【问题提示】

解除劳动合同经济补偿金应该怎样算？

【案情】

陆大伟系一家电子科技有限公司的技术部经理，其于20xx年2月开始在公司工作，双方签订了3年的劳动合同，每月基本工资5000元，市内交通补贴500元、国家各类补贴计200元、职务津贴300元、服务费800元。陆大伟每月应得工资计6800元，扣除个人缴纳的社会保险费、公积金、税收，实际每月所得5000余元。此外，作为公司员工陆大伟还可以享受下面的津贴和福利：公司每年在12月和6月各发放的津贴1000元；技术部经理可享受季度奖金。陆大伟可享受的手机通讯费补贴每月800元。公司还每月向他支付住房补贴1000元，由其自行在外借房住宿。20xx年8月，陆大伟向公司提出应引进最新的技术设备以提高公司产品的市场竞争力。不料总经理认为陆大伟在公司面临困难时不但不努力工作，不带领技术部门攻克技术难题，却给自己找借口，当即要求人事部与陆大伟解除劳动合同。20xx年9月11日，人事部向陆大伟发出了解除劳动合同的通知书，并称愿依法支付解除合同的经济补偿金。人事部坚持只有写进劳动合同的工资和津贴才作为补偿金的计算基数；而陆大伟认为提成奖金、所有的津贴、住房补贴都是自己的收入来源，而且经济补偿金是应发工资的合计，而不应扣除税收和自己承担的社会保险费、公积金，双方各持己见终未达成一致意见。20xx年1月15日，陆大伟向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司按国家规定支付解除合同的经济补偿金。

劳动争议仲裁委员会经审理，计算了陆大伟在解除合同前12个月中的全部工资性收入，包括每月固定收入（工资及各类补贴、津贴）5411.8元、提成奖金合计67,399.7元（已扣税）、防寒和高温津贴2000元，故月平均工资性收入应当为11,195.11元。经仲裁委员会调解，公司实际向陆大伟支付了11,200元。

【案例分析】

用人单位在劳动合同到期之前提出解除合同的，应当依照国家有关规定向劳动者支付经济补偿。对于经济补偿金的计算问题，主要有如下几个方面需注意：

（1）经济补偿金的计算年限。按照现有的法律规定在用人单位提出解除劳动合同的情况下，用人单位应当根据劳动者在本单位规定的工作年限，每满一年支付一个月的经济补偿金。本案中，电子科技有限公司应发给陆大伟相当于一个月工资的经济补偿金。

（2）经济补偿金的计算标准。我国法律规定劳动者的月平均工资指企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的平均工资。

（3）月平均工资包括些什么内容？哪些是工资的范畴，哪些不是？我们讲“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

根据上述规定，工资性收人应当包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等，但不应包括住房补贴和手机通讯费。因为住房补贴是公司提供给员工的福利而不是其应得的工资性收人，而手机通讯费未以津贴的形式发放给职工，而是按规定予以报销的，这说明单位没有将它列人工资支付总额。同时，经济补偿金应当以职工实际工资性收入为计算标准，而不应以应发工资为准，即实际工资性收人是扣除社会保险金、公积金、税收之后的所得。陆大伟要求以应发工资计算，并且住房补贴、手机通讯费报销款均应计算在内，是没有法律依据的。

【律师提示】

（1）对经济补偿金的计算基数的范围问题，应当严格依据法律规定区分清楚，辨别清哪些是属于工资性收人范围的项目，哪些是应当剔除的项目，在此基础上得出的项目才具有合法性、合理性。（2）计算经济补偿金的工资标准是企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的平均工资。需要说明的是，这里工资的计算基础是在企业正常生产情况下劳动者获得的报酬，而不是指劳动者正常工作的情况下获得的劳动报酬。故实际上计算所得出的劳动者月平均工资有可能是低于其正常月工资的。

【法律依据】

《劳动合同法》第47条

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第5,11条

《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第53条

 

第二篇：解除劳动合同经济补偿金数额可否协商

解除劳动合同经济补偿金数额可否协商

一、案情简介：

郭某系某物业管理公司的职工，于20xx年8月进入该公司，月薪1200元，任某项目中控员。后该项目被撤销，公司将其调至本市另外地区工作，郭某以地方太远为由拒到任，20xx年12月31日双方协商达成协议，约定：1、双方协商自即日起解除劳动合同；2、双方对解除均无过错；3、公司补偿郭某200元至500元。双方于当日办理了解除劳动合同手续，郭某领取了补偿金500元。 20xx年2月27日，郭某诉至仲裁委，要求公司：按照其工资标准支付解除劳动合同的经济补偿金2400元。

二、 裁决结果：

不支持郭某的申诉请求。

三、评析意见：

双方是否可以协商变更支付经济补偿的数额，长期以来一直存有争议。究其原因是因为《劳动法》第二十八条规定：用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。而“应当”在法律上的理解就是必须，它属于法律的强制性规定，就必须不折不扣地执行。但是关于法律、行政法规强制性规定对劳动合同效力的绝对影响作用，本人有不同看法。协商解除劳动合同的协议应当属于劳动合同的附件，是劳动合同的组成部分。在审理劳动合同纠纷案件对劳动合同所违反的法律、行政法规强制性规定进行适用时应综合考虑，以避免对强制性规定的机械适用或滥用。 强制性规定是为了维护国家的法律秩序而制定，当劳动合同不违反国家利益、社会公共利益的强制性规定时，应当认定有效。只有当违反强制性规定足以导致法的秩序价值受到重大破坏时（如法律的公信力或者社会公序良俗遭受破坏），才能考虑依据法律、行政法规的强制性规定对劳动合同宣告无效。

如果解除劳动合同的经济补偿金只能依据《劳动法》第二十八条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定执行，不得由当事人协商的话，那么如果协议是用人单位给付给劳动者的经济补偿金高于规定，是不是也属于无效？总不能在法律的强制性规定上采取机会主义的方法，高于规定的可以违反，低于的就不可以违反，试问这样的执法又有何法律依据？

其次，就是劳动者是否受到胁迫或者强力要求的问题。在履行劳动合同的过程中，用人单位和劳动者的确存在着管理和被管理的人身依附关系，但是这种人身关系在双方协商解除劳动关系时已经大大弱化甚至是不存在的，劳动者完全可以拒绝签订对其不利的协议，通过法律途径解决，本案的劳动者到仲裁委员会来申诉就是最好的说明。

再次，关于劳动者对法律的了解问题。不应该认为劳动者或某一群体的素质就低，他们对法律的了解就一定是肤浅的，劳动者中学习法律的人大有人在。另外法律是公开的，作为公民有义务学习法律，如果由于其个人不学习法律而对其网开一面的话，那么岂不是鼓励大家不学法，做法盲么？再者闻道有先后，术业有专攻，用人单位的领导者怎么就一定比劳动者更了解法律？

综上所述，协商解除劳动合同后，当事人双方可以就经济补偿金的问题进行协商，只要不存在着欺诈和胁迫的行为，应当认定协商的结果有效。

北京市劳动争议仲裁委员会 柴黎平

对“解除劳动关系经济补偿金可否协商”评析意见

北京市第一中级人民法院民一庭 黄彩相

《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，用人单位依据该法第二十四条即“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”之规定解除双方劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部１９９４年１２月３日发布）第五条明确规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。从上述规定可以看出，处理本案需要明确以下几个问题：

首先，该案中的物业管理公司是否应当给付郭某解除劳动关系的经济补偿金。 劳动合同双方对劳动合同的主要内容进行变更的应当协商一致，但从本案来看，物业管理公司对郭某的工作地点进行调整，但郭某不同意且拒不到任，最终双方协商签订协议解除劳动关系，且双方在协议中约定了经济补偿事宜，上述事实可以认定物业管理公司与郭某协商一致由其解除双方的劳动合同，按照劳动法及其上述规定，物业管理公司应当给付郭某一定数额的经济补偿金。

其次，物业管理公司与郭某是否可就解除劳动关系的经济补偿金进行协议约定。

对此问题的回答需要我们对我国现行劳动法规范体系中的解除劳动关系经济补偿金的性质进行恰当的定位。我国《劳动法》第28条规定：用人单位依据本法

第24条、第26条、第27条规定解除劳动合同的，应当依照国家规定给予经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第15条规定了劳动者“被迫”辞职时用人单位应支付经济补偿金的五种情形。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（以下简称《办法》）

第5条至第9条对经济补偿金的具体适用情形及给付标准做了与《劳动法》第24条至27条相对应的规定。北京、广东、重庆、湖南等省市的地方政府规章对经济补偿制度的适用情形也作了相应的规定，也有地方政府规章对此有所补充。 从上述规定我们可以得出如下结论：非因劳动者过失而导致劳动关系被用人单位解除的，用人单位均应支付相应的经济补偿金；若劳动者因过失（即存在违法、违纪或不符合录用条件的情形）而被用人单位辞退或者自动辞职的，用人单位无支付经济补偿金的义务。

对经济补偿金的性质在理论界及实务界也曾引起较大的争议，主要观点有：有的认为经济补偿金是用人单位因劳动合同终止所负的经济补偿义务，包括劳动贡献积累补偿、失业补偿和其他特殊补偿，这种补偿是对劳动者未来生活的一种保障，使劳动者在失去工作后生活不至于发生困难。理由是用人单位解除劳动合同的，除了是由于劳动者的过错造成的以外，不论用人单位是否有过错，其均需支付经济补偿金，而且劳动者因用人单位的过错而迫使解除劳动合同的，用人单位也需要支付经济补偿金。 该观点主要是从现行经济补偿金制度中规定的适用情形以及给付标准推理而得，其分析具有一定的制度基础，但该观点缺乏从“应

然”的角度来明确经济补偿金的性质。有的认为经济补偿金的法律性质应当是对劳动者期待利益丧失的补偿，即由于用人单位在合同期限未满时解除合同，致使劳动者丧失预期合同收益而对劳动者的补偿。 ；还有观点认为经济补偿金是在用人单位依法行使解除权的过程中由劳动立法课以用人单位的强制性义务，可看作是用人单位对先前转嫁给劳动者经营风险的公平责任分摊，而不是对所有承担就业风险的劳动者的补偿。 台湾学者黄越钦则认为经济补偿金具有有双重性质，在不可归责于劳动双方当事人的事由而解除劳动关系时是为保护照顾劳动者的“离职补贴”，具有一定的伦理功能。在因可归责于用人单位的事由而劳动者被迫辞职时，其性质具有民事违约制裁的意义，但并不排除劳动者对另有损害部分请求赔偿的权利。 上述观点从不同的角度来定位经济补偿金的性质，有的从现行经济补偿制度规范即“实然”的角度来解释，也有的是从经济补偿制度应然的状态来架构，但经济补偿金的性质定位已不是一个单纯的法律价值判断问题，其定位必然会受到社会需要因素的影响。

定位经济补偿金的性质应当综合考虑以下两对因素：一是保障劳动者的职业稳定需要与用人单位分散经营风险的需要；二是社会负担与用人单位负担。前者主要用以确定用人单位可据以解除劳动关系的情形，尤其是需要以承担给付经济补偿金为代价来解除劳动关系的情形，后者主要用以分配为缓解因劳动关系解除而给社会发展所带来的某种“震动”压力所需的“成本”。其一，劳动者职业的稳定与用人单位经营的稳定都是社会稳定发展的重要前提条件，但这两者的稳定在现实中往往难以都使其保持一种均衡状态，有时必然要以牺牲此种稳定来维护彼种稳定，但为了平衡两者利益的需要，应当确定得到稳定的一方付出一定的代价来弥补对方。因此，在用人单位发生因分散经营风险而需要通过调整原有劳动关系的情形时，确认其在此时有权将部分劳动者予以辞退或者与劳动者协商解除劳动关系，但需要给付该劳动者一定的经济补偿金作为代价，从而将因此给社会发展所带来的外部成本得以内部化，减轻社会的负担压力。其二，不管劳动者因何种原因被用人单位解聘或者被迫辞职都将导致其劳动关系解除后的一定期限内处于不稳定状态，要修复这种不稳定的状态必然需要一定的成本，虽然该种成本在一定条件下可以确定由用人单位来负担。可以说，经济补偿金实际上是一种对不同利益需求进行平衡的产物，是用人单位因其正当分散经营风险而给社会带来外部成本后所需要承担的一种社会性“代价”，且根据用人单位行为的外部性的程度不同来确定该代价的大小。其目的在于试图通过支付劳动者一定的经济补偿以保障其被解除后生活需要，进而预先缓解因劳动者被解除劳动关系后对社会稳定所可能造成的压力。从这个角度上将，解除劳动关系的经济补偿金是用人单位在一定情况下应当履行的“强制性义务”，因此用人单位不得以任何方式在解除劳动关系前事先约定劳动者对该经济补偿金有所放弃或者与劳动者应承担的违约金、赔偿金相抵销的条款，但这并不限制双方在劳动关系解除时所作的上述约定或者解除后所作的放弃，也不限制双方事先约定高于法定标准的经济补偿金。

最后，本案中，郭某对协议中就补偿数额的约定是否可以反悔并要求物业管理公司支付差额。

根据郭某在该物业管理公司工作的年限及月工资数额，若没有约定的情况下，物业管理公司应当给付郭某2400元的经济补偿金。但此案的特殊性在于系由双方协商解除劳动关系，且双方就经济补偿数额进行了约定，该约定可以认定是郭某在劳动关系被解除后放弃部分经济补偿的权利。理由是：从本案劳动关系的解除原因及过程来看，物业管理公司并未“强制”郭某接受低于规定数额的经济

补偿金，而作为劳动者的郭某应当明知我国劳动法及其相关规定对解除劳动关系经济补偿金的给付条件与数额所作的规定，也就是说郭某在双方协商解除劳动关系时对自己可能取得的权利范围，但郭某还是认同了协议约定的200－500元补偿数额，且在当日领取了经济补偿金500元。从此可以看出，双方上述协议体现了双方的意思自治，该意思自治的结果应当得到法律的尊重，事后无正当理由反悔的，不应得到支持。

综上，此案应驳回郭某的申诉请求。

应坚持依法办案的原则

——对“解除劳动合同经济补偿金数额可否协商”案的评析意见

宣武区仲裁委 钱炼

如若我作为本案的仲裁员，其审理结果与案例相同，但所依据的事实理由不完全一致。首先，作为仲裁员，在审理案件中，依法裁量是第一位的，就本案双方协商一致解除劳动合同的过程而言，总是有一方首先提出，就法理上讲“要约与承诺”是形成协商的全貌，因此，总是有一方先提出要约来征求对方的同意，如另一方表示同意即对此作出承诺，为双方协商达成一致，若另一方表示否认，则属双方协商未果。同时依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》

第五条的规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，应支付劳动者经济补偿金，由此看出，部颁规章中对协商一致的情形是有所划分的，这样对处理此案就有了法律的依据。通过审理，区分首先提出解除劳动合同的一方，就案情介绍看，是劳动者认为上班的地点发生变化后距家太远而拒绝到任，在此基础上，双方协商解除劳动合同是劳动者先提出的，按照上述规定，用人单位依法是无需支付劳动者经济补偿金的，如果双方经协商，用人单位同意支付 500 元，是其自愿行为，可以从其双方约定并据此确认协议书有效。因此，对解除劳动合同经济补偿数额可否协商的研讨问题，本人认为不可一概而论，如若认为均可协商，那么劳动部也无需制定什么办法了。其次，此案另一争议焦点系当事人对自己的权利是否可以放弃？答案应当是肯定的，任何有行为能力和民事权利的公民，均有处分自己权利的权力，但本人认为，自由处分权是应当建立在当事人知晓自己拥有何种权利的情况下，因为只有这时，才有可能去权衡或选择保留与放弃的部分。举一案例，一外来女工在个体豆腐店工作，工作中，前胸部发生大面积烫伤，经工伤部门核定，其工伤待遇约为 4 万余元，但因该豆腐店本小利小，一时无法全额支付，豆腐店老板提出可于近期一次性支付 3 万元后即了断，如按标准支付，则需等待盈利额逐月累加直至达到法定标准，女工经权衡认为，要等待的时间不确定，在京吃、住花费也较大，如一次性领取 3 万元，可马上回家乡治疗及休养，在此基础上，女工选择了部分放弃，双方达成一次性支付 3 万元的协议。又如同仲裁员或法官在当事人间作调解工作时， 为促进调解成功，他们要行使法律释明权，向当事人解释法律、法规和相关政策的定义，帮助当事人分析诉求和答辩理由的合理性与合法性，比较调解与裁、判决的利弊，促使当事人对其权利义务重新作出权衡或取舍。本案还有个未介绍的情况，劳动者在经过咨询后提出的仲裁申请，如在咨询后知道自己应的权利后未提出仲裁申请，实属自愿放弃，这时劳动者会权衡打官司所要付出的时间和精力会高于要得

到的经济利益；一旦申请仲裁，则表明不放弃，当初的放弃并非真实意思表示。最后，审理此案的仲裁员，在与传统的思维定式上有所突破，不乏为有益的尝试，但在有法可依的情况下，应减少仲裁员的自由裁量权，特别是当今仲裁员队伍普遍素质不高，还应强调遵循依法办案的原则，任意扩大自由心证与自由裁量的作法不易提倡。

劳动者与用人单位可以就经济补偿金数额进行协商

——对“解除劳动合同经济补偿金数额可否协商”案的评析意见

《中国劳动网》《中国劳动争议网》法律顾问：范战江

对此类案例的处理，确实是有争议的，几年前我就已经遇到过。有人主张依据民法的意思自治原则和诚信原则，双方当事人对解除劳动合同经济补偿金数额可以协商，只要达成协议，就应当认真履行。有人主张依据劳动法有关执行劳动标准的强制原则，不可以协商，即使达成低于劳动标准的协议，一方反悔，另一方也应依法执行劳动标准。通过参加本次案例研讨会，使我对这个问题有了进一步的认识，现就本案谈谈自己的看法。

一、应如何看待劳动标准

劳动合同是确定劳动者与用人单位双方当事人权利和义务的协议，其内容不可避免地要涉及到国家规定的劳动标准。劳动标准有的是高限规定；有的则是低限规定；有的是既有高限规定，也有低限规定；还有的既不是高限规定、也不是低限规定，而是一个固定标准的规定。因此，应结合具体规定进行具体分析。例如：“劳动者每日工作时间不超过8小时”的规定，就是高限规定，用人单位只要在8小时以内安排劳动者的日工作时间，就符合法律规定，若超过8小时，则违反法律规定（当然，符合法律规定的加班加点的情况例外）；各地政府规定的最低工资标准，就是低限规定，用人单位向劳动者支付的基本工资和奖金不低于该标准就合法，反之则违法；国家对劳动者的法定就业年龄规定为：满16周岁至法定退休年龄，这就是既有高限规定，也有低限规定的劳动标准，在标准之内的劳动者，具有合法的劳动主体资格，在标准之外的劳动者，则为不符合法律规定的劳动主体；《劳动法》第26条关于“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”的规定，这里的30日就既不是高限规定、也不是低限规定，而是一个固定标准的规定，用人单位按照该条规定解除劳动者劳动合同，原则上应当执行提前30日通知的规定，在未与劳动者协商一致的情况下，既不能多于30日也不能少于30日。而解除劳动合同经济补偿金的标准，则属于低限规定。一般来讲，用人单位向劳动者支付的经济补偿金高于该标准则合法，低于该标准则违法。

二、劳动者与用人单位可以就经济补偿金数额进行协商

《劳动法》第24条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。” 我认为，协商解除劳动合同，应当签订协议书，把双方协商一致的内容，包括：经济补偿金是否支付，以何标准支付等，均约定在其中。由于《合同法》实行当事人意思自治原则和诚实信用原则，《劳动法》实行执行劳动标准强制性原则，而劳动合同既具有合同的共性，又具有本身的个性，所以协商解除劳动合同，应当以执行《劳动法》所规定的原则为主，执行《合同法》所规定的原则为辅来进

行具体操作。由用人单位提出经双方协商一致解除合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金；由劳动者提出，经双方协商一致解除合同的，用人单位可以不向劳动者支付经济补偿金。用人单位提出并与劳动者协商解除合同时，应当向劳动者明示国家规定的支付经济补偿金的标准，或者在劳动者知道国家规定标准的情况下进行协商，且应当尽量按国家规定的标准约定。但是，如果在劳动者自愿的前提下，约定经济补偿金的标准低于国家规定的标准，则也应当允许。因权力是可以放弃的。由于某种原因，致使劳动合同无法履行，双方当事人又不能就变更合同达成一致，且谁也不愿意先提出解除合同时，则双方可各退一步，采取共同提出并协商解除合同，支付经济补偿金的标准可按减半的原则进行约定。因国家对这种情况没有规定，所以这种做法并不违法。

三、解除合同协议书约定的经济补偿标准低于国家规定标准时，劳动者反悔的，仲裁机构或人民法院应依据具体情况裁判是否予以支持

解除劳动合同协议书对经济补偿金的约定，首先是依法约定，其次是依据实际情况约定。依法约定的，一般不会出现劳动者反悔的问题；只有未依法约定或法律规定不明确而依据实际情况约定的，才会发生劳动者反悔的情况。劳动争议仲裁委员会或人民法院对这种情况应进行具体分析，再裁判是否予以支持。如果劳动者订立协议时确实不知道国家规定的标准，而用人单位也确实未向劳动者明示国家规定，甚至有欺诈、威胁的行为，则仲裁委员会、人民法院应当支持劳动者。如果国家规定不明确，或者劳动者确实是承诺放弃权力，而事后不讲诚信又反悔的，则仲裁委员会，人民法院不应当支持劳动者。综上所述，在订立解除劳动合同协议书时，无论是劳动者还是用人单位，都应当根据平等自愿、协商一致、符合法律规定，以及公平合理、诚实信用的原则，尽量将双方的权利和义务约定的缜密而完善，以免后患。