房屋认购书的法律效力、定金罚则的适用及法律责任

文章来源： 发布时间：20xx年6月3日10:35 北京、广州、上海等城市商品房认购书示范文本的相继出台，标志着商品房认购制度已经十分普遍。但对于没有预售许可证的商品房认购书是否有效、商品房认购中如何适用定金罚则、开发商违反认购书的法律责任等问题仍然争议很大。笔者就这三个问题谈谈自己的想法，供大家讨论。

一、尚未取得商品房预售许可证时签订的商品房认购书仍然有效

通常认为，商品房认购书是以“诚信谈判直至签订商品房买卖合同”为标的的预约合同。《合同法》

第12条所列举的八大条款中，主体、标的和数量是不可以在将来由当事人或法院“依法拟制”的合同成立的“绝对必备条款”。商品房认购书通常具备上述三个条款，同时，只要没有违反法律、行政法规的其他内容，商品房认购书应当具有法律效力。

对于上述观点，社会各界已经基本达成共识，各地政府主动制定“商品房认购书示范文本”就是明证。但是，有些开发商在没有取得商品房预售许可证的情况下与买受人签订商品房认购书（下称认购书）是否具有法律效力？

一种观点认为，没有取得商品房预售许可证情况下签订的认购书是无效的，因为《城市房地产管理法》

第44条规定，预售人必须取得许可证后才可以预售商品房。另一种观点认为，签订认购书并不等于预售商品房，认购书不是商品房买卖合同。没有取得商品房预售许可证条件下签订认购书并没有违反法律或行政法规的强制性规定，因此是有效的。

笔者同意第二种意见。

首先，商品房认购书和商品房买卖合同虽然具有内在的“预约与本约”的联系，但“认购”不等于“预售”。商品房认购书以“谈判和签约的行为”为标的，以“固定交易机会”为目的；而商品房买卖合同以“商品房实物”为标的，以“达成交易”为目的。

其次，商品房认购书与商品房买卖合同本质不同，进而适用法律也就不同。“商品房预售许可”制度的许可内容仅针对商品房实物，不应当包括认购行为。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条也仅仅规定了未取得预售许可证时签订的“预售合同”无效。如果将此“许可内容”扩大解释，将违反契约自由的民法原则，阻碍经济的发展。

第三，今后，开发商若无法及时取得预售许可证，或在无预售许可情况下正式签约，应当由其承担商品房认购书可能被解除、支付违约金，或者商品房买卖合同被确认为无效的法律后果。预售制度不会因为“认购行为有效”而被规避或破坏。

二、商品房认购书中定金罚则的适用应以“违反诚信谈判义务”为违约判断标准

如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判，或者，开发商在约定的正式签约时间截止之前，擅自将房屋另售，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但如果在约定的正式签约时间，双方进行了签约谈判，但最终没有签订《商品房买卖合同》，开发商没收定金是否合法，争议颇多。关键是违约判断标准问题。

一种观点认为，商品房认购书以将来签订合同为标的，只要买受人最后不签商品房买卖合同，就不能收回定金，即“结果论”；另一种观点认为，商品房认购书只是对交易机会的固定，最终并不一定要签订商品房买卖合同。只要没有违反商品房认购书中已确认的房号、单价、总价、付款方式等条款，最终因其他条款不能协商一致，则双方互不承担违约责任，定金应当返还，即“前提论”。

笔者认为，上述“结果论”在实质上否认了买受人的谈判权，对买受人不公平，因此不可取。“前提论”导致买受人可以任何一个条款达不成一致意见为理由而拒绝签约，且不承担责任，这将使商品房认购书中的定金条款形同虚设，不利于交易安全。鉴于此，笔者认为，应当以“是否进行了诚信谈判”为标准，具体问题具体分析，即“过程论”。诚信谈判至少应当具有如下特征：

第一，按照约定的时间在指定的地点参加谈判；

第二，接受商品房认购书中已经确认的主要条款；

第三，接受符合公平原则的条款。比如，逾期付款和逾期交房的违约金选择同一比例；

第四，接受符合交易惯例的条款。比如，示范文本统一规定的条款；

第五，接受符合客观条件的条款。比如，本楼盘或本栋楼的统一交房时间，如果买受人非要提前交房，因此而达不成一致，应当认定为买受人违反诚信谈判义务。

三、商品房认购书中开发商违约将房屋另售除应双倍返还定金外，还要承担损害赔偿责任

在房价持续高的情况下，个别开发商为了追求高利润，宁愿双倍返还定金，而将房屋另售。买受人在要求双倍返还定金的同时，是否要求开发商赔偿房价差额损失？

第一种观点认为，定金和损害赔偿不能同时适用，买受人只能要求开发商双倍返还定金； 第二种观点认为，没有法律限制定金与损害赔偿同时适用，当然可以同时选择。

第三种观点认为，虽然可以同时适用，但定金应当在损害赔偿数额中扣减。

笔者同意第二种观点。

首先，《合同法》第116条规定，定金和违约金不能同时选择适用，但对于定金与损害赔偿却没有类似限制。

其次，定金属于担保条款，而损害赔偿属于违约责任。定金罚则具有惩罚性，与违约金具有类似之处（尽管法律规定违约金过高，当事人可申请调减，但并没有改变违约金的惩罚性），为了避免双重惩罚，合同法才规定了定金和违约金不可同时适用。但是，损害赔偿却不具有惩罚性，选择定金和损害赔偿不仅没有法律限制，而且符合立法精神。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第117条规定，“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定”。而《合同法》第97条明确规定，解除合同后当事人可以要求损害赔偿。据此，可以清晰地看出，定金和损害赔偿完全可以同时选择适用，并没有“定金应当在损害赔偿时扣除”的限制。

 

第二篇：定金罚则的适用条件

定金罚则的适用条件发表时间:20xx年09月29日 关键词:定金罚则 山东-菏泽 武合金954034008摘要 武合金毕业于中国政法大学专业。多年致力于房地产法、建筑法、民商法、劳动法、刑法等的研究与运用。发表法律论文多篇。擅长房地产、建筑、合同、土地、婚姻家庭、人身损害赔偿纠纷、劳动争议等案件的代理、刑事案件的代理与辩护及公司法务的处理。 山东菏泽武合金 手机54034008 131xxxxxxxx山东菏泽武合金 手机54034008[案情]李某某与某食品公司于20xx年10月12日签订买卖合同一份。约定李某某从某食品公司处购买方便面，因李某某所订产品为新包装，需要交纳10000元的保证金，在正常销售后返回该10000元。合同订立的当日，李某某将10000元现金交给某食品公司，某食品公司出具了“收纸箱定金10000元”的款项收入凭证。主合同履行完毕之后，某食品公司某食品公司未按合同约定将10000元现金返还给李某某。问题：第一，李某某交付的10000元现金性质是什么？是保证金还是定金？第二，如果是定金，应如何处理？是否适用定金罚则？[评析]本认为，李某某、某食品公司签订的买卖合同，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规之规定，为有效合同。合同订立后，李某某依约将10000元现金交给某食品公司，某食品公司为其出具了“收纸箱定金”的凭证，李某某对此未提出异议，应视为在实际履行中双方对合同中的保证金条款进行了变更，使10000元保证金具有了定金的性质,且变更内容不违反法律规定，亦应为有效。李某某按照合同约定，全面履行了自己的义务，其合法债权应予保护；某食品公司仅履行了收款发货的义务，但未按约定将10000元定金返还给李某某，构成了违约，应承担相应的民事责任。因违约行为致使合同主要目的落空，是适用定金罚则必须同时具备的要件。鉴于双方订立该合同的主要目的即买卖方便面已实现，因此，虽然定金条款有效，但不具备适用定金罚则的要件。据此，李某某要求某食品公司双倍返还定金的诉讼请求，理由不当，且有悖于法律规定；但其要求某食品公司返还定金10000元的主张，理由正当。故某食品公司应当返还李某某定金10000元。在审判实践中，如何正确理解《中华人民共和国担保法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对定金性质等内容的规定，正确认定定金合同的效力及定金罚则的适用条件，按照立法宗旨与立法本意实现其目的，是值得我们注意的问题。一、 定金合同的法律特征所谓定金，是指合同当

事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金属于以金钱担保的担保方式，也称之为金钱质。定金基于定金合同而产生，定金的性质是合同之债。所谓定金合同，是指依附于主合同，为担保债权实现而设定金钱权利义务关系的从合同。其法律特征是：（一）定金合同是从合同。订立定金合同的目的在于保证债权人债权的实现，因此，定金对债权人与债务人的债权债务关系就具有附属性，具体表现在定金的产生、变更与消灭，都依赖于主合同的产生、变更与消灭。定金合同不能离开主合同而独立存在。（二）定金合同是要式合同。定金合同必须以书面形式订立，口头约定无效。在实践中，一般有三种情况：一是单独订立书面合同；二是在主合同中订有定金条款。这两种情况均应认定定金成立。三是虽然不具备上述条件，但是有定金交付和收取的事实，只要有定金收据作为证明，此种也应当认定定金合同成立。（三）定金合同是实践性合同。定金合同是担保合同的一种，属于担保合同中的设质合同，设立的质权是以金钱为标的。《担保法》第90条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”这一规定表明，定金合同是一种实践性合同，与诺成性合同相比，实践性合同具有很显著的特点，其中，合同标的物是否交付，对于合同是否生效，如何认定合同的内容起着决定性作用，在生效的时间上与诺成性合同明显不同。二、 定金合同成立的特殊要件基于定金合同存在上述法律特征，定金合同的成立，除应具备当事人意思表示真实等合同成立的一般要件外，还应当具备以下特殊要件。（一）定金合同以主合同的有效成立为其成立的必要前提。主合同有效成立，才能够给定金合同的成立提供前提条件。主合同不成立，或者虽成立但欠缺生效要件而未能生效，尽管定金合同因双方当事人的要约、承诺而达成一致，但因主合同的不成立，定金合同也不能成立。（二）定金合同须以定金的交付为成立要件。如前所述，定金合同是实践性合同，应依定金的交付而产生定金法律关系。如果定金没有交付，即使订有定金合同或合同中存在定金条款，也不成立。（三）定金合同须以货币为标的且不能超过法定限额。以定金为担保的债权，应当以金钱为标的，即为请求支付价款或酬金的债权，因而决定了定金合同的标的只能是货币，且《担保法》第91条规定，定金的数额不得超过主合同标的

额的20%，超过的部分无效。三、 定金罚则的适用条件所谓定金罚则，就是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。由于违约定金是生活中最常见的定金形式，《担保法》及其司法解释对此作了专门规定，明确了违约定金罚则的适用条件。（一）必须有违约行为的存在。违约行为的存在，是适用定金罚则的前提。违约行为是指不按合同约定履行债务的行为，其表现形式是多种多样的，但这里所说的违约行为是指根本违约行为，即指致使合同目的落空的违约行为，包括不能履行、迟延履行及不完全履行等多种形态。（二）必须有合同目的落空的事实。合同目的落空即合同目的不能实现，是适用定金罚则的基本条件。这里的合同目的仅指主合同的直接目的和主要目的。（三）违约行为与合同目的落空之间有因果关系。违约行为或合同目的落空，并不必然导致定金罚则的适用，只有二者同时具备且存在因果关系时方可适用，即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定的“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例适用定金罚则”的内容，就是对违约定金罚则适用条件的具体规定。综上所述，本案中李某某所支付的10000元是定金，但不能适用定金罚则。理由如下：合同约定“因需方所订产品为新包装，需方需要交纳10000元的保证金，在需方正常销售后返回给需方”。该条中约定的是“保证金”，且未约定“定金”性质，因此，保证金条款成立。但是，在合同订立后履行前，李某某依约交款时，某食品公司为其出具了“收纸箱定金”的凭证，李某某对此未提出异议，应视为在实际履行中双方对合同的保证金条款进行了变更，使10000元保证金具有了定金的性质,且变更内容不违反法律规定，应为有效。因此，10000元现金的性质发生了改变，由保证金变更为定金。李某某按合同约定全面履行义务后，虽然某食品公司未将定金返还给李某某，构成了违约，但原、某食品公司双方订立该合同的主要目的即购销方便面已实现，因而失去了适用定金罚则的基本条件，因此，不能适用定金罚则，该定金不应双倍返还。故某食品公司只返还所得的10000元定金即可。山东菏泽武

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