婚姻忠诚协议的法律效力分析(二)

婚姻忠诚协议的效力分析(下)

四、婚姻忠诚协议效力的审查判断

笔者在上面已经以英美判例法系契约对价理论探讨了夫妻忠诚协议的有效性,但是这种有效性是从整体上来论证的,并不代表各种打着夫妻忠诚协议的旗号签订的所谓忠诚协议的所有内容均有效。法院也在对大量的夫妻忠诚协议的判决中表明了总体的支持态度:一是在判决中完全支持协议中违约金或损害赔偿金数额;二是在判决中仅部分支持协议中违约金或损害赔偿金数额,将其数额加以减少;三是在判决中支持协议中违约金或损害赔偿金数额的同时,对忠诚协议所涉及的限制人身自由、剥夺法律规定权利的约定条款认定为无效;四是也有少数法院对夫妻忠诚协议一律认定为无效的判决,其理由不外乎是当事人自己无权就精神损害赔偿数额进行约定,忠诚协议属于道德领域的范畴,不适用法律的强制力。《婚姻法》第四十六条也规定了只有“(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的”四种严重危害家庭婚姻关系的情形导致离婚的,无过错方才有权请求损害赔偿,而一方与配偶外第三人发生性关系不属此类情况,因此不能主张侵权损害赔偿的诉求。笔者在总结理论界、实务界成果的基础上,概括出以下内容供实务界在审查判断夫妻忠诚协议的效力时参考。

(一)、从签订忠诚协议的内容审查判断其效力:

1、限制一方基本人权和人格权,如离婚自由权、人身自由权、隐私权、通信自由权及其以暴力作为对另一方惩罚的等相关条款无效。

2、侵犯其他人的权益的,如侵犯第三者的合法权益如隐私权的相关条款无效。

3、剥夺一方对孩子的抚养权、探望权的条款无效。抚养权、探望权是父母的权利也是义务,不能将剥夺抚养权、探望权作为对过错方的惩罚。

4、忠诚协议中约定违约金或赔偿金数额不能影响一方的基本生活,不能影响其履行赡养、抚养义务。

5、忠诚协议中约定的违约金或赔偿金数额不能影响其对第三人的还债义务。

6、忠诚协议中约定的违约金或赔偿金数额要符合家庭经济的实际情况,明显畸高的部分法院不能认可。

7、在忠诚协议中违背公序良俗或明显违背社会常理的约定条款无效。如在协议中约定赔偿青春损失费

(二)、从签订夫妻忠诚协议过程是否为双方的真实意思表示审查判断其效力:

1、在一方以暴力、胁迫、利诱等手段的情况下与另一方签订的忠诚协议无效。例如:一方在“抓奸现场”拿出事先准备好的忠诚协议,要出轨方立刻签字,应认定是在“胁迫”状态下所签定,不具有法律效力。

2、一方利用另一方在醉酒、缺乏明确清醒的意识等情况下签定的忠诚协议,应认定为不是一方的真实意思表示,属于无效。

另外,实践中,在不离婚的情况下,一方要求另一方按忠诚协议履行赔偿义务,履行后,另一方不服起诉到法院的,法院应认定自行履行忠诚协议的行为无效。因为忠诚协议为附延缓条件的民事协议,在诉诸法院离婚之前忠诚协议的内容并不生效。

五、婚姻忠诚协议的可诉性

一条民事法律规定要是欠缺法律上的可诉性,其规定就会被认定为可有可无的没有多大意义的条款,还不如不规定。忠诚协议是否具有可诉性,关键在于忠诚协议方是否违反了法律的规定,是否为人民法院的受案范围。反对忠诚协议具有可诉性的人认为,《婚姻法》第四十二条已经将严重违反夫妻忠实义务的行为规定为侵权损害赔偿范围,而像夫妻之间婚外情行为不属于该条所指的严重情况,忠诚协议中约定的损害赔偿实质上就是精神损害赔偿,

该赔偿只能由法律加以规定,因此不同意婚姻忠诚协议具有法律上可诉性,法院不能立案受理。对此,笔者的看法是:

(一)、夫妻忠诚协议具有可诉性。一方以另一方违反忠诚协议为诉由,起诉到人民法院,要求另一方支付违约金或赔偿损失的,人民法院应该立案。判断能否起诉的根据应该是程序法《民事诉讼法》第一百零八条关于起诉和受理的规定及其案件是否属于人民法院受理的范围。《民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”符合上述四个条件的,法院就应该受理,给予立案。至于案件是否“属于人民法院受理民事诉讼的范围”的规定,我的理解是,只要法律没有明确的禁止性规定与人民法院没有明确的不准立案受理的规定,应都是法院立案受理的范围。法院受理后,在审理中查明忠诚协议条款的有效性,从而判决原告胜诉或是败诉。

(二)、一方以另一方违反《婚姻法》第四十六条(一)、(二)项禁止重婚或禁止有配偶者与他人同居的规定起诉,要求违反忠诚协议的另一方赔偿约定的违约金或者精神损失费的,法院不应受理,若受理应判决驳回起诉。《婚姻法》第四十六条(一)、(二)项的规定是夫妻一方严重违反忠实义务导致离婚的,无过错方才能请求损害赔偿,夫妻忠诚协议中的一方如果只是与他人发生婚外情(婚外性行为)并未达到严重程度,不适用于《婚姻法》第四十六条(一)、(二)项规定的严重情形,如起诉,不应受理,法院受理的,原告应承担败诉的责任。

(三)、违反忠诚协议的一方行为属于《婚姻法》第四十六条(一)、(二)项规定的严重行为,当事人起诉时,可以选择以违反忠诚协议的诉由起诉,也可选择以一方违反《婚姻法》第四十六条要求精神损害赔偿为诉由起诉,但是两者的诉讼结果有天壤之别,云泥之差。当一方选择适用《婚姻法》第四十六条作为起诉的理由时,法院在查明事实,确认起诉方无过错,只能判决给予法定的精神损害赔偿数额,目前我国最高不超过100000元,不能以忠诚协议中约定的数额作为赔偿金额。因为《婚姻法》第四十六条规定的是法定侵权损害赔偿的情形,不适用忠诚协议当事人自治的约定数额。由于目前我国各地经济社会发展水平不同,各省法院规定赔偿精神损害的数额在3000元---100000元之间。如果在忠诚协议中约定的违约金或损害赔偿金超过此数额,对于无过错的起诉方来说,应是损失。但是如果一方以违反忠诚协议为由起诉要求按照协议中约定的数额支付违约金或赔偿损失的,人民法院在审查协议条款的效力后应予支持。

六、婚姻忠诚协议的社会学与经济学简要分析

婚姻忠诚协议的效力问题到底需不需要在立法或司法解释中加以规范,目前争议颇多。认为忠诚协议有效的人,主张应在立法或司法解释中加以规范。他们认为:在婚姻中通过签订忠诚协议相互约束对方以求维护家庭稳定的人愈来愈多,同时起诉到法院要求违反忠诚协议的一方按照忠诚协议的约定赔偿损失或支付违约金的人也有增加的趋势,立法或司法解释没有规定,但在司法实践中不可能回避忠诚协议的问题。认为忠诚协议无效的人,大多不主张通过立法或者司法解释的方式规范忠诚协议。他们认为:婚姻忠诚协议一旦在立法或司法解释中规定,在社会上就会引起混乱,人们会不自觉地认为法律在提倡夫妻间签订忠诚协议,实践中不少忠诚协议演变成了一方变相向另一方索要财产的依据;此外,忠诚协议也有可能沦为夫妻别有用心的一方有意勒索另一方钱财的根据。另有人主张:对于忠诚协议暂不立法加以规范,而是任由司法实践判定,等社会逐步形成共识后再加以规定,时间会逐步消除人们之间的不同分歧,逐步显现正确意见的价值,此种观点被称为“默认派”。以上观点都有道理,但缺乏有力的理论性阐述。笔者现尝试从法律社会学与法律经济学的角度加以简要分析。

法律社会学认为,法律决不是一个孤立的现象。从宏观上看,社会条件、社会结构、政治结构、社会习俗及其社会心理等都会对法律制度产生影响;从微观上看,法律的实施实质上是社会博弈,一项法律制定出来后,必然会引起人们的行为选择,人们不可能完全的毫无反应的依法律而为,“法律必须被信仰”人们才遵守。婚姻忠诚协议是在我国社会经济从短缺性、单一型向丰富型、剩余型经济发展转型时期出现的新的约束婚姻家庭,保持婚姻家庭稳定的一种形式。目前在婚姻中签订这类协议的主要是在家庭财富中比较富裕的个体经营者、私营企业家及极少数中产阶级以上人群中。从司法实践及其媒体报道的案例来看,这类案例的发生还不到十年时间,总共也就不到百起审判实践案例,与每年庞大的各类婚姻家庭案件相比确属九牛一毛,通过签订婚姻忠诚协议来捍卫家庭的稳定,还没有成为大多数人的行为选择,更没有成为某个阶层、一类人群的行为博弈模式,对社会的影响尚小。法律总是落后于人们的行为的,当某种行为还只是极少数人的选择时,匆忙立法,反而不好,因此还不值得上升为法律来加以规范。

法律经济学从成本、收益、效率的角度来研究分析立法及其法律的效果等问题,同时用经济学中锤炼过的“权利”概念,对法律现象、行为进行经济分析。法律经济学认为,一项权利,代表一种受到社会认可和维护的、对资源的用途作选择的能力。这是说,一个人的某项权利,是依靠社会其他成员的主动赞同和维护,才得以实现的。不存在天然的、先验的、固定的权利。法律经济学要做的,是观察权利界定演变的现象,分析其中的规律。一些在今天被认为理所当然、乃至被冠以“天赋”的权利,如不受奴役的权利和人身自由权,曾经在不同的社会长期得不到众人的维护,而与此同时,一些曾经被视为理所当然的权利,如男人三妻四妾和家长体罚未成年子女的自由,在今天不是被正式剥夺,就是遭到严厉抨击。法律是在变化的,而如果缺乏植根于每个公民内心的法律观念的主动表达,权利就只会流于个人单方面的愿望或空谈,而非真正免受他人肆意侵害的自由。②

如果婚姻忠诚协议通过立法或司法解释确认为有效,那通过签订忠诚协议来维护婚姻中的性道德就是一项权利,人们就会争相效仿。但现在的问题是,签订忠诚协议还只是极少数人的行为,对于该种行为的法律效力在理论界、实务界仍存在相当的争议,特别是不少人士对在立法或司法解释中承认其效力后的后果难以预料。但问题是,如果在现实中愈来愈多的人通过签订忠诚协议来维护家庭稳定和夫妻性道德行为的纯洁性,并得到争相效仿和自觉维护,那在立法中就必须直接加以规定了,这是一个问题的两个方面。

总之,立法和执法都是一项需要庞大成本的活动,必须考虑收益或效率问题。当签订忠诚协议还只是极少数人的婚姻维护行为时,匆忙立法既不经济也无必要。况且关于婚姻忠诚协议在审判实践中的法律适用问题,目前的《婚姻法》、《民法通则》等民事法律完全可以解决,尽管争议较多,但已经逐渐取得了共识。因此对婚姻忠诚协议暂不在立法或司法解释中加以规定也许更为恰当。

注释:

①参见隋彭生 《夫妻忠诚协议分析--以法律关系为重心》 《法学杂志》20xx年02期 ②薛兆丰《中国的法律经济学现象》FT中文网

 

第二篇:论婚姻忠诚协议的效力

论婚姻忠诚协议的效力

近年来,婚姻关系存续的基础越来越不稳定,离婚率不断攀升,婚姻的稳定性受到冲击。在令人堪忧的社会婚姻现状下,很多人在追求幸福婚姻的同时,也不忘为其婚姻加上一把保险的枷锁,即通过签订婚姻忠诚协议来保证婚姻的忠诚性。但婚姻忠诚协议在适用中却引发了越来越多的纠纷,其效力的认定也在学界引起了极大的争议。因此,本文将首先阐述什么是婚姻忠诚协议,再从其性质、所涉及的法律关系以及理论界的纷争出发,进一步讨论婚姻忠诚协议的效力问题,以对婚姻忠诚协议的效力进行界定,促进婚姻的和谐与社会的稳定。

一、婚姻忠诚协议概述

(一)婚姻忠诚协议的产生背景

近年来,离婚率不断攀升,居高不下的离婚率极大地冲击了传统的婚姻价值观点。离婚原因大多集中于婚外情、家庭暴力、性格不合等等,但就法院具体处理的离婚案件来说,因婚外情离婚的案件高达70%以上。泛滥的婚外性行为不仅扭曲了人们的婚姻观念,也带来了一系列严重的社会问题。为了给自己的婚后生活加以保障,给夫妻间的忠诚加上一份责任,于是各种各样的婚姻忠诚协议营运而生,使得夫妻双方以责任的代价促使其去遵守“忠诚协议”,达到防患于未然的效果。

(二)婚姻忠诚协议的概念

婚姻忠诚协议,是指男女双当在婚前或婚后,经过平等协商,约定婚姻存续期间若一方违反约定的夫妻忠诚义务,则应承担以赔偿金钱或丧失某些财产权利为主要形式的民事责任协议。其核心内容为在夫妻关系存续期间,若一方违反协议出现背叛另一方的婚外性行为,即应赔偿对方一定数额的精神损失。

(三)婚姻忠诚协议的类型

以协议缔结的时间来划分,可以分为婚前夫妻忠诚协议及婚姻关系存续期间协议。

以协议缔结的内容来划分,可以分为1、离婚型协议,即双方约定必须维持婚姻关系, 否则赔偿另一方损失,但是这是违反婚姻自由原则的,应当无效无效;2、婚外性行为协议,即有婚外性行为的给予赔偿;3、外遇型协议,即有外遇者给予赔偿;4、空床费协议,这是近年来比较热点的话题, 即一方夜不归宿,

就要给予赔偿,但这我国司法实践中一般不给予承认。

以违反协议的后果来分,可以分为1、人身伤害型,如“对一方不忠的,就剁掉一根手指”等;2、剥夺权力型,如“对一方不忠的,离婚后不得探望孩子”等;3、金钱赔偿型,如“对一方不忠的,就赔偿另一方一定数额的金钱或财务”等。第一类与第二类由于内容违法,因此不发生法律效力。而第三类则是现实生活中最普遍的婚姻忠诚协议。

二、婚姻忠诚协议的性质以及所涉及的法律关系

对于婚姻忠诚协议效力的争论,其实源自于对于婚姻忠诚协议性质的理解不同。对于婚姻忠诚协议的性质的界定,主要有三种看法:

(一)婚姻忠诚协议是有关人身关系的协议

有一些学者主张“婚姻忠诚协议”是有关人身关系的协议,其是用合同的形式来约定身份关系。因为它符合《合同法》中关于合同成立和生效的所有要件。

但是,我国《合同法》第二条第2款规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议;婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”而婚姻忠诚协议显然是有关婚姻身份关系的协议,因此不能以合同关系对待处理。

(二)婚姻忠诚协议是有关财产关系的协议

也有一些学者主张“婚姻忠诚协议”是有关财产关系的协议。从“婚姻忠诚 协议”违约责任的约定看,其实际上是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定,当所附条件成就时,协议才能生效。所谓“延缓条件”也称为停止条件,就是我国《合同法》所谓的“生效条件”。

但是,该观点忽视了婚姻忠诚协议身份性的一面,即夫妻身份关系才是婚姻忠诚协议的基础法律关系。

(三)婚姻忠诚协议是有关身份关系和财产关系的协议

大多学者认为婚姻忠诚协议是以夫妻相互忠实为核心义务的有关人身关系 和财产关系。

因为就协议内容而言,其包括人身关系和财产关系。人身关系以不作为的身份行为为标的,而财产关系以财产给付为标的。且财产关系是以延缓条件为财产给付的法律关系。而附延缓条件的财产给付是指只有当一方违反忠诚义务约定

时,另一方才有权要求违约方支付违约金或损害赔偿金,而当双方都信守约定时,一方则无法要求另一方给付财产。夫妻关系这一人身关系是婚姻忠诚协议存在的基础,而财产给付则是一方违反忠诚协议的结果,因此婚姻忠诚协议是身份法律关系和违约财产给付关系的结合。

三、理论界关于婚姻忠诚协议效力的纷争

对于婚姻忠诚协议的效力,司法界及学理界均有两种不同的观点:

(一)有效论

主张婚姻忠诚协议有效的观点主要有以下几个理由:

1、婚姻忠诚协议具有法律依据。

我国婚姻法第四条明确规定:夫妻应当互相忠实,互相尊重。从法理上看,婚姻忠诚协议是夫妻双方对损害赔偿的约定,符合婚姻法的基本要求。婚姻忠诚协议能够通过约定,实现在婚姻过程中的自我保护,以及减少家庭中存在的不和谐因素。其次,婚姻忠诚协议的约定是对婚姻法中抽象的夫妻忠诚责任的具体化,与婚姻法的基本精神和基本原则相吻合,给付的财产具有违约赔偿性质,因此这种协议应当受到法律的保护。

其次,私法上强调意思自治,注重意思自治的自主性、合法性和正当性,遵循法无禁止即自由。因此,依法成立的婚姻忠诚协议能够产生预期的法律效力。

2、婚姻忠诚协议是一种契约性质。

婚姻忠诚协议对于维护婚姻关系的稳定性也起到了积极作用。我国的婚姻在一定意义上属于契约婚姻。因此,在一方背叛对方之前,就得考虑到违约所要付出的成本。在未指定婚姻忠诚协议之前,双方只是被道德约束,而道德的成本是无法计算以及不确定的。但是当夫妻双方一旦签订协议,这种成本就成显性了,其可以根据约定来计算衡量,对双方也起到了约束的作用。

3、婚姻忠诚协议是对于夫妻财产关系的约定。

《婚姻法》第19条规定:“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产所做的书面约定具有法律约束力。”而婚姻忠诚协议大多是对于夫妻财产关系的约定。因此,订立婚姻忠诚协议是符合法律规定的,是具有法律效力的。

4、婚姻忠诚协议是婚姻伦理的反映

由上文婚姻忠诚协议的产生背景可以看出,婚姻忠诚协议是社会生活的反

映,基于婚外情现象的大量出现,对于婚姻中的当事人而言,确保婚姻的稳定和夫妻的忠实,已经成为建立、发展和维护婚姻关系的首要追求。因此,婚姻忠诚协议是源于社会生活,服务于社会生活,规范于社会生活的,也是婚姻伦理的正确反映。

首先,婚姻伦理观是斥拒婚外恋的。由于婚外恋侵犯了配偶的权利,侵犯了社会的利用

此外,还有人认为婚姻忠诚协议在现实生活中有利于促进夫妻之间互相忠诚,有利于减少司法审判中的争议,推进司法工作更好地开展。

(二)无效论

主张婚姻忠诚协议无效的观点主要有以下几个理由:

1、婚姻忠诚协议内容违反法律规定。

2、夫妻相互忠实属于道德调整的范畴,不具有法律的强制性。

3、婚姻忠诚协议中的赔偿本质是损害赔偿,只能由法律作出明确规定,不能约定。

4、婚姻忠诚协议无法用《合同法》来调整。

5、婚姻忠诚协议不在《婚姻法》规定的四种赔偿范围之内。

四、婚姻忠诚协议的效力认定

(一)支持有效论

(二)婚姻忠诚协议有效的条件

五、对于完善婚姻忠诚协议的立法畅想

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