甲乙双方负责。

(二)乙方患病或非因工负伤，甲方应按国家人力资源和地方的规定给予医疗期和医疗待遇，按医疗保险及其他相关规定报销医疗费用，并在规定的医疗期内支付病假工资或疾病救济费。

(三)乙方患职业病、因工负伤或者因工死亡的，甲方应按《工伤保险条例》的规定办理。

六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

(一)甲方按国家人力资源有关劳动保护规定提供符合国家人力资源劳动卫生标准的劳动作业场所，切实保护乙方在生产工作中的安全和健康。如乙方工作过程中可能产生职业病危害，甲方应按《职业病防治法》的规定保护乙方的健康及其相关权益。

(二)甲方根据乙方从事的工作岗位，按国家人力资源有关规定，发给乙方必要的劳动保护用品，并按劳动保护规定免费安排乙方进行体检。

(三)乙方有权拒绝甲方的违章指挥、强令冒险作业，对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的行为，有权要求改正并向有关部门检举、控告。

七、劳动纪律

(一)乙方应自觉遵守法律、法规、规章和企业人力资源依法制定的各项规章制度，严格遵守安全操作规程，服从管理，按时完成工作任务。

(二)乙方应保守甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事顶。

八、履行和变更

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(一)甲乙双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

(二) 甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

九、解除、终止和续订

(一)双方协商一致，可以解除劳动合同。由甲方提出协商解除劳动合同的，应依法支付乙方经济补偿金；由乙方提出协商解除劳动合同的，甲方无需支付乙方经济补偿。

(二)乙方提前三十日以书面形式通知甲方，可以解除劳动合同。乙方在试用期内提前三日通知甲方，可以解除劳动合同。

(三)甲方有下列情形之一的，乙方可以解除劳动合同，并有权要求甲方支付解除劳动合同的经济补偿金：

1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

2、未及时足额支付劳动报酬的；

3、未依法为乙方缴纳社会保险费的；

4、甲方的规章制度违反法律、法规的规定，损害乙方权益的；

5、因甲方过错致使劳动合同无效的；

6、法律、行政法规规定乙方可以解除劳动合同的其他情形。

(四)乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，且无需支付乙方解除劳动合同的经济补偿金。

1、在试用期间被证明不符合录用条件的；

2、严重违反甲方的规章制度的；

3、严重失职，营私舞弊，给甲方造成重大损害的；

4、乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；

5、因乙方过错致使劳动合同无效的；

6、被依法追究刑事责任的。

(五)有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付员工一个月工 - 4 -

资后，可以解除劳动合同，但应支付乙方解除劳动合同的经济补偿金：

1、乙方工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2、乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(六)有下列情形之一，甲方可按《劳动合同法》第四十一条的规定解除劳动合同，但应支付乙方解除劳动合同的经济补偿金：

1、依照企业人力资源破产法规定进行重整的；

2、生产经营发生严重困难的；

3、企业人力资源转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

(七)乙方有下列情形之一的，甲方不得依照本劳动合同第九条第五、六项的规定解除劳动合同：

1、从事接触职业病危害作业未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病在诊断或者医学观察期间的；

2、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在甲方连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

(八)有下列情形之一的，劳动合同终止：

1、劳动合同期满的；

2、乙方开始依法享受基本养老保险待遇的；

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3、乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

4、甲方被依法宣告破产的；

5、甲方被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者甲方决定提前解散的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

甲方依本项第1目规定终止固定期限劳动合同的，应支付乙方终止劳动合同的经济补偿金，但甲方维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，乙方不同意续订的情形外；

甲方依照本项第4目、第5目规定终止劳动合同的，应支付乙方终止劳动合同的经济补偿金。

（九）劳动合同期满，有第九条第七项规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本劳动合同第七项第2目规定乙方丧失或者部分丧失劳动能力的劳动合同的终止，按照国家人力资源有关工伤保险的规定执行。

（十） 经济补偿按乙方在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向乙方支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向乙方支付半个月工资的经济补偿。

乙方月工资高于甲方所在地设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向乙方支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向乙方支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指乙方在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（十一）劳动合同期满而甲方需续延劳动合同的，应在劳动合同期满前30日内将《续订劳动合同意向通知书》送达乙方，经双方协商同意续延劳动合同的，应在劳动合同期满前30日内重新订立劳动合同；重新订立的劳动合同，自前份劳动合同期满次日起生效。

十、违约责任

（一）乙方违反培训协议中的服务期约定，应当按照约定向甲方支付违约金。

（二）乙方违反双方签订的竞业限制协议的，应当按照约定向甲方支付违约金。

（三）乙方试用期满后解除劳动合同而未提前30天通知的，或者试用期内解除劳动合同而未提前3天通知的，或自动离职的，以乙方日工资为标准，每延迟1日支付1日工资的赔偿金；给甲方造成其他损失的，应当承担赔偿责任，赔偿金额包括但不限于甲方招收录用乙方所支付的费用、培训费用、对生产经营和工作造成的直接经济损失。

（四）劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 - 6 -

（五）甲方违约解除或者终止劳动合同的，应当依照本劳动合同第九条第十项规定的经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。

（六）任何一方的其他违约行为给对方造成经济损失的，按法律规定赔偿对方经济损失。

十一、争议处理

双方履行本劳动合同如发生争议，可先协商解决；不愿协商或协商不成的，可以向甲方所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

十二、其他约定

（一）双方在此之前签订的所有劳动合同，凡与本劳动合同不一致的，应以本劳动合同为准，双方专门针对培训、商业秘密保护、竞业限制、购房等个别事项签订的协议除外。

（二）乙方保证与甲方签订本劳动合同时，已与其他用人单位解除或终止了劳动关系，并提供相关单位的解除或终止劳动关系证明，否则，甲方有权解除本劳动合同。由于乙方的过错，导致甲方被乙方原工作单位追诉的，乙方应赔偿甲方因此受到的全部损失。

（三）乙方因故辞职，应按照甲方的有关规章制度办理完工作交接手续后方可离职，否则甲方有权不予办理解除劳动合同的有关手续（包括出具解除劳动合同证明、办理档案和社保关系的转移等手续）。

（四）甲乙双方另行签订的培训协议、保密协议、竞业限制协议等与劳动合同相关的协议是本劳动合同的组成部分。

（五）甲方在企业人力资源内公开发布的各项规章制度对双方均具有约束力，除非该制度违反了国家人力资源法律法规或与本协议相冲突，否则视为本劳动合同的有效附件。

（六）劳动合同未尽事宜或劳动合同条款与劳动法规有抵触的，按现行劳动法规执行。

（七）本劳动合同一式两份，甲、乙双方各执一份。经甲、乙双方签章生效，涂改或冒签无效。

甲方：（盖章） 乙方：（签名或盖章）

法定代表人：

或委托代理人）

20 年 月 日 20 年 月 日

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第二篇：论用人单位单方解除劳动合同研究

论用人单位单方解除劳动合同研究发表时间:20xx年06月13日 关键词:解除劳动合同 北京-海淀区 张益先 522136179摘要 用人单位单位单方解除劳动合同是劳动法领域的一项重要课题，关系到劳动合同的效力、劳动者合法权益的保护以及劳资双方的利益平衡。因立法水平与立法技术的局限，现行劳动立法对用人单位行使单方解除权的条件规定过于概括，缺乏可操作性，且缺少相应的解雇程序设计，对用人单位违法解雇劳动者的行为惩罚力度不够，使得司法实践中用人单位滥用解雇权、侵害劳动者合法权益的现象屡有发生论文摘要 用人单位单位单方解除劳动合同是劳动法领域的一项重要课题，关系到劳动合同的效力、劳动者合法权益的保护以及劳资双方的利益平衡。因立法水平与立法技术的局限，现行劳动立法对用人单位行使单方解除权的条件规定过于概括，缺乏可操作性，且缺少相应的解雇程序设计，对用人单位违法解雇劳动者的行为惩罚力度不够，使得司法实践中用人单位滥用解雇权、侵害劳动者合法权益的现象屡有发生。通过对用人单位行使单方解除权的条件、程序、法律后果的比较法考察，分析我国现行法关于用人单位单方解除劳动合同之立法缺陷，并提出相应的立法及司法建议，以期完善我国用人单位单方解除劳动合同制度，维护劳动者的合法权益以及用人单位的用工自主权，实现劳资双方实质意义上的平等。本文正文共分为四章：第一章，用人单位单方解除劳动合同的历史考察；第二章：用人单位单方解除劳动合同的比较法考察；第三章：我国用人单位单方解除劳动合同的规范评析；第四章：完善我国用人单位单方解除劳动合同之相关建议。 第一章首先对用人单位单方解除劳动合同的概念与特征予以阐释，在此基础上，根据不同的划分标准，将用人单位单方解除劳动合同分为过错解除与无过错解除、即时解除与预告解除、个别解雇与经济性裁员；其次，出于行文的需要，将用人单位单方解除劳动合同与西方国家的解雇、解雇保护概念进行辨析，并对用人单位单方解除劳动合同展开历史考察，用人单位单方解除劳动合同制度是劳动关系国家干预加强的结果，是公法职能增长的结果，是对解雇自由的公法调整；再次，分析用人单位单方解除劳动合同制度的价值定位首先是倾斜保护劳动者的合法权益，其次亦保障用人单位的用工自主权，促进劳资双方利益平衡，增进劳资关系和谐发展。 第二章主要从解雇条件、解雇程序以及解雇后果三方面对用人单位单方解除劳动合同展开比较法考察。在对“解雇自由

说”、“解雇权滥用说”以及“正当事由说”等关于解雇的诸种学说进行剖析的基础上，对用人单位单方过错解除、无过错解除以及经济性裁员的解雇条件、解雇程序以及解雇后果进行了比较法考察。 第三章对我国用人单位单方解除劳动合同进行了规范评析。为便于同法、德等国的相关立法进行比较考察，本章首先从用人单位单方解除劳动合同的解除条件、程序、法律后果等方面对我国相应的立法规定进行分别阐释；其次，对我国用人单位单方解除劳动合同的立法缺陷进行了剖析，具体表现在：部分解雇条件的立法规定过于概括，缺乏可操作性；解雇程序严重缺失，解雇预告期的规定过于机械，工会作用难以彰显；用人单位违法解雇的惩罚性措施缺失等诸方面。 第四章对完善我国用人单位单方解除劳动合同提出了相关建议。针对现行法的立法缺陷，建议完善立法，细化解雇条件，增强可操作性；通过对规章制度合法性与合理性的双重考量，增强用人单位违法解雇的司法判定标准；增强解雇程序设计，切实发挥工会作用；突出违法解雇赔偿金的惩罚功能。 关键词：用人单位；单方解除；过错解除；无过错解除；经济性裁员 Abstract The termination of labor contract by the Employer unilaterally is an important topic in the field of labour law, which relates to the effectiveness of labor contract the limits of, the protection of the legitimate rights and interests of workers and the balance of interests between the employers and works. Due to the limits of legislative level and unilaterally legislative technique, the regulation on the conditions of terminating the labour contract by the employer unilaterally of the existing labour legislation is too broad, and is lack of interoperability, and is lack of appropriate dismissal program, and the punishment about the unlawful dismissal by the employer is inadequate, which leads to the circumstances of damaging the legitimate rights and interests of workers happen frequently due to the abusement of dismissal right by the employer in judicial practice. Through the comparative study of the conditions, procedures and legal consequences about terminating the labour contract by the employer unilaterally,the thesis try to analyze the legislation defects about the termination of labor contract by the Employer unilaterally of the current law,and make appropriate legislative and judicial recommendations , with a view to improving the system of the termination of labor contract by the Employer unilaterally ,and defending the legitimate rights and interests of workers and the labor autonomy of the employers, achieving the real equality between theemployers and the works . This thesis divides into four chapters: Chapter I, the historical review of the termination of labor cont

ract by the Employer unilaterally; chapter II: the comparatibe study about the termination of labor contract by the Employer unilaterally; chapter III: the comments on the the regulation on the termination of labor contract by the Employer unilaterally in China; the fourth chapter: the related recommendations of improving the termination of labor contract by the Employer unilaterally . The First chapter first interprite the concept and features of the termination of labor contract by the employer unilaterally ,and then under the different of division standard, the termination of labor contract by the Employer unilaterally is divided into fault termination, unfault termination and reduce the workforce economiclly.; second, for the need of writing , the chapter comparate the concept about the termination of labor contract by the employer unilaterally and of the dismissal , and the protection of dismissal in western countries , and then make the historical investigation on the termination of labor contract by the employer unilaterally , the termination of labor contract by the employer unilaterally is the results of the strengthening of the intervention of labor relationship, is the results of the growting functions of public law , and is the public law adjustment about dismissal frerly; again, the chapter analyze the the value of the termination of labor contract by the employer unilaterally is first to protect the legitimate rights and interests of the works, second to protect the labor autonomy of the employer, to promote the balance of the intrests between the employer and the labour, and to promote the harmonious relationship between the employer and the labour. The second chapter mainly makes comparative study of the termination of labor contract by the employer unilaterally from termination conditions ,procedures and consequences. On the basis of the analysis of the various theories about dismissal , the chapter makes comparative study of termination conditions ,procedures and consequences of fault termination, unfault termination and reduce the workforce economiclly . The third chapter makes comments on the regulation of the termination of labor contract by the employer unilaterally. this chapter first interprite the termination conditions ,procedures and consequences respectively; second, on in China employing units unilateral lifted labor contract of legislative defects for has analysis, specific performance in: part dismissed conditions of legislative provisions too general, lack can operation sexual; dismissed program serious missing, dismissed notice period of provisions too rigid, Trade Union role difficult to shows; employing units illegal dismissed of punishment sexual measures missing, all aspects. The fourth chapter on the perfect employer the unilateral termination of labor contract in China put forward relevant recommendations. For the legislative defects of the existing law, it is recommended that improve legislation,

refine the termination conditions, enhanced operability through dual considerations of legality and rationality of rules and regulations, enhanced employer of illegal dismissal of judicial criteria; enhanced dismissal program, effective play to the role of trade unions; highlight the punishment of unlawful dismissal compensation function. Key Words: the employer；terminate unilaterally；fault termination； Unfault termination；reduce workforce economiclly 目 录 引言 1 第1章 用人单位单方解除劳动合同的历史考察 2 1.1用人单位单方解除劳动合同的涵义 2 1.1.1用人单位单方解除劳动合同的概念与特征 2 1.1.2用人单位单方解除劳动合同的分类 3 1.2用人单位单方解除劳动合同的历史考察 4 1.2.1用人单位单方解除劳动合同与解雇、解雇保护关系辨析 4 1.2.2用人单位单方解除劳动合同制度的缘起 5 1.3用人单位单方解除劳动合同制度的价值定位 6 1.3.1倾斜保护劳动者的合法权益 6 1.3.2促进劳资双方利益平衡，保障劳资关系和谐发展 7 第2章 用人单位单方解除劳动合同的比较法考察 8 2.1关于解雇条件的比较法考察 8 2.1.1关于解雇条件的相关学说 8 2.1.2关于过错解除中解雇条件的比较法考察 10 2.1.3无过错解除中解雇条件的比较法考察 11 2.1.4经济性裁员中解雇条件之比较法考察 11 2.2关于解雇程序的比较法考察 12 2.2.1规定解雇预告期 12 2.2.2预先面谈 13 2.2.3寄发解雇通知书 14 2.2.4通知劳动行政主管部门 14 2.3关于解雇法律后果的比较法考察 15 2.3.1关于经济补偿金的支付 15 2.3.2关于赔偿金的支付 16 第3章 我国用人单位单方解除劳动合同的规范评析 19 3.1我国用人单位单方解除劳动合同的立法现状 19 3.1.1关于解雇条件的立法规定 19 3.1.2关于解雇程序的立法规定 21 3.1.3关于解雇法律后果的立法规定 22 3.2我国用人单位单方解除劳动合同的立法缺陷 23 3.2.1部分解雇条件的立法规定过于概括，缺乏可操作性 23 3.2.2解雇程序严重缺失，解雇预告期的规定过于机械，工会作用难以彰显 24 3.2.3用人单位违法解雇的惩罚性措施存在一定缺失 25 第4章 完善我国用人单位单方解除劳动合同之相关建议 27 4.1完善立法，细化解雇条件，增强可操作性 27 4.2通过对规章制度合法性与合理性的双重考量，增强用人单位违法解雇的司法判定标准 27 4.3增强解雇程序设计，切实发挥工会作用 28 4.4突出违法解雇赔偿金的惩罚功能 30 结语 31 参考文献 32 后记 34 引言 用人单位单位单方解除劳动合同是劳动法领域的一项重要课题，关系到劳动合同

的效力、劳动者合法权益的保护以及劳资双方的利益平衡。《中国人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》通过对用人单位行使单方解除权的条件、程序、法律后果等诸方面的立法规定，对用人单位单方解除劳动合同苛以相应的限制，以避免用人单位滥用解雇权，肆意侵害劳动者的合法权益，有助于促进劳资双方的利益平衡，实现劳资关系和谐发展。然而，因立法水平与立法技术的局限，现行劳动立法对用人单位行使单方解除权的条件规定过于概括，缺乏可操作性，且缺少相应的解雇程序设计，对用人单位违法解雇劳动者的行为惩罚力度不够，使得司法实践中用人单位滥用解雇权、侵害劳动者合法权益的现象屡有发生。 本文拟从用人单位单方解除劳动合同制度的价值定位入手，通过对用人单位行使单方解除权的条件、程序、法律后果的比较法考察，分析我国现行法关于用人单位单方解除劳动合同之立法缺陷，并提出相应的立法及司法建议，以期完善我国用人单位单方解除劳动合同制度，维护劳动者的合法权益以及用人单位的用工自主权，实现劳资双方实质意义上的平等。 第1章 用人单位单方解除劳动合同的历史考察 1.1用人单位单方解除劳动合同的涵义 1.1.1用人单位单方解除劳动合同的概念与特征 1．用人单位单方解除劳动合同的概念 用人单位单方解除劳动合同系劳动合同单方解除的种类之一，对其概念的界定自然须从对劳动合同的单方解除的分析着手。劳动合同解除,即指劳动合同订立后,尚未全部履行前,由于某种原因导致双方提前终止劳动合同的法律效力，消灭双方权利义务法律关系的法律行为。而劳动合同单方解除，也即劳动合同的法定解除，是指劳动合同依法订立后，尚未履行完毕之前，因当事人双方主客观情况变化或者法定事由的出现，由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力，解除双方约定的权利义务关系的法律行为。“单方解除是一方当事人的意志行为，不以对方是否同意为转移。” 单方解除权是一种形成权，“形成权者，依权利者一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或生其他法律上效果之权利也。” 由此，本文认为，所谓用人单位单方解除劳动合同，实质劳动合同依法订立后，尚未履行完毕之前，用人单位行使单方解除权，提前终止劳动合同的法律效力、解除劳动法律关系的法律行为。 2．用人单位单方解除劳动合同的特征 第一，用人单位系行使单方解除权的主体。劳动合同的单方解除依权利行使主体的不同，可分为用人单位单方解除劳动合同与劳动者单方

解除劳动合同，对于前者，顾名思义其权利行使主体为用人单位。 第二，用人单位行使单方解除权须具备法定的事由与程序。劳动合同的单方解除又称法定解除，即须具备法定事由、遵循法定程序方能解除劳动合同，以避免任何一方滥用解除权，保障劳动法律关系的稳固。由于劳动法兼具私法与社会法的特征，以倾斜保护劳动者的合法权益、实现劳资双方的实质平等为首要目的，因此，用人单位行使单方解除权较劳动者行使单方解除权，更要有严格的条件限制，须具备法定事由，遵循法定程序，方能行使。 第三，用人单位行使单方解除权须承担相应的法律后果。由于劳动立法严格限制用人单位行使单方解除权，所以当用人单位行使单方解除权，解雇劳动者时，又须承担相应的法律后果，如对劳动者支付相应的经济补偿金或进行相应的赔偿，以保障劳动者的合法权益。 1.1.2用人单位单方解除劳动合同的分类 根据不同的划分标准，用人单位单方解除劳动合同可分为如下几类： 1．过错解除与无过错解除 根据劳动者有无过错，用人单位单方解除劳动合同可分为过错解除与无过错解除。所谓过错解除是指用人单位在劳动者存在一定过错，符合法定事由的情形下，单方面解除劳动合同的情形；所谓无过错解除，是指用人单位解除劳动合同并不是由于劳动者存在过错,而是因客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，用人单位行使单方解除权的情形。值得注意的是，虽然我国理论界与实务界通常将用人单位单方解除劳动合同分为过错解除、无过错解除、经济性裁员三种类型，但经济性裁员实质亦属无过错解除，只不过因其程序的特殊性以及裁员的广泛社会影响性而将其从广义的无过错解除中分列出来。 2．即时解除与预告解除 根据解除劳动合同时是否需要预先通知劳动者，用人单位单方解除劳动合同可分为即时解除与预告解除两类。所谓即时解除，是指用人单位行使单方解除权时，无须事先通知劳动者，而径直解除劳动合同的情形，即时解除通常发生在劳动者有过错的情况下；所谓预告解除，是指用人单位行使单方解除权时，须事先通知劳动者，方能解除劳动合同，预告解除通常发生在劳动者无过错而解除劳动合同之情形。 3．个别解雇与经济性裁员 根据解雇的劳动者的数量，用人单位单方解除劳动合同又可分为个别解雇与经济性裁员。所谓个别解雇，是指用人单位行使单方解除权的行为仅针对个别劳动者，而非一定数量的劳动者；而经济性裁员，是指用人单位由于生产经营陷入困境或需要重大技术革新、调整经营战略，而裁

减一定数量的劳动者，以改善自身经营状况、提高竞争力的一种用人单位单方解除劳动合同制度。两相比较，用人单位的经济性裁员不仅会影响到被解雇的劳动者的个人生存利益或其供养的家庭成员的生活状况，还会危及社会秩序的稳定与社会经济的持续、稳定发展，甚至引发社会动乱。因此，各国在立法层面上，会对经济性裁员在法律程序等诸方面苛以较严的立法规定。 1.2用人单位单方解除劳动合同的历史考察 1.2.1用人单位单方解除劳动合同与解雇、解雇保护关系辨析 我国用人单位单方解除劳动合同的含义与英美法上的解雇比较类似，但并不能涵盖所有英美法上的解雇类型。英美法上的解雇主要指的是指雇主主动消灭劳动关系的一种情形。“解雇在概念上乃雇方终止权——形成权——的行使。亦即雇主透过其单方意思表示，使劳动契约向将来地失去效力”， 这是我国台湾学者林更盛教授的观点。我国大陆大部分学者认为，解雇即指用人单位单方解除劳动合同、终止劳动关系的法律行为。出于行文的方便，明晰用人单位的这一特定行为，本文所指的解雇仅限于用人单位单方解除劳动合同的解除行为。 对用人单位单方解除劳动合同制度的研究，有学者更习惯套用解雇保护这一术语，对用人单位行使单方解除权的法定事由、解雇程序、法律后果等诸方面进行阐述。解雇保护是指解雇的权利受到国家法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。 顾名思义，解雇保护制度就是对用人单位的解雇权的行使予以一定限制、以保护处于弱势的劳动者的合法权益的制度。这一制度是随着社会经济的发展，在用人单位与劳动者处于事实上的不平等地位的客观现实下，基于社会法理念以及保障劳动者生存权利的原则，逐步衍生、发展，并趋于成熟，系对契约自由原则的修正，在一定程度上限制了用人单位解雇权的滥用。解雇保护制度实质是针对用人单位作为劳动合同当事人单方解除劳动合同这一法律行为进行的公法干预。简言之，解雇保护制度系对用人单位单方解除劳动合同予以限制的制度，由于与用人单位单方解除劳动合同制度研究内容的同一性，本文出于行文的需要，间或以解雇保护制度来指称用人单位单方解除劳动合同制度。 1.2.2用人单位单方解除劳动合同制度的缘起 雇佣契约时代的解雇制度与现行的私法合同解除制度极其类似，都较为注重意思自治、契约自由原则。毋庸置疑，解雇制度与私法合同行使解除权也是有一定的限制的，即必须符合法律法规相关规定。若不符合法律法规规定，行使合同解除权就于法无据。认真

分析雇佣契约时代的解雇制度，可以发现只要解除权人（解雇人）承担违约责任和直接损害赔偿责任，即可以行使解除权。行使解除权成本较小，将承担违约责任和直接损害赔偿责任作为解雇制度的最后底线、屏障，彰显了当事人可以随意解除合同。也就是说，即使用人单位解雇劳动者，客观上给劳动者造成经济拮据、生存困难，也与用人单位没有任何关系。当私法调整劳动合同关系，过于强调意思自治时，导致出现违背社会公平、正义的现象，有悖于制度的初衷，解雇制度丧失了其伦理性及社会正当性的理论基础。基于此，这之后的解雇制度便开始对用人单位的解雇行为予以一定的限制。在市场经济相对成熟的条件下，劳动契约自由已经形成，为实现社会正义、公平，在制定、实施劳动法律法规的过程中，应保护在经济上处于弱势的一方，对用人单位行使解雇权进行必要限制，保证社会的经济秩序稳定有序。尤其是在用人单位经济性裁员的情形下，更需要“国家透过法定机制而课予雇主相关公法义务，介入原属私法契约终止关系，俾减缓大量解雇造成整体劳动市场重大冲击，进而规整达到稳定就业市场与经济秩序安全等目的”。因此，解雇保护制度是劳动关系国家干预加强的结果，是公法职能增长的结果，是对解雇自由的公法调整。 当劳动者与单位之间的不平等愈演愈烈，客观上迫切需要国家予以一定程度的干预时，解雇保护制度便应运而生，并在历史的进程中随着经济的发展而逐渐完善趋于成熟。资本正义的高度发展，加速了雇佣契约的社会化进程，19世纪末20世纪初，社会法意义上的“劳动关系”才开始真正形成，由契约自由的市民法年代逐渐进入保障生存权的社会法时代。有关劳动保护的法律法规都规定用人单位了应承担公法上的义务。 1.3用人单位单方解除劳动合同制度的价值定位 1.3.1倾斜保护劳动者的合法权益 平等，作为法律中的重要价值追求之一,历来是合同制度存在的前提和基础。劳动合同作为合同的一种，平等自然也是其存在的前提条件。在签订劳动合同的过程中，从形式上来看，劳动者与用人单位的法律地位是平等的,但实质上二者却是不平等的。劳动者与用人单位相比，通常处于弱势地位,主要原因如下:其一,随着我国经济体制改革进程的加快，劳动力市场上供过于求,就业机会成为一种稀缺资源，从而导致“买方市场”形成和存在。在“买方市场”的今天,劳动者就业竞争日趋激烈,劳动者选择用人单位的权利将大打折扣;其二,劳动者和用人单位之间存在着利益矛盾，当二者矛盾激化，进行利益博弈的过程中

，劳动者常常为了保住自己的饭碗迫不得已做出一些让步;其三,劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系,在这种混合关系中,劳动者隶属于劳动组织(单位),必须接受单位的组织安排,居于一种单向服从的地位。 当今世界各国劳动立法对用人单位单方解除劳动合同都作出诸种限制， 从而体现出对劳动者的特殊保护, 这是法律对弱者的一种特别关注，意在改善在处于弱势地位的劳动者的生活状况。在我国《劳动合同法》颁布之初，曾有人质疑《劳动合同法》过于倾向保护劳动者的权益，将导致大幅度提高劳动力成本，不利于企业的经济利益和长远发展。全国总工会书记处书记张鸣在回答记者提问时说，《劳动法》作为社会法，在立法宗旨当中明确规定要保护弱者，《劳动合同法》承袭了劳动法的规定，除了规定合同双方的权利义务之外，更侧重于提出了保护劳动者的合法权益，主要是由于现实生活中资本的稀缺和劳动力的过剩，导致劳动者在劳动力市场或者是劳动关系当中往往处于弱势的地位，因此，有必要予以倾斜，以便更好地使双方的地位更加平等。 由此也可以看出，我国劳动法律意在对用人单位和劳动者事实上的不平等进行纠正，所以倾斜保护劳动者的合法权益，。 1.3.2促进劳资双方利益平衡，保障劳资关系和谐发展 纵观我国《劳动合同法》全文，不难看出具体制度倾斜保护劳动者，但在具体制度的设计中，从一定意义上来说，对劳动者的倾斜保护，是通过限制用人单位的生产经营自由实现的。倾斜保护，通过保护处于弱势一方的劳动者，从而实现劳动者和用人单位的实质公平，促进和保障社会劳动秩序的稳定，这也正是倾斜保护制度存在的合理性和正当性。但是,在对劳动者的倾斜保护与对用人单位的限制二者之间应找到一个平衡点，对二者都应有合理的限制。对劳动者的倾斜保护的目的是尽可能使劳动者具有与用人单位平等的对话能力，使二者的法律地位达到实质上的平等，本意并非是以牺牲用人单位的利益为代价来换取。如果过分强调对劳动者的保护,将损害用人单位的利益，二者之间仍旧无法达到实质意义上的平等。虽然劳动法具有社会法的特征，但亦不容忽视的是，劳动法律关系仍具有受私法调整的固有特性。我国劳动法律法规明确赋予了用人单位用工自主权、经营管理权，同时也规定了劳动者应当遵守企业规章制度和劳动纪律、完成用人单位交付的劳动任务等义务。换言之，用人单位完全有权依据法律、单位规章制度以及与劳动者签署的劳动合同，为实现企业利益最大化，从自身发展实际出发，独立自

主地对员工行使用工自主权，这是法律赎予用人单位的应有权利。 因此，在市场经济条件下，一方面通过一定程度的限制企业的用工自主权来保护劳动者的合法权益，另一方面也要注重保护企业的用工自主权，促进劳资双方利益平衡，实现劳资双方实质上的法律地位平等，促进劳资双方和谐发展，乃用人单位单方解除劳动合同制度的价值定位。 第2章 用人单位单方解除劳动合同的比较法考察 2.1关于解雇条件的比较法考察 2.1.1关于解雇条件的相关学说 1．解雇自由说 解雇自由说认为，用人单位可以自由行使解雇权，解除与劳动者之间的劳动关系，无须任何法定或约定的事由。根据该学说，用人单位可随时无条件解雇劳动者，解雇权是用人单位提高经济效益的重要途径，用人单位解雇权的行使不受任何限制。解雇自由说体现了一种普遍的观点，即如果劳动者可以无条件地持续拥有工作，而不考虑其所工作的用人单位的经济或技术状况，市场竞争经济中的公共福利将会受到损害。 根据此种学说，用人单位自由解雇劳动者从维护用人单位用工自主权、提高用人单位经济效益以及维护社会公共福利等诸方面看，均为社会经济发展的推动剂。 以解雇自由说为理论基础构建用人单位单方解除劳动合同制度的代表国家是美国，其“一向崇尚私法自治原则，对政府公权力过分介入私法合同关系一事，总是尽量设法避免。虽然雇佣自由意志原则备受各方攻击，但时至今日，它仍是规范美国雇佣关系的一项重要原则，而多数州法院及部分学者也认为这项原则仍有继续存在的必要”。 2．解雇权滥用说 解雇权滥用说在肯定用人单位可自由行使解雇权的基础上，禁止用人单位滥用解雇权，损害劳动者的合法权益。根据该学说，用人单位解雇劳动者如果缺乏合理理由，则其解雇行为无效。采用此种学说的国家主要是日本。 20世纪70年代，日本最高法院通过19xx年“日本食盐制造事件”与19xx年“高知广播事件”两个判例，正式确立了解雇权滥用法理。 根据上述两则判例之判决结果，用人单位行使解雇权时，如果在客观上缺乏合理理由，并且被社会共同理念认为不具有相当性时，则其解雇行为因滥用解雇权而归于无效，进而构成解雇权滥用法理内容的定型化表述。此后，日本各级裁判所日常判决都按照最高裁判所的精神执行，在司法层面有效遏制了用人单位滥用解雇权，有利于维护劳动者的合法权益与生存利益。 3．正当事由说 正当事由说（good cause）认为，用人单位行使解雇权时须具备解雇劳动者的正当理由，否则其解雇行为无效。。根据该学

说，只有按照社会的一般观念，劳动者的行为严重损害了用人单位的正当利益，或者用人单位继续雇佣劳动者与用人单位的紧迫需求相悖时，用人单位方可行使解雇权。正当事由说系对解雇自由原则的根本修正，严格限制了用人单位解雇权的行使。 以正当事由说为法理基础构筑用人单位单方解除劳动合同制度的国家，通常会将用人单位单方解除劳动合同的正当事由在现行法中以列举方式明文规定，要求用人单位解除合同必须具备法定的事由。用人单位与劳动者因用人单位行使单方解雇权而发生诉争时，用人单位解雇事由是否具有正当性通常由法官判定。没有法定解雇事由，用人单位单方解雇解雇劳动者的，其解雇行为因违反法律的强行性规定而归于无效。法国和德国系采用正当事由说构筑其用人单位单方解除劳动合同制度的典型代表。 以正当事由说为法理基础构筑的用人单位单方解除劳动合同制度，对用人单位单方解除劳动合同规定了严格的实质要件与程序要件，用人单位违反法定解雇条件而解雇劳动者的，其解雇行为无效。此种学说理论下的用人单位单方解除劳动合同制度将解雇作为用人单位调整劳动法律关系的最后手段，即解雇最后手段性原则 。根据该原则，“用人单位必须全面考虑在其他岗位继续雇佣劳动者的可能性，并且通过变更劳动条件为劳动者提供已有的、对双方都是可期待的空闲工作岗位”。 正当事由说系对解雇自由说的根本修正，强调保护现实生活中的弱势群体，维护实质正义，充分体现了对劳动者生存权与劳动权的保障，凸显了法律的人文关怀。 2.1.2关于过错解除中解雇条件的比较法考察 1、美国的自由解雇模式 美国劳动法一贯奉行解雇自由原则，坚持解雇自由说的法理基础。根据该原则，除非用人单位与劳动者在劳动合同中约定了固定的劳动期限，用人单位可自由行使解雇权，随时解雇劳动者，而无需承担法律上的不利后果。因此，美国用人单位单方解除劳动合同制度中，没有解雇预告期之相关规定，也没有过错解除与无过错解除之分类，更无用人单位单方解除劳动合同的法定事由。 2、德国的“非正常解雇”模式 德国法将解雇分为正常解雇和非正常解雇。其中非正常解雇相当于我国的过错解除。《德国民法典》第626条规定用人单位在发现存在某种“重大事由”时，可以非正常解雇劳动者，而无需预先通知被解雇的劳动者。德国法中的“重大事由”主要是指如下情形，即“从具体事件的所有情况来看，并在适当考虑了双方当事人的利益之后，已不可能再期望引起雇佣关系继续的一方在通知期限

届满之前终止此种雇佣关系”。 德国法上关于用人单位非正常解雇劳动者的事由是指与劳动者的过错行为有关的事由，如其严重违反了双方签订的劳动合同约定的义务，包括但不限于劳动者不遵守用人单位的规章制度，泄露用人单位的商业秘密，长期怠工、在工作地点实施刑事犯罪活动等情形。只有劳动者实施了上述严重违反合同义务的行为，损害了用人单位的利益时，用人单位方可非正常解雇劳动者，解除双方的劳动合同关系。 3、法国的“即时辞退”模式 根据《法国劳动法典》，其用人单位单方解除劳动合同可分为预告辞退和即时辞退。即时辞退是指用人单位在劳动者有重大过错的情形下，可不经事先通知劳动者，而单方即时解除劳动合同。 关于用人单位即时辞退劳动者的事由，法国法规定用人单位行使单方解除权，即时辞退劳动者，须具备实际的、严肃的理由，而何谓实际的、严肃的理由，法无明文，而是赋予法官自由裁量权，通过司法实践与司法判例个案判定。 在用人单位与劳动者因用人单位的即时辞退发生诉争时，法国可根据用人单位与劳动者提交的证据材料，对用人单位是否遵循法定程序解雇劳动者以及解雇理由是否符合法律规定进行评判。此种授权在一定程度上弥补了法国劳动立法未对用人单位即时辞退劳动者应具备的“实际的严肃的理由”进行界定之缺憾，对用人单位与劳动者的行为具有积极的、相对确定性的指引作用。 2.1.3无过错解除中解雇条件的比较法考察 如前所述，由于美国劳动法关于用人单位单方解除劳动合同奉行自由解雇原则，并无过错解除与无过错解除之分，更无解除理由之规定，因此，下文将着重探讨大陆法系的德国关于用人单位无过错解除劳动合同之相关规定。 根据德国法，其正常解雇制度与我国用人单位单方解除劳动合同中的无过错解除制度相似。此种制度中的用人单位正常解雇劳动者的原因通常是指与雇员个人、雇员行为或企业经营需求相关的，无法让雇员继续工作的事由。具体包括如下情形:第一、劳动者自身的原因，主要表现为劳动者劳动资质与劳动能力的欠缺。第二、劳动者的行为，主要表现为劳动者的轻微过错行为。如劳动者工作不专心等。 2.1.4经济性裁员中解雇条件之比较法考察 1、德国法上经济性裁员事由 德国法上的经济性裁员只有在“是以不适合在企业继续雇佣雇员的紧急需要为条件并且社会选择刚好指向要解约的雇员” 时，用人单位行使单方解除权方为法律所允许。根据《解约保护法》之规定，经济性裁员需要符合三个条件 ：（1）企业现实需要，即用

人单位必须能够证明作为经济性裁员正当理由的“企业现实需要”是企业的现实发展导致劳动力资源过剩；（2）经济性裁员应当按照一定比例进行；（3）要解雇的雇员应符合社会选择。在经济性裁员中，用人单位必须证明导致解雇劳动者的事由是与企业经营有关的经济原因，并且这些经济原因导致用人单位继续留用过剩劳动者在事实上成为不可能。 2、法国法上经济性裁员之事由 法国法上的经济性裁员事由与德国法的规定较为相似，根据《法国劳动法典》之规定，法国法上的经济性裁员事由主要包括：（1）用人单位生产经营处于经济上的困境；（2）用人单位实施技术工艺变更，改进工作方法；（3）上述两种原因以外的导致劳动合同发生实质性变更、迫使用人单位不得不裁减员工的其它原因。 此外，英国法对用人单位的经济性裁员亦进行了规定，该国的经济性裁员事由也与用人单位的生产经营密切相关，即在用人单位决定停止一定的生产经营活动或与劳动者工作性质相关的生产经营活动时，用人单位可依法进行经济性裁员。而日本法上的经济性裁员事由最初与克服企业生产困境有关，后来随着社会经济的发展，经济性裁员事由由最初的应对生产困境扩展至提高企业核心竞争力等方面。 2.2关于解雇程序的比较法考察 用人单位单方解除劳动合同除了要具备合理的解除理由，还必须遵循一定的程序，以达到实体上的正义与程序上的公平。 2.2.1规定解雇预告期 纵观各国关于用人单位单方解除劳动合同的程序性规定，解雇类型虽有不同，却无一例外的规定了解雇预告期，其目的在于使劳动者可在预告期内寻找新的工作机会，避免陷入失业困境，并能同时保障用人单位寻找新的岗位替代者，从而避免因岗位空缺而导致的经济损失。 大陆法系的法国和德国系对解雇预告期规定较为详尽的国家，两国立法均规定用人单位在行使单方解除权时，均需事先通知拟解雇劳动者，并规定了一定期限的预告期。如果用人单位行使单方解除权时，违反了法定解雇预告期限的规定，未事先通知拟解雇劳动者，或预先通知的期限不符合法定要求，则其解雇行为因违法而无效。此外，为保障被解雇劳动者的生存利益，一定程度上避免其因被用人单位解雇而陷入生活困境，德法两国立法还规定被解雇劳动者在法定的解雇预告期内可向用人单位请假，以寻找新的工作机会，尽力减少因被解雇而遭受的损失。 根据德、法两国的劳动立法，用人单位行使单方解除权时，其预先通知劳动者的期限长短，通常取决于其在用人单位的工作年限。被解雇劳动者在单

位的工作年限越长，则用人单位行使单方解除权时，对其的预告期限越长；而如果被解雇劳动者在用人单位的工作年限相对较短，则用人单位行使单方解除权时，对其的预告期限亦相对较短。如根据《德国民法典》第622条之规定，被解雇劳动者在用人单位工作持续满两年的，用人单位行使单方解除权时的解雇预告期为一个月；被解雇劳动者在用人单位工作持续满五年的，用人单位行使单方解除权时的解雇预告期为两个月；被解雇劳动者在用人单位工作持续满八年的，用人单位行使单方解除权时的解雇预告期为三个月；被解雇劳动者在用人单位工作持续满十年的，用人单位行使单方解除权时的解雇预告期为四个月；被解雇劳动者在用人单位工作持续满十二年的，用人单位行使单方解除权时的解雇预告期为五个月。法国法的规定与之类似，在此不再赘述。这种将解雇预告期与劳动者工作年限相结合的立法制度，其目的在于倾斜那些在本单位工作时间较长的劳动者的利益。 2.2.2预先面谈 根据德、法等国劳动立法，用人单位行使单方解除权时，不仅要事先通知拟被解雇劳动者，还要与其预先面谈，告知其遭到解雇的原因，给予劳动者对其遭到解雇而表达自己观点与意见的机会，尊重其劳动尊严，凸显法律对劳动者人性的关怀。此外，在预先面谈程序中，用人单位与劳动者亦可在相对融洽的氛围中，在相对信赖的基础上解决双方之间的劳资纠纷，有助于减少因解雇而引发的诉争。《法国劳动法典》对此的规定较为详尽。 根据《法国劳动法典》之规定，法国法上的预先面谈程序主要包括如下几个步骤：（1）用人单位以适当的形式书面告知拟被解雇劳动者预先面谈的时间、地点、内容、目的等，以使被解雇劳动者对此有一定的心理预期。（2）预先面谈，在此程序中，用人单位须告知拟解雇劳动者其被解雇的事由，并要给予劳动者陈述与申辩的权利，如果劳动者认为自身并无用人单位所指称的解雇理由，则须举证证明，以维护自身合法权益。在与用人单位预先面谈的过程中，劳动者有权邀请一名顾问参加面谈程序，以增强面谈程序的公正性与透明性。（3）寄发解雇通知书，告知劳动者被解雇的事由。解雇通知书的寄发时间，应在用人单位与劳动者预先面谈后的两天之后，以彰显用人单位解雇劳动者的正当性与慎重性。 2.2.3寄发解雇通知书 根据法国等国的立法规定，用人单位行使单方解除权时，不仅须与劳动者预先面谈，告知其被解雇的原因，在预先面谈程序之后，如果用人单位认为解雇是正当、合法、不可改变的，且劳动者并未提供足

够的证据反驳用人单位的解雇理由，用人单位拟解雇劳动者时，还须向被解雇劳动者寄发解雇通知书，解雇通知书的寄发是用人单位行使单方解除权的必备程序，用人单位若不履行这一法定程序，其解雇行为将被认定为无效行为。此外，各国立法通常将解雇通知书的寄发时间作为解雇预告期的起算点。 用人单位行使单方解除权，向劳动者寄发解雇通知书时，应在解雇通知书中告知劳动者解雇理由。按照法国劳动法典的规定，解雇通知书中的解雇理由其内容必须详尽、具体、明确，一旦引发劳资纠纷，如果解雇通知书中的解雇理由缺乏实际、严肃的理由，法官会根据诚信原则以及法典之授权判定用人单位的解雇行为无效。 日本的劳动立法与法国相似，也规定用人单位在行使单方解除权时，须向劳动者寄发解雇证明书。解雇证明书不仅须载明用人单位解雇劳动者的正当事由，还须载明该解雇理由的具体法律依据以及劳动者在该单位的工作时间、工作性质等内容。该解雇证明书不仅是用人单位行使单方解除权的法定程序，同时还可作为劳动者的新任单位判定其工作履历以及工作表现的重要参考。 2.2.4通知劳动行政主管部门 根据法、德等国劳动立法之规定，用人单位在经济性裁员之情形，除须按照法律规定履行预先告知劳动者解雇事由，与劳动者预先面谈，寄发解雇通知书等程序，还须将解雇劳动者之事实通知劳动行政主管部门，以供劳动行政主管部门监督。立法对经济性裁员苛以上述法律程序，主要是因为用人单位的经济性裁员不仅会影响到被解雇劳动者的个人生计或其供养的家庭的生存状况，还会对社会整体的经济状况及社会稳定产生一定的冲击，如果处理不当，将会影响社会经济的有序发展及社会的稳定。如根据《法国劳动法典》之规定，用人单位在经济性裁员时，应在向劳动者寄发解雇通知书之日起八日内将经济性裁员的事实及裁员计划等告知劳动行政主管部门，以备监督 。如果用人单位未履行上述法定程序，不仅要赔偿被解雇的劳动者，还会被苛以相应的行政或刑事处罚。 由上述法、德等国关于用人单位单方解除劳动合同的程序性规定，我们可以看出，上述国家关于用人单位行使单方解除权苛以严格的、具体的程序规定，有力防止了用人单位滥用解雇权，肆意侵害劳动者的合法权益，保障了程序正义。 2.3关于解雇法律后果的比较法考察 用人单位单方解除劳动合同，毋庸置疑会使劳资双方法律关系归于消灭，但对用人单位而言，各国劳动法会对用人单位课以相应的法律责任，以加强对劳动者合法权益的保障。关于

用人单位单方解除劳动合同的法律后果，本文侧重从用人单位经济补偿金以及赔偿金支付的角度，比较考察用人单位因行使单方解除权而应承担的相应法律责任。 2.3.1关于经济补偿金的支付 用人单位行使单方解除权，解雇劳动者时，对被解雇劳动者给予一定的经济补偿，是世界多数国家或地区立法及司法实践的惯用作法，有助于弥补劳动者因被解雇而遭受的经济损失。而用人单位给予被解雇劳动者经济补偿金的法理基础，因对经济补偿金性质认识的不同而迥异。有人认为，经济补偿金系用人单位基于劳动者在该单位所作的劳动贡献，而在劳动关系解除时对劳动者的一种补偿；还有人认为经济补偿金是国家基于社会法原理，出于社会稳定及保障劳动者生存需要的考虑，而通过立法的手段强制用人单位给予被解雇劳动者的一种补偿与救济。我国台湾学者黄越钦认为，对经济补偿金性质的认定，须从用人单位解雇劳动者是否可归责于劳动合同双方当事人而作不同的界定，如果用人单位解雇劳动者不可归责于劳动合同双方当事人，则用人单位向劳动者支付经济补偿金应视为用人单位的附随义务，体现了一定的伦理价值；而如果用人单位解雇劳动者系出于用人单位的过错，则经济补偿金彼时具备违约金的性质，系对用人单位违法解雇劳动者的惩罚，即“在不可归责于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受雇劳工之离职补贴，具有劳动契约之伦理功能。惟因可归责于雇主之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义。” 各国立法对经济补偿金的称谓，因法律语言习惯的差异而有所区别，如我国香港地区的立法将经济补偿金称为遣散费，台湾地区称之为资遣费，而法国立法称之为解雇费。 根据《法国劳动法典》之规定，没有严重过错，在用人单位的工作年限满两年而被解雇的劳动者均有权享受用人单位给予的法定最低数额的经济补偿金，经济补偿金的数额根据劳动者的工作年限和工作水平确定，按每工作满一年支付月工资的10%的标准计算。同时该国立法还规定了休假补偿、用人单位不遵守法定解雇程序的补偿以及预告通知的替代补偿等多种补偿形式。通常来说，经济补偿金是法定的，不以劳动者因被解雇而遭受损失为前提，也不以其遭受的损失数额为计算标准。 2.3.2关于赔偿金的支付 如前所述，法国解雇保护法课以用人单位严格而详细的解雇程序，如果用人单位不遵循预先面谈、寄发解雇通知书等法定的解除劳动合同的程序，其解雇行为会被法院判

令无效，并且要向被解雇劳动者支付相应的赔偿金。此种规定极大限制了用人单位滥用单方解除权，有利于劳动者合法权益的保护。 根据《法国劳动法典》第L122－14条之规定，用人单位违反法定解雇程序而应承担的法律责任及向被解雇劳动者支付的赔偿金的标准，因用人单位的解雇理由是否正当以及劳动者的工作年限而有所不同。（1）在用人单位解雇劳动者具有正当性的情形下，即其解雇行为具有实际的、严肃的理由时，如果被解雇劳动者在该单位的工作年限不满两年，则用人单位须按劳动者因被解雇而遭受的实际损失对劳动者给予赔偿；如果被解雇劳动者在该单位的工作年限超过两年，则用人单位须向被解雇劳动者支付不超过其一个月薪金的赔偿金；（2）如果用人单位解雇劳动者不具备正当事由，则法官可建议用人单位改变解雇初衷，留任劳动者，恢复其工作岗位。如果用人单位或劳动者拒绝上述建议，则用人单位须向被解雇劳动者支付不低于六个月工资的赔偿。法国法上的解雇赔偿金除法定解雇赔偿金，用人单位与劳动者还可约定解雇赔偿金，但有所不同的是，前者无需缴纳税负，而后者则需缴纳税负。此外，法官还会责令用人单位必须偿还有关的组织由此支付给该被解雇劳动者的失业救济金（以6个月为限） 。 美国法对用人单位违法解雇劳动者之行为亦进行了相应的立法规定，对因用人单位违法解雇行为给劳动者造成的损失采取相应的救济途径。根据用人单位的违法解雇行为侵害的法益的不同，对用人单位违法行使解雇权的行为规定不同的法律责任。如果用人单位的违法解雇行为违反了用人单位与劳动者之间签订的劳动合同的约定，则用人单位与劳动者发生诉争时，法院会判令用人单位向劳动者承担违约责任，且支付一定数额的违约金，违约金的数额通常为自用人单位违法行使解除权之日起至被解雇劳动者寻找到新的工作之日所遭受的全部损失；如果用人单位的违法解雇行为违反了社会公共政策，损害了劳动者的生存利益时，则用人单位须向被解雇劳动者承担侵权法上的损害赔偿责任；如果用人单位的解雇行为违反了默示的诚实信用原则和公平交易承诺时，法院会根据案情，采取两种以上的理论，同时给予胜诉的劳动者侵权法及合同法的混合性救济（hybrid or mixed remedies）。 由上述法、德两国关于用人单位违法解雇所应承担的赔偿责任的立法规定，我们看出法国法更侧重于从用人单位的解雇事由是否正当的角度，辅之以劳动者的工作年限来确定用人单位违法解雇的赔偿责任与赔偿金的支付标准；而美国法主要根据用人

单位侵害的法益的不同，对遭到违法解雇的劳动者施以合同法、侵权法或二者的混合救济。虽然角度与侧重点不同，但均细化了用人单位违法解雇的赔偿标准，凸显了赔偿金的惩罚功能，对用人单位肆意解雇劳动者的违法行为起了极为重要的震慑作用。 第3章 我国用人单位单方解除劳动合同的规范评析 3.1我国用人单位单方解除劳动合同的立法现状 我国现行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以及《劳动合同法实施条例》对用人单位单方解除劳动合同的解除条件、解除程序以及解除合同所应承担的法律后果等方面进行了立法规定，以便更好地维护劳动者的合法权益，从而构建和发展和谐稳定的劳动关系。为便于同法国、德国等西方国家的相关立法进行比较考察，本文拟从用人单位单方解除劳动合同的解除条件、程序、法律后果等方面对我国相应的立法规定进行分别阐述。 3.1.1关于解雇条件的立法规定 1．过错解除中解雇条件之立法规定 《劳动法》第二十五条规定了用人单位的过错解除权，即在劳动者存在过错的情形下，用人单位可即时解除劳动合同的情形。该条款中的劳动者的过错主要表现为劳动者自身行为不端，损害了用人单位的利益或对用人单位的正当利益有危害之虞，如劳动者严重违反用人单位的劳动纪律或规章制度，消极怠工，给用人单位利益造成重大损害，或实施犯罪行为，被司法机关依法追究刑事责任等情形。 《劳动合同法》第三十九条对用人单位过错解除权除作上述规定外，又增加了双重劳动关系解除以及因劳动者欺诈、胁迫订立劳动合同而解除等情形， 在劳动者存在上述两种过错行为的情形下，用人单位亦可行使单方解除权，解雇有过错的劳动者。此外，根据《劳动法》第二十五条第一款以及《劳动合同法》第三十九条第一款之规定，劳动者在试用期内即使不存在重大过错行为，但如果缺乏相应资质，被用人单位证明其不符合用人单位的录用条件的，用人单位也可即时解除劳动合同。法律作如此规定的目的是为了保障用人单位的用工自主权，同时考虑到在试用期内解除与劳动者之间的劳动法律关系，不会对被解雇劳动者的生存造成较大影响，体现了立法对劳资双方利益的一种平衡。在用人单位过错解除劳动合同之情形，用人单位无需事先通知劳动者，也无需向劳动者支付经济补偿金。 2．无过错解除中解雇条件之立法规定 《劳动法》第二十六条规定了用人单位的无过错解除权（亦称预告解除权），即在劳动者自身不存

在过错的情况下，用人单位亦可行使单方解除权，解除劳动合同，只不过须提前三十日书面告知劳动者。此条款规定的用人单位无过错解除劳动合同的情形，主要归因于劳动者欠缺劳动能力、自身资质不足，不能胜任工作或发生了情势变更、导致劳动合同无法履行等情形。 《劳动合同法》第四十条对用人单位的无过错解除权作了类似规定。 由于无过错解除是在劳动者不存在过错的情形下进行的，为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》除了对用人单位行使无过错解除权的法定情形进行明确的限制外，还采取了一些其他措施限制该制度的适用。比如对用人单位的无过错解除权规定了禁止性条件，即如果发生法定的特定情形，可排除用人单位无过错解除权的行使。根据《劳动合同法》第四十二条之规定，在劳动者身患职业病或因工负伤导致其劳动能力全部或部分丧失的、女职工在三期（孕期、产期、哺乳期）之内的、劳动者在用人单位工作年限较长，年满十五年等情形下，即使出现《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条规定的情形，用人单位也不得行使无过错解除权，解除与劳动者之间的劳动关系。 立法作如此制度设计之目的在于保障处于特定困境的劳动者，限制用人单位无过错解除权的行使，体现了法律的伦理价值目标。《劳动法》第二十九条也做了类似规定。与过错解除劳动合同不同，用人单位单方预告解除劳动合同，除了须提前三十日告知劳动者，且受法定的禁止性条件的限制外，用人单位解除劳动合同时还应当向劳动者承担经济补偿的义务，《劳动法》第二十八条和《劳动合同法》第四十六条分别对此作出了规定。 3．经济性裁员中解雇条件之立法规定 《劳动法》第二十七条规定了用人单位进行经济性裁员之情形，该条规定的用人单位经济性裁员事由主要与克服用人单位经营困境有关， :《劳动合同法》第四十一条在上述基础上，对用人单位经济性裁员事由进行了补充规定，除用人单位发生经营困境之情形，在用人单位破产整顿、重大技术革新、调整经营方式与战略、或其他发生情势变更等情形， 用人单位均可进行经济性裁员，只不过要向劳动行政部门报告，以备劳动行政部门监督。笔者认为与《劳动法》规定的经济性裁员事由相比，《劳动合同法》的规定更加细致，列举了经济性裁员的四种具体情形，并且规定了限制适用的法定情形，这使得用人单位经济性裁员标准更加具有可操作性，从而使用人单位不能随意以经济性裁员为借口，肆意单方面解除劳动合同，从而更好地维护劳动者的合法权益。 3.1.2

关于解雇程序的立法规定 关于用人单位单方解除劳动合同的程序，我国现行法对经济性裁员这一解雇类型做了较为详尽的程序规定，规定了严格的程序和条件。根据《劳动法》第二十七条以及《劳动合同法》第四十一条之规定，用人单位进行经济性裁员主要应遵循如下法定程序：（1）提前三十日告知工会或单位全体劳动者；（2）听取工会或职工意见；（3）将裁员计划报告劳动行政部门；（4）进行经济性裁员。 与《劳动法》第二十七条第二款关于优先录用被裁减人员的规定相比，《劳动合同法》第四十一条增加了关于优先留用人员标准的规定，将在用人单位工作年限较长，如与单位订立较长期限劳动合同或订立无固定期限劳动合同的劳动者以及承担了较重的赡养或抚养义务的劳动者作为优先留用人员 ，体现了法律对人性的关怀与尊重。由此可见，我国法律对于经济性裁员持比较慎重的态度。 虽然我国现行劳动立法对经济性裁员设定了较为严苛的程序，以维护劳动者的合法权益以及社会的稳定与社会经济的平稳发展，但我国现行劳动立法对用人单位过错解除劳动合同并未进行相应的程序设计，对用人单位单方预告解除劳动合同仅规定了解雇预告期，即须提前三十日以书面形式告知劳动者本人，此外，并无其他程序设计，对用人单位违反法定解雇程序单方解除劳动合同之行为，也未规定相关的法律责任，使得相关的程序性规定形同虚设，难以从程序上保障用人单位单方解除权的正当行使。 3.1.3关于解雇法律后果的立法规定 1.支付经济补偿金 《劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金之情形，即在劳动者单方即时解除劳动合同、用人单位单方即时解除劳动合同、用人单位与劳动者协商解除劳动合同、经济性裁员、用人单位宣告破产等七种情形下，用人单位须向劳动者支付经济补偿金。根据《劳动法》第28条、《劳动合同法》第46条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定，用人单位在单方预告解除劳动合同及经济性裁员的（即在合法解除劳动合同的情况下）情形下须向劳动者支付经济补偿金，而在过错解除劳动合同之场合，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的支付标准，《劳动合同法》第四十七条作出了相应的立法规定，即以被解雇劳动者在用人单位的工作年限来确定。 经济补偿金的规定体现了立法对劳动者这一弱势群体的倾斜保护，凸显了法律的伦理价值目标。 2.支付赔偿金 我国《劳动合同法》第八十七条规定了用人单位违法解雇劳动者应承担的赔偿责任

，即应当依照劳动合同合法解除时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金。由此可见，法律要求用人单位向劳动者支付赔偿金，系对其违法解雇行为的惩罚，以防止用人单位滥用解雇权，损害劳动者的合法权益。 3.2我国用人单位单方解除劳动合同的立法缺陷 3.2.1部分解雇条件的立法规定过于概括，缺乏可操作性 如前所述，我国现行劳动立法对用人单位单方解除劳动合同分过错解除、无过错解除以及经济性裁员三种法定情形，分别规定了不同的解雇条件，以避免用人单位滥用解雇权，损害劳动者的合法权益，体现了国家对劳动者的倾斜保护，凸显了立法的进步。但现行立法中的部分解雇条件过于概括和抽象，缺乏可操作性，极易导致司法擅断，不利于劳动者合法权益的保护。 现行立法关于过错解除中的“不符合录用条件”、“严重违反”、“严重失职”、“重大损害”、“严重影响”等概念、无过错解除中的“不能胜任工作”、“发生重大变化”等概念没有具体的界定标准，缺乏可操作性，当双方发生争议时，仲裁机关及法院往往以用人单位制定的规章制度予以界定，而现行法律对用人单位规章制度的合法性与合理性缺乏明确的法律规定，导致实践中用人单位利用自己制定的规章制度肆意侵害劳动者的现象时有发生，极大损害了劳动者的合法权益。 3.2.2解雇程序严重缺失，解雇预告期的规定过于机械，工会作用难以彰显 1.过错解除缺乏程序性立法。我国劳动法对于过错性解除并没有规定必要的程序,用人单位无须预先通知劳动者,并向劳动者告知理由,也没有给予劳动者合理的申辩机会。尽管规定了工会有权提出意见或要求单位纠正 ,而这仅仅是一种事后的建议权,至于用人单位是否听取其意见,法律在所不问,这必然使得工会的维权作用难以发挥。某些地区的劳动仲裁机关内部实施的会议纪要对《劳动合同法》这一规定又做了更为具体的规定，如某地区的劳动仲裁委员会会议纪要认为：“解除劳动者的劳动合同应当事先征求工会的意见，这是《工会法》和《劳动合同法》的规定，严格的说不事先征求工会的意见就是程序违法，如考虑《劳动合同法》刚刚实行不久，对征求工会意见的掌握尺度上也可暂时适当从宽”。笔者认为这一规定进一步削落了工会的作用。 2.无过错解除中关于解雇预告期的规定过于机械。对于用人单位行使无过错解除权，现行法规定了30天的预告期。笔者认为，提前30天的预告期限过于机械，对不同年龄、不同工作年限的劳动者同一适用，不利于法的实质正义的实现。因此，我们可借

鉴法、德等国关于解雇预告期的规定，将解雇预告期的长短与劳动者在用人单位的工作年限相结合。对在用人单位工作年限较长的劳动者，用人单位在行使单方预告解除权时，规定较长期限的预告期；对在用人单位工作年限较短的劳动者，规定较短期限的预告期，以体现对不同劳动者的区别保护。 3.“代通知金”的规定导致用人单位预告义务的免除。《劳动合同法》第40条第1款规定用人单位在行使无过错解除权解除劳动合同时，用人单位在预告通知劳动者或向劳动者额外支付劳动者一个月工资（本文称之为代通知金）之间享有选择权，即用人单位可以以代通知金的支付替代其预告义务的履行。 在实践操作中用人单位给予各种风险的考虑往往采用额外支付劳动者一个月的工资的方式来通知劳动者解除劳动合同，笔者认为这一规定事实上允许用人单位通过金钱给付的方式替代其法定预告义务的履行。如前文所述，法律规定预告期的意义和价值在于给予劳动者一定的心理预期，维护其工作尊严，并为其外出寻找新的工作机会、避免因被解雇而遭受更大的损失。而我国《劳动合同法》的上述规定使得现行法关于解雇预告期的规定丧失了其原本的立法目的与伦理价值，不利于遏制用人单位滥用解雇权，损害劳动者合法权益。 4.经济性裁员中无法体现裁员程序的法律效力。立法尽管规定了裁员的法定程序,但值得注意的是立法的表述只是用人单位应当向工会“征求意见”、并“听取工会意见”,而工会只是有权“要求”重新处理而已,即对于用人单位的裁员决定,工会仅仅是享有一种请求权而已,实质性的决定权仍属于用人单位所有。此外,如用人单位不征求职工和工会意见而决定裁员,是否因违反法定程序而无效呢?又如果工会或职工提出了不同意见,是否会影响用人单位的裁员活动呢?对此《劳动合同法》规定不明确。笔者认为如果职工或工会提出不同意见,对用人单位的裁员活动不具有影响力或阻却力的话,则征求或听取意见的程序就形同虚设了，没有实际意义了。 3.2.3用人单位违法解雇的惩罚性措施存在一定缺失 1.关于违法解雇的法律效力，法无明文。尽管《劳动合同法》对用人单位行使单方解除权的条件与程序作了相应的规定，但对于用人单位缺乏法定事由或违反法定程序行使单方解除权时，其解雇行为效力如何，法律并未作出明确规定，这将使得法律的相关程序性设计因缺乏相应的约束力而形同虚设，对用人单位而言并无实质上的威慑力，进而无法有效维护劳动者的合法权益。 2.违法解雇的赔偿金的惩罚功能式微。如前文所述，我国《劳动

合同法》第八十七条规定用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应向劳动者支付相应的赔偿金，而赔偿金的标准即是按经济补偿金的二倍向被解雇的劳动者支付。由于我国法关于经济补偿金的赔偿标准是根据劳动者的工作年限确定的，这也就意味着用人单位违法解雇劳动者所应承担的赔偿责任也是根据劳动者的工作年限确定，因此，对工作年限较短的劳动者而言，此种立法规定不利于其合法权益的保障，对用人单位的违法解雇行为无法起到有效的震慑作用。此外，根据《劳动合同法实施条例》第25条规定，如果用人单位向劳动者承担了违法解雇的赔偿责任，支付了法定的赔偿金，则不须再向劳动者支付经济补偿金。 此种禁止违法解雇赔偿金与经济补偿金重叠适用的立法规定削弱了违法解雇赔偿金的惩罚功能。立法机关认为经济补偿金的支付条件是用人单位合法解除劳动合同的情况下，而赔偿金是在用人单位违法解除劳动合同的情况下，所以二者不同重叠适用，笔者认为这一立法是对经济补偿金与违法解雇赔偿金性质与功能的误读，不利于违法解雇赔偿金惩罚性功能的实现，也无法有力遏制用人单位的违法解雇行为。 第4章 完善我国用人单位单方解除劳动合同之相关建议 4.1完善立法，细化解雇条件，增强可操作性 鉴于现行劳动立法关于解雇条件规定模糊，如对不符合录用条件、严重违反规章制度、造成重大损害等事由并未加以细化规定，而仅授权企业的规章制度对上述事由予以规定，导致用人单位滥用对自身制定的规章制度的解释权，侵害劳动者合法权益的现象屡有发生。因此，应借鉴法、德等国先进经验，完善立法，对“录用条件”“严重违反”、“重大损害”等重要概念进行立法解释,比如对录用条件可通过学历文化、身体状况、工作技能、 团队精神等方面进行规定，达到明确、具体、易操作之要求,并与之相匹配的对用人单位内部的规章制度进行合法性和合理性上的规定，共同达到细化解雇条件，增强可操作性之目的。 4.2通过对规章制度合法性与合理性的双重考量，增强用人单位违法解雇的司法判定标准 由于现行立法并未对用人单位的录用条件、严重违反规章制度的行为等情形加以细化规定，导致司法机关仅能以用人单位的规章制度为依据判定劳动者是否存在过错或不能胜任工作、欠缺相应资质等，进而判断用人单位的解雇行为是否合法。众多司法案例显示，用人单位主动解除劳动合同的有两个常用情形，一个是劳动者 “严重违反用人单位的规章制度的”，另一个是劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成

重大损害”。该条的立法意图旨在于赋予用人单位在劳动者在劳动过程中存在某些重大过失时享有单方解除劳动合同的权利，但法律并没有就“严重违反用人单位规章制度”这一概括性立法进行列举式规定，这在一定程度上导致了该条款被用人单位的滥用及司法认定的难度。 如何认定劳动者“严重违反用人单位的规章制度”，如何认定劳动者“严重失职、营私舞弊，给用人单位利益造成重大损害”，法国的司法实践较有借鉴意义。法国劳动立法中有雇员过错程度与解雇关系的分类参考标准之规定:用人单位解除雇员的合法理由仅限于严重过错和重大过错，不能以雇员的轻徽过错为由进行单方解雇。在进行过错程度的司法判定时，原则为：雇员严重违反劳动合同义务导致劳动关系无法维持的行为构成“严重过错”，雇员对雇主或企业进行故意破坏的行为构成“重大过错”。 在此原则下，法官的自由裁量权将会使法官在个案中根据不同情况来进行判定。笔者认为，应该借鉴刑事分析中主客观两方面的方法来判定违反规章制度的“严重”程度。首先，在主观方面，劳动者对违反规章制度给用人单位造成的后果是故意或重大过失的心理状态。行为体现心态，如持续时间内多次的迟到、早退、旷工、怠工、抵触管理等行为，这充分显示了劳动者故意心理。其次，在客观方面，要看该行为的危害程度，是否影响到劳动合同的履行甚至造成劳动合同的无法履行。这种影响表现在，一是对工作秩序的影响，即该行为影响了用人单位工作的正常进行、工作结果的有效达成。二是对用人单位重大利益的影响，使用人单位的重大利益遭受损失，这即包括生产机器等实际财产的损失，也包括商誉、知识产权等无形资产的损失。而重大损失会因时间、地点、行业、用人单位的不同而有所不同，一刀切的统一规定是不适合的。因此，法官在进行司法判定时，就必须以公允的立场进行“严重”性的判断，既要尊重用人单位的用工自主权、经营管理权，又要保护劳动者的劳动权利；既要遵守法律法规的一般性规定，又要考虑个案中用人单位行业和工作性质的不同特点，依据上述参考标准判断规章制度的合理性，简言之，通过对规章制度合法性与合理性的双重考量，来判断用人单位单方解除劳动同的行为是否合法。 4.3增强解雇程序设计，切实发挥工会作用 第一，对用人单位过错解除劳动合同增加立法程序设计。如前所述，我国现行法关于用人单位单方解除劳动合同并未规定相应的解雇程序，只要具备法定的解除条件，用人单位可不经预告即可即时解雇劳动者，

不利于劳动者合法权益的保护。即使劳动者存在过错，也应遵循法定的解雇程序，以保障解雇决定的公平与公正。对此，可借鉴法国、日本等国的相应立法规定，用人单位行使单方过错解除权时，应与拟解雇劳动者预先面谈、告知其被解雇的理由，给予劳动者申辩的权利，并以规定形式送达解雇通知书，另外还需突出劳动者组织在我国即为工会的作用，应明文规定用人单位在作出解雇决定前的工会告知程序，告知内容应包括解除的理由等等，在告知后还必须听取工会的意见。 第二，用人单位无过错解除劳动合同中的预告期应灵活设定。如前所述，现行法关于用人单位无过错解除中“提前30日”的预告期限与司法实践严重脱节，因为这种一统式的规定忽视了劳动者个体之间的差异，更忽略了再就业难度的不同，达不到区别保护劳动者的要求。基于上文，笔者认为我国应该引进解雇预告期限阶梯递增的做法，对在本单位工作时间较长的劳动者，解雇时规定较长的预告期，而对于在本单位工作时间较短的劳动者，解雇时规定较短的预告期，以倾斜保护那些在本单位工作时间较长的劳动者的利益。 第三，将待通知金与预告期之间的选择权赋予劳动者。《劳动合同法》第四十条规定用人单位在无过错解除劳动合同时，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资，此种规定实质赋予了用人单位在预告义务与待通知金之间的选择权，意味着用人单位可以待通知金的支付免除其预告义务，极易导致用人单位即时解雇权的滥用，破坏了劳动者对劳动关系持续状态的合理预期。出于对劳动者合法权益保护之考量，笔者认为将待通知金与预告期之间的选择权赋予劳动者较为适宜，即用人单位在无过错解除劳动合同时，应当履行预告义务，但劳动者同意领取待通知金的，用人单位在支付相应的待通知金后，可不经预告即时解除劳动合同。 第四，在经济性裁员中突出工会作用，体现裁员程序的法律效力。我国现行劳动立法对经济性裁员程序作了较为详尽的规定，且突出了工会的作用，在制度设计上对工会赋予了较高的地位，表现在：工会须提前告知，用人单位在经济性裁员时应当事先将解除理由通知工会；工会有权要求重新处理，工会有权要求用人单位对该裁员重新进行处理；工会的意见必须被听取，用人单位应当研究工会的意见并将处理结果书面通知工会。然而，法律并未从反面对工会的提前获知权和意见被听取权利进行保障，因为法律并没有同时规定用人单位如果违反上述义务，解雇是否因违反程序而无效；也未规定用

人单位是否一定要对工会意见进行采纳。换言之，这些程序性规定，只是赋予了工会一种请求权，用人单位仍然拥有解雇的实质性决定权，用人单位即便是违反了此规定也并不会给其带来任何制裁性后果，工会的这些“美好”权利也只是具有形式意义而没有法律效力。因此，在相应立法中应体现裁员程序的法律效力，对用人单位经济性裁员违反法定程序的行为作出相应的法律规定，让工会的作用得到实质性的发挥，以彰显裁员程序的秩序价值。 4.4突出违法解雇赔偿金的惩罚功能 我国现行劳动立法关于赔偿金的规定，对用人单位违法解雇赔偿金的惩罚力度明显不足，其无法达到“惩前毖后”的效果。今后须通过相关立法强化违法解雇赔偿金的惩罚性功能，加大用人单位的违法成本。首先，要改变赔偿金的计算标准。以美国立法为例，不同期限劳动合同的解雇赔偿金分别为：固定期限劳动合同的，赔偿金为劳动者未得以履行的劳动合同期限，即被解雇之日至未合同到期日之间的薪资损失；无固定期限劳动合同，赔偿金为劳动者“终身雇佣”的期待利益损失。具体金额应综合考虑劳动者在整个“无固定期限劳动合同”履行期限内可以获得的薪资收入、福利待遇以及劳动者剩余工作年龄等因素，如果劳动者无法获得与本合同类似待遇的工作，还应赔偿劳动者的未来损失。 另外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条关于禁止经济补偿金与违法解雇赔偿金重叠适用的规定，也予修改，基于二者不同的价值功能考量，二者理应允许重叠适用，以凸显违法解雇赔偿金的惩罚功能。 结语 用人单位单方解除劳动合同制度因涉及劳动者权益的保护以及劳资双方利益的平衡等诸多话题而备受劳动法理论界与实务界的关注。因劳资双方处于实质上的不平等地位，倾斜保护劳动者的合法权益、实现劳资双方实质意义上的平等是各国劳动立法重点关注的领域。在不同的解雇学说理论的支撑下，各国形成了各具特色的用人单位单方解除劳动合同制度。大陆法系的德国与法国系对劳动者权益保障较为完备的国家，在解雇条件、解雇程序、解雇后果等诸方面对用人单位单方解除劳动合同进行了立法规定。我国现行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）以及《劳动合同法实施条例》对用人单位单方解除劳动合同制度虽然也进行了相应的立法规定，体现了对劳动者权益的倾斜保护，但仍存在诸多不足。本文建议在立法层面应加强立法，细化解雇条件，曾强可操作性，增强解雇

程序设计，切实发挥工会作用，突出解雇违约赔偿金的惩罚功能；在司法层面，对用人单位的规章制度进行合法性与合理性的双重考量，增强用人单位违法单方解除劳动合同的司法判定标准，从立法技术与司法实践等诸方面加强对劳动者权益的保护，增进劳资双方利益平衡，实现劳资双方实质意义上的平等。 参考文献 一、图书文献： 1．冯彦君.劳动法学[M].长春：吉林大学出版社，1999. 2．梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998． 3．王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2004． 4．劳动和社会保障部劳动科学研究所编.外国劳动和社会保障法选[M].北京：中 国劳动出版社，1999. 5．董保华.十大热点事件透视劳动合同法［M］.北京：法律出版社，2007 6．[德]W•杜茨.劳动法［M］.张国文译.北京：法律出版社，2005 7．王益英、黎建飞:《外国劳动和社会保障法》，中国人民大学出版社，2003 8．林嘉主编.劳动法评论（第1卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2005. 9．林更盛.解雇之最后手段性.劳动法案例研究（一）［M］.台北：翰芦图书出版有限公司，2002 10．黎建飞.劳动法的理论与实践［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2004 11．罗结珍译.法国劳动法典［M］.北京：国际文化出版公司，1996 12．姜颖.劳动合同法论［M］.北京：法律出版社，2006 13．王益英主编.外国劳动法和社会保障法［M］.北京：中国人民大学出版社，2001 14．郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社，2008 15．黄越钦.劳动法新论[M]北京：.中国政法大学出版社，2003 16．[德]罗伯特•霍恩，海因•科茨，汉斯•G•莱塞.德国民商法导论［M］.楚建译.北京：中国大百科全书出版社，1996 17．台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十年之回顾与展望[M].台湾：新学林出版社，2005 18．董保华主编.劳动合同研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2005. 19．关怀主编.劳动法学[M].北京：中国人民大学出版社，2001. 20．史尚宽.劳动法原论[M].台湾：正大印书馆，1978. 21．刘志鹏.劳动法理论与判决研究[M].台湾：元照出版公司，2002. 22．Stefen Lingemann,Robert von Steinau-Steinruck and Anjia Mengel,Employment and Labor Law in Germany,Verlag C.H.Beck,2003. 23．Bob Hepple,European Rules for Dismissal Law?.Comparative Labor Law&Policy Journal,Vol.18 1997. 二、期刊文献 1．冯彦君.民法与劳动法:制度的发展与变迁[J].社会科学战线, 2001, (3). 2．张文山.论国际劳动标准与我国《劳动法》的修改［J］.广西大学学报（哲社版），2004（2）. 3．谢增毅.对《劳动合同法》若干

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