韩 山 师 范 学 院

学 生 毕 业 论 文

（20##届）

 

诚 信 声 明

我声明，所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，我承诺，论文中的所有内容均真实、可信。

毕业论文作者签名：吴桓桓          签名日期：20##年5月15日

摘要：商品房认购书是以格式条款的形式订立的独立的合同，它与商品房买卖(预售)合同的关系是预约合同与正式合同的关系。双方当事人的主要义务是在其约定的期限内诚信谈判以最终订立正式合同。认购书所设定的定金既具有立约定金的性质，又具有履约定金的性质。对定金罚则的适用，应以当事人有无过错为依据。

关键词：认购书，预售合同，效力

Abstract：The real estate of 0ffers to stand—alone contract is entered into in terms offormat in the form of contract with the sale of real estate(in advance)appointment  contract with the formal contract．The main obligations of the parties in good faith negotiations within the agreed period of time to eventually enter into a formal contract．Subscription set in the deposit with both the nature of the legislation  agreed gold，but also has the performance nature of the deposit．Deposit penalties applicable，should be parties with or without fault．

Key words: subscription book，pre—sale contract，the effect

目  录

1．商品房认购协议书的基础理论... 1

1.1 商品房认购协议书的概念... 1

1.2 商品房认购协议书的特征... 1

2、商品房认购协议书的性质... 1

2.1 理论争议... 1

2.2 实践中对性质的认定... 2

2.3 商品房认购书是独立的预约合同... 2

3、商品房认购书的效力及当事人双方的义务... 3

3.1 商品房认购书的效力... 3

3.2 商品房认购书当事人的义务... 4

4、完善我国商品房认购书的法律思考... 6

4.1 商品房认购书存在的合理性... 6

4.2 建立和完善预约制度... 7

浅析商品房认购协议书的法律问题

1．商品房认购协议书的基础理论

1.1 商品房认购协议书的概念

商品房认购协议书（下文简称：商品房认购书”）是目前普遍存在于商品房交易过程中的一种法律文书,是指商品房买卖双方在签订商品房预售或销售合同前所签订的拟购买商品房或拟签订商品房买卖合同的文书。认购书是对双方交易商品房有关事宜的初步确认，其内容一般包括：买卖双方的基本情况、房屋位置及面积、认购价格、付款方式、定金条款、签署买卖(预售)合同的期限等。

由于现行法律法规未对商品房认购书做出明确规定，认购书签订后因双方最终未能达成正式的商品房买卖合同而引发的案件数量日益增多。有些城市为了规范商品房认购书，制定了统一的规范格式，例如北京市建设委员会与北京市工商局共同印发了《北京市商品房认购书》格式合同。而大部分地方，商品房认购书则经常以订购书、意向书、等形式出现，其内容和详略程度也不尽相同。那么，商品房认购书究竟是什么性质的法律文书? 如何确定其法律效力及当事人双方的义务？本文试就这些问题作分析。

1.2 商品房认购协议书的特征

无论商品房认购书以何种形式出现，一般都具有以下主要特征：

1.2.1 商品房认购书的主体是将来要订立商品房买卖合同的双方当事人，与商品房买卖合同的主体具有同一性。

1.2.2 商品房认购书的标的是签约行为。在商品房认购书中尽管双方就所购买的房屋达成了初步意向，但并不能以此认定为商品房认购书的标的是房屋，而应当认定为是双方约定在确定的时间磋商，最终签订所认购房屋的正式买卖合同。

1.2.3 当事人的权利义务具有特定性。购房者享有对房屋优先购买权，在约定时间与开发商磋商、签订商品房买卖合同的义务；而开发商则享有收取定金的权利，在认购期内为购房人保留认购的房屋，不得再另行售于他人，即保证与认购者磋商、签订认购房屋的买卖合同的义务。

1.2.4 商品房认购书以认购人交付定金或一定比例的购房款作为首要义务，以确保认购书的可履行性。

2、商品房认购协议书的性质

2.1 理论争议

目前各界对商品房认购协议书的性质一直存有争议，主要有如下四种观点：

第一、从合同说。该观点认为，商品房认购书是相对于正式的购房合同而言，具有

从属性和依附性，必须以正式购房合同的存在而成立、生效，是正式购房合同的从合同，两者之间存在一种制约依存关系。

第二、从买卖合同说。该观点认为，在商品房认购书中当事人双方平等自愿地表达

商品房买卖的意思，并且就权利义务进行协商一致。所以商品房认购书应当视为买卖合同，日后的正式商品房买卖合同只是对认购书内容和条款的补充和完善。

第三、从意向说。该观点认为，商品房认购书仅是买卖双方达成购买商品房的初步意向，只能是买卖双方初步的意思表示，因此应该看作是双方的一种买卖意向，不具有法律效力。

第四、从预约说。该观点认为，签订商品房认购书目的是为了约束双方的交易行为，并为将来签订正式商品房买卖合同做准备，是约定双方有义务在一定期限内洽谈购房合同。这种意思表示是明确的，具备合同法规定的合同成立的要件。因此，商品房认购书本身就是一种独立的合同，具有预约的特征及效力。

2.2 实践中对性质的认定

第一，购房实践中的认定。 在实际的商品房买卖中，商品房认购书被开发商认为是一种单务合同而不是双务合同，即只强调认购人有购买商品房的义务。大部分商品房认购书约定的是准买受人应当在约定的将来时间内与开发商签订正式购房合同，办理相关手续。商品房认购书签订后，只要准买受人按时支付定金，开发商就有义务保留合同标的房，并按照商品房认购书约定的义务与准买受人签约。但在实际操作中，大部分开发商都规避双方的权利义务对等原则，片面强调购房者的义务，即要求按时签订正式购房合同。而认购书中所确定的价格、面积等内容，在签订正式买卖合同时单方面进行变更，侵犯购房者的权益，违背公平正义原则成为违约投诉的焦点。

第二，司法实践中的认定。在司法审判实践中，法官对商品房认购书性质的认定，大体上有两种主要观点： 一是认购合同是预售合同。这种观点认为，认购书是买卖双方在平等自愿基础上的真实意思表示，是商品房正式合同签订之前签订的，与商品房预售合同具备相同内容和效力范围，因此应该将商品房认购合同等同于正式预售合同。 第二是认购书非独立合同。这种观点认为，商品房认购书并非独立的合同，因为商品房认购书仅是对签订正式商品房买卖合同的相关事宜进行约定，不具备独立合同所应具备的内容，因此不能认定为独立的合同。

2.3 商品房认购书是独立的预约合同

其理由在于：首先由于商品房认购书是商品房买卖双方约定在一定期限内协商、签订商品房买卖合同，是对设立预订商品房权利义务的合意，商品房认购书是平等主体之间为设立买卖商品房民事权利义务关系而签订的协议。根据《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。认购书应为独立的合同。其次，根据订立合同是否有事先约定的关系，可将合同分为本合同与预约合同。民法理论认为预约是指将来订立一定契约的契约，或者认为它是当事人一方或双方为将来订立确定性本合同所达成的书面协议。认购书是约定将来订立房屋买卖合同的协议，符合民法学界对预约的定义，故认购书为商品房买卖合同的预约。

尽管我国现行立法没有规定预约制度，但基于契约自由的精神，不应否认交易双方以订立预约的方式为订立本约做准备。商品房认购书即为一类非常典型的预约合同。商品房认购书与正式的商品房买卖合同的关系为预约与本约的关系。再次，认购书是买卖双方就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，不是对商品房买卖结果进行直接确认，所以不应等同于商品房买卖合同。认购书与商品房买卖合同之间还存在许多不可预测的环节与风险。如果将认购书直接认定为商品房买卖合同，那么开发商在掌握优势信息的情况下，可能附加种种不合理条件，强行要求买方履行此“买卖合同”或承担违约责任，则会严重损害买方的利益。

3、商品房认购书的效力及当事人双方的义务

3.1 商品房认购书的效力

认购书的效力，是指认购书对开发商和购房者双方的约束力和强制性。认购书作为民事主体基于平等自愿基础上签订的书面合同，对双方当事人当然具有拘束力，但由于其相对于商品房买卖合同来说，它属于商品房买卖的预约合同，并且是以格式条款的形式制订的，其法律效力又具有特殊性。这主要表现在以下几方面

第一，通过诚信谈判以求最终订立正式合同，而不是直接签署正式合同。双方当事人的主要义务是在认购书基础上，在约定的期限内就商品房买卖合同所须具备的主要内容继续诚信谈判。一方面，购房者不能凭借认购书，要求开发商签署正式合同，履行交房义务。因为交付商品房是开发商基于商品房买卖合同必须履行的义务，而非基于认购书须履行的义务。因商品房相对于其它消费品来说，是一样非常昂贵的商品，许多购房者需穷尽一生积蓄，或通过银行贷款才能承受。所以购房者往往在签订正式合同前，都会多处看房，签订认购书，经过反复斟酌做出最后决定。如果将认购书视同正式合同，可能会使许多开发商空等一场场，失去众多交易机会，这显然是不公平的。另一方面，开发商也不能依据认购书要求购房者签署正式合同，剥夺购房者协商、谈判的权利。对认购书所约定的购房者需在限定期限内“签署契约”的义务，我们应理解为购房者须在限定期限内为达成正式合同履行继续诚信谈判义务，而不应理解为购房者已做出签订正式合同的承诺。否则，购房者的其诸多合法权益将受到损害。总之，双方当事人如果尽

到了诚信谈判义务，双方均无过错，即便最后没有达成正式合同，均不承担责任。

第二，开发商应当承担更为严格的法律责任。商品房买卖是一项较复杂的交易。销售商都具有丰富的专业知识及销售经验，掌握了着诸多的市场信息。而购房者对专业知识及市场信息知之甚少，因而在商品房买卖中明显处于弱势。因此在签订认购书时，开发商应本着诚实信用的原则，尽可能详尽地真实地介绍相关信息，不弄虚作假、避重就轻。这既有利于购房者最后做出明智选择，也有利于开发商赢得一次又一次商机。又因为认购书是开发商提供格式条款的协议，开发商应当承担更为严格的法律责任。我国《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之问的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”实际中，部分开发商会利用自身优势及购房者相关法律知识的欠缺，为了使对方签订正式合同的目的，屡屡违反上述法律规定。对此，我国《合同法》第四十条、四十一条规定：“开发商以格式条款的方式免除其责任，加重购房者责任，排除购房者主要权利的，有关格式条款无效：当双方对格式条款在理解上发生争议时，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”这些规定为保护购房者合法权益提供了有力的法律武器。

第三，在某种情况下与商品房买卖合同具有同等法律效力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”从该条规定可以看出，认购书成为正式合同只须具备两个条件：1、具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同应具备的13项主要内容。2、出卖人已经按照约定收取了购房款。如果认购书包括了正式合同中的全部实质性条款，并且双方又有实际履行的行为，则表明当事人之间确有签订正式合同的决心和诚意，这种认购书具有约束双方当事人的效力。但在实际中这类认购书是少见的，因为它失去了认购书作为一种相对独立的合同，对商品房买卖本来具有的功能和作用。

 

3.2 商品房认购书当事人的义务

如上所述，预约当事人负有诚信磋商，以便最后达成本约的义务。诚信是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，行使权利并履行义务。这不仅是道德规范，而且是当事人必须遵循的法律规范型。我国《合同法》明确规定当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。如果当事人违背了诚信原则并给对方造成损失，就应承担过失责任。

3.2.1．认购人的诚信义务

按照商品房认购书的约定交付定金。商品房认购书中通常约定认购人应先支付一定数额的认购定金或是预付一定比例的购房款。以下通过一案例对商品房认购书定金约定问题进行阐述。甲方向乙方购买“**小区”第5栋16A商品房，建筑面积约为103．73平方米，总房价为678245元；付款方式为银行提供按揭贷款，签订商品房认购书时支付定金3万元，商品房认购书签订后10日内付清第一期购房款，第一期购房款为总房价的20％；原告付清第一期购房款10日内，双方签订商品房预售合同。

有人认为，商品房认购书中规定甲方须在双方签订商品房预售合同前支付首期购房款显失公平。因为商品房认购书是双方为将来签订商品房买卖合同而签订的预约合同，双方尚未就商品房买卖的具体权利义务协商一致，在双方的商品房买卖关系尚未最终确定之前，要求认购人提前支付首期购房款，履行尚未成立的商品房买卖合同规定的付款义务，这显然超出了预约合同的性质范围，不适当地加重了认购人的责任。因此，认购人有权向法院起诉要求撤销或变更该商品房认购书。

但认定一个行为的性质，应从其目的、发生的依据、发生时间、法律后果等方面来考查。该行为发生在商品房买卖合同的订立过程中，实施的依据是商品房认购书的约定，由于商品房认购书确立了双方的签约意向，认购人是基于对商品房买卖合同能够预期成立的信赖而实施的准备行为。这对于商品房买卖合同来说是一种“先合同行为”，而对于商品房认购书来说是一种履行合同行为。如双方最终订立商品房买卖合同，则定金将在总房价中扣除，若双方未订立商品房买卖合同，则定金将予以退回，并无显失公平之处。况且预约的内容不应仅仅限于双方将来签订本约的意向，还可以包括当事人认为与本约有关的其他事项。依商品房认购书约定期限内到指定地点洽谈签订商品房买卖合同。如果认购人无正当理由，拒绝前来洽谈，则可以认定为违反预约；但是如果认购人依照约定前来洽谈，双方因对商品房认购书中己决条款之外的条款协商不成而未签订正式商品房买卖合同的，则不能简单认定为认购人违反诚信磋商的义务，而应当在考察双方协商的未决条款中是否包含有违背诚信原则和商业惯例的条款后作出认定。

3.2.2.开发商的诚信义务

在预约有效期内为认购人保留所认购的房屋，不得再另行售于他人。商品房认购书通常有约定开发商在预约有效期内，不得将所认购的房屋另售他人.这是一个典型的“排他性谈判”条款，即开发商明确允诺就特定的房屋只与认购人谈判、签订商品房预售合同，在预约有效期内避免与第三人进行相同的谈判。如果开发商因从第三人处获得较为优越的要约等原因而中止与认购人的谈判，则开发商应承担违反预约的责任。

不得背信食言，擅自涨价。商品房认购书中约定的价格是己决条款，对双方均具有约束力。在签订本约时，未经双方当事人同意，不得擅自变更。实践中经常有开发商背弃原约定房价，在签订商品房买卖合同时单方涨价。常见的情况大约有两种：第一种情况是，在商品房认购书中双方约定房屋的“暂定价”，开发商认为暂定价不具有法律约束力，在签订商品房预售(买卖)合同时其有权自由定价；第二种情况是，商品房认购书中双方对房屋价格已经明确约定，但开发商以全国房价上涨、情势变更为由擅自涨价。那么，开发商的这两个涨价理由能否成立呢?

首先，暂定价有没有法律约束力?

商品房认购书的价格条款约定为“暂定价”，这是开发商的惯用模式，用开发商的话来说“暂定价是不具有法律约束力的，所谓价格暂定，也就是价格没有定；既然没有定，当然就可以重新约定，也谈不上涨价之说”。那究竟有没有法律约束力?我国法律至今没有作出专门解释，我们可以按通常的理解来认识和处理。首先，我们要承认暂定价不是确定价，是可以变化的，它不具有确定的法律约束力。然而，“暂定”也不是毫无约束力，否则当初就没有约定的必要。依常理推之，它具有相对的法律约束力。就此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条。确认“暂定价”具有相对的法律约束力是有法律依据可循的。     

再者，房价上涨是属于情势变更，还是正常商业风险?

情势变更是指合同生效后至履行完毕前，发生了当事人不能预料，不可归责于当事人的情势，若继续按原合同履行，将产生显失公平的结果。因此可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。商业风险是指商业经营者在从事商业活动过程中，所应承担的正常可能损失。

二者的区别在于：商业风险通常是可以预见的，情势变更通常是不能预见的。商业风险是当事人能够自行承担的，通常在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内，由一方当事人承担并不会发生不公平的后果；而情势变更则由于当事人在缔约时无法预见，若仍然坚持严守契约，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获得超常利益，有悖于公平原则。从以上比较，我们不难看出，整体的房市价格上涨，不属所谓的“情势变更”的范畴，而是属于正常商业风险。因为商品房价格的正常涨落是开发商所能预见的；再则，其最终目的是为了赚取更高的利润。所以说，整个房市价格的上涨，不能成为开发商违背约定，单方涨价的正当理由，不能构成法律上的情势变更。

3.2.3 披露信息义务

开发商在谈判过程中应向认购人尽可能地披露与订立商品房买卖合同有关的全部信息，确保认购人不会因为未披露信息而受到损失。根据《商品房销售管理办法》规定，“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》”。“房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空问尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人”。同时，《城市商品房预售管理办法》第9条规定，“房地产开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。”因此在谈判过程中，开发商有义务向认购人提示有关法律文件，以及披露规划、设计变更等可能影响认购人签约决策的信息，否则即违反了预约中的诚信义务。

3.2.4  格式条款的说明提示义务

由于商品房认购书通常是开发商提供的。根据《合同法》规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请认购人注意免除或限制开发商责任的条款，并按照认购人的要求，对该条款予以说明。

4、完善我国商品房认购书的法律思考

 4.1 商品房认购书存在的合理性

商品房认购书作为商品房买卖正式交易的一种预约，在房地产市场使用多年。由于我国现行法律没有对商品房认购作出明确规定，对其的性质和效力还存在较大的争议。特别是在实际中由于房地产交易双方信息不对称，认购人因诸多原因定金被没收，或开发商任意抬高房价、任意撕毁商品房认购书导致的情况屡见不鲜。有人认为，商品房认购书很容易成为开发商精心策划的“陷阱”，未来的房地产市场应逐步取消商品房认购书。而我认为这种因噎废食、一味否定商品房认购书的观点失之片面。从前述商品房认购书的产生原因来看，商品房认购书有其存在的合理性，对于认购人亦有其有利的一面，在签订商品房认购书后，认购人对选定的房屋有优先购买的权利，而开发商承担保留该房屋的义务，在市场整体情况表现为卖方市场或楼盘特别热销时，开发商对认购人所负义务体现较明显。

4.2 建立和完善预约制度

如果要避免和防范商品房认购书的弊端，则应将其纳入法律调整的范围。如目前最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定已逐步解决开发商侵吞定金的问题。至于签订认购书时信息不对称的问题，可以通过强制信息披露的规定来解决。但解决商品房认购书纠纷最关键的是要建立完善我国预约制度，因为商品房认购书只是预约在商品房买卖交易中的具体表现形式。如果没有预约制度，对商品房认购书的法律规制则成为了无源之水。如果没有预约制度的立法，则对商品房认购书的法律规制则成为了无源之水。

预约在实践中颇为常见，因预约引起的纠纷普遍存在，但《合同法》等民事基本法律对此种合同的规范却是空白。鉴于市场交易的逐步发达，人们对交易意识、交易方式、交易机会和交易成本的意识也逐渐提高。民法应与时俱进，相应的进行完善，保护进步的交易理念。从各国民法改革的发展趋势看，承认契约法结构的开放性，促进交易和保护交易成为契约法的主题，法律应当保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。从某种意义上讲，预约的订立重在建立当事人之间的信用关系。

因此，建立和完善预约制度对于促进交易和保障交易安全都是十分必要的。更重要的是，在立法上明确承认预约的效力，可以完善契约法体系的内部结构。由于预约是一种合同，在我国建立预约制度，应当是在合同法的框架内建立。由于预约合同不是类型化交易形式，因而不宜作为典型合同规定在合同法分则中，而应将预约合同理解为与所有的典型合同相关的订约程序，除了因其特性而不能适用于预约合同的规定以外，应适用关于一般契约的规定。在合同法的完善中，应当增加预约的内容，并在体系上摆正预约的位置，将之放在合同法的总则部分进行规定。

关于违反预约的救济，一般不应以强制缔约为基本救济方式，但在“签订本约有必要，履行本约有可能的情况下”，守约方可以请求法院判决强制缔结本约，法院可以依合同法的有关规定和惯例补足未决条款，从而实现达成本约的目的。

参考文献

(一)专著类

[1]崔建远．合同法[M]．北京：法律出版社，2000．

[2]王利明，崔建远．合同法新论．总则[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．

[3]宋海萍，何志，毕献星，高圣平等．合同法总则判解研究与适用[M]．北京：人民

法院出版社，2001．

[4王利明．合同法研究(1)[M]．北京：中国人民大学出版社，2002．

[5]林诚二．民法理论与问题研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．

(二)论文类

[6]王崇能．论商品房认购书的法律意义[J]．福建工程学院学报，2003，(3)：84—87．

[7]谭蓉．浅析商品房销售中的认购二F；IN]．人民法院报．20##—8—6(3)．

[8]崔凯．商品房预售认购书的性质及效力[J]．律师世界，2002(10)：31—35．

[9]李伟．房地产认购书法律问题初探[J]．广西政法管理干部学院学报，2003(7)：

63—66．

[10]徐武．商品房预售合同与预售认购书的法律分析FJ]．福建广播电视大学学报，

2004(3)：8—14．

[11]唐正荣．商品房预售合同若干法律问题探析[J]．广西社会科学，2004(6)：77—78．

(三)报纸文章类：

[12]最高人民法院民一庭．商品房买卖合同司法解释问答[Z]．北京：法律出版社，2003．

[13]最高人民法院民一庭编著．最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法

解释的理解与适用[Z]，北京：人民法院出版社，2003．

致谢

首先，本文从论文选题的确定、写作、修改到最后定稿得到了我的指导老师余老师的悉心指导，提出了很多宝贵建议。这为我本次论文成功提供了不容忽视的帮助，帮助我更顺利得完成全文，在此我万分感谢。另外感谢学习和写作过程中各位同学的帮助，让我能够顺利的进行资料收集。

                                                            吴桓桓

20##年5月15日