违法解除劳动合同赔偿金的计算问题探析

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违法解除劳动合同赔偿金的计算问题探析

违法解除劳动合同赔偿金的计算问题探析

《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条中规定:用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本条是关于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同应当承担法律责任的规定。解除劳动合同必须在合法合理的情况下进行,不在合理范围内强行解除劳动合同的将追究法律责任。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的行为主要包括以下两种:

一、用人单位违反本法第四十二条的规定,在法律明确规定不得解除劳动合同的情形下解除劳动合同,

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。为了保障处于特定情形下劳动者的权益,本法规定用人单位在上述情形下,不得以劳动合同法第四十条、第四十一条为由解除劳动合同,否则就应当按照本条的规定承担相应的法律责任。

二、用人单位在解除劳动合同时,没有遵守法定的程序。

劳动合同法第四十一条规定:“有下列情形之一的,用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者被证明不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议。”在出现上述三种情形时,用人单位虽有权解除劳动合同,但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工

违法解除劳动合同赔偿金的计算问题探析

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资。如用人单位解除劳动合同时没有遵守法定程序,未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的,仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况,应当按照本条的规定承担相应的法律责任。

用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同的,应当承担的法律责任是,依照劳动合同法的四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,即用人单位应当按照劳动者在该单位工作的年限,每满一年支付两个月工资的标准向劳动者支付。但如果劳动者在该单位的工作年限不满一年的应按一年计算;如果劳动者在该单位工作年限超过十二年的,用人单位向其支付经济补偿的年限最高仍不超过十二年;如果劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的,用人单位应当按照用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资六倍的数额支付。还需要注意的是,这里所称劳动者月工资是指劳动者在解除劳动合同或者终止前十二个月的平均工资。

以上关于第八十七条的赔偿金的适用条件及法律责任基本上是没有异议的,法律上有明确的规定。而有异议的地方是,这个经济补偿标准的两倍的赔偿金从什么时候起算呢?对这一问题主要有两个观点,一个是认为应该分两段来计算赔偿金,从用工之日起到20xx年1月1日应是经济补偿标准的百分之五十的赔偿金,另一段从20xx年1月1日到解除或终止劳动合同按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金;另一个观点是认为应该从用工之日起到解除或终止劳动合同为止都应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本人赞同的是第一个观点。 首先,《指导意见》第三十条的规定与《实施条例》第二十五条的规定是不矛盾的。 在广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(以下称“指导意见”)中的第三十条明确规定:《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自20xx年1月1日起计算,以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。而持第二个观点的人就认为在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下称“《实施条例》”)的第二十五条中规定:用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。这条规定中明确说到“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”,且《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是在广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见后出台的,应该适用新法的规定,即应该从用工之日起到解除或终止劳动合同为止都应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。但是,适用新法的前提是旧法与新法有冲突,若相互之间没有冲突的话两者均可适用。比如说,不能说《劳动合同法》在《劳动法》之后出台,就完全不可适用《劳动法》了,只是当《劳动法》中规定的内容与《劳动合同法》的规定相冲突时就适用新法,即《劳动合同法》。为什么说两者是不矛盾的呢?《实施条例》中规定赔偿金的计算年限自用工之日起计算,指导意见中所规定的计算年限也是从用工之日起计算的,两者计算的年限是一样的,只是计算的标准,不同而已。所以两者都可适用,《指导意见》的第三十条是《实施条例》第二十五条更为详细的规定,而不是与其矛盾的。

其次,违法解除劳动合同的两倍赔偿金是以经济补偿金为基数的。

《劳动合同法》第九十七条规定:本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日(20xx年1月1日)起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照

违法解除劳动合同赔偿金的计算问题探析

违法解除劳动合同赔偿金的计算问题探析

当时有关规定执行。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定:用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。在劳动合同法出台以前并没有赔偿金的说法,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条中所说的额外经济补偿金就是劳动法第八十七条中所说的赔偿金。我们知道,《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形,第四十七条规定经济补偿的标准,第八十七条规定用人单位违反第四十六条规定解除或者终止劳动合同的,应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。所以,将第四十六条,第四十七条,第八十七条,第九十七条联系起来看待经济补偿问题,经济补偿金是分两段进行计算的,那以经济补偿金作为标准的“二倍向劳动者支付赔偿金”也应该分两段进行计算的。

最后,根据“法不溯及既往”的原则,也可支持第一个观点。

“法不溯及既往”是一项基本的法治原则。通俗地讲,就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。美国1787年宪法规定:追溯既往的法律不得通过。法国民法典规定:法律仅仅适用于将来,没有溯及力。在我国,“法无溯及力”同样适用于民法、刑法、行政法等方面。法具有指引作用,无论是确定的指引还是不确定的指引,都是为人们提供一个既定的行为模式,引导人们依法实施自己的行为。而新法颁布之前,并不存在新法提供的既定的行为模式,所以颁布后的新法就不能依据该模式对之前人们的行为去引导。换句话说,新法颁布前人们的行为,只能按照当时的法律来调整。另外,法还具有预测作用,即凭借法律的存在,人们可以预先估计相互间行为的法律后果。但是,未颁布的法,并不为人们预知,自然也就不能起到任何作用,因此,新法不具有溯及力。如果08年以前用人单位的行为也按新法的规定来规范,即从用工之日起到解除或终止劳动合同为止都应按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金,对劳动者而言是有利的,但对用人单位而言是有失公平的。为了保障用人单位和劳动者的合法权益,一定要熟悉劳动合同法,以备不时之需。

 

第二篇:关于解除劳动合同经济赔偿金问题

关于解除劳动合同经济赔偿金问题

经济补偿金,往往是职场人士与用人单位发生争议时的一个焦点。很多职场人士知道被侵权可以获得相应的补偿,但对其支付情形、计算方法等不甚了解,结果或是丢掉了应有的权益,或是漫天要价造成不必要的纠纷。本文详细讲解关于解除劳动合同经济赔偿金问题。

一、用人单位需支付经济补偿的法定情形

(一)劳动者被迫解除劳动合同的,用人单位需支付经济补偿。

根据劳动合同法第38条之规定,劳动者被迫解除劳动合同有如下情形:

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;比如强行给员工“放假”、“停工”,可视为未按照劳动合同约定提供劳动条件。

2、未及时足额支付劳动报酬的或低于当地最低工资标准支付劳动者工资;如超过工资发放日期仍未支付工资,少支付加班费等。

3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位未缴纳社会保险费或者缴纳标准低于法定标准的,均为未依法为劳动者缴纳社会保险费。

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;比如在规章制度中规定加班不支付加班费,未经公司批准不得辞职等规定。

5、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;主要是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;用人单位违反法律、行政法规强制性规定的。

6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

注意:劳动者根据用人单位以上违法情形解除劳动合同的,应当通知用人单位。

7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。

(二)协商解除劳动合同的,用人单位需支付经济补偿。

注意:协商解除劳动合同用人单位需支付经济补偿的前提条件是解除劳动合同的动议系用人单位首先提出,如果是劳动者主动提出要求解除劳动合同,即劳动者主动要求辞职,此种情况下双方协商解除劳动合同用人单位可不支付经济补偿。

(三)非过失性辞退,用人单位需支付经济补偿。

根据劳动合同法第40条之规定,有如下情形,用人单位提前三十日以书面形式通知劳

动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可解除劳动合同:

1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

2、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(四)用人单位依法裁员,需支付经济补偿。

劳动合同法第41条之规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

1、依照企业破产法规定进行重整的;

2、生产经营发生严重困难的;

3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

用人单位裁减人员时,应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和订立无固定期限劳动合同的人员,以及家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的人员,如在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(五)固定期限劳动合同期满终止时,用人单位需支付经济补偿。

劳动合同法规定,除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的,需支付经济补偿。适用本条规定时应当作如下理解:

1、劳动合同期满时,用人单位同意续订劳动合同,且维持或者提高劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位不支付经济补偿;

2、如果用人单位同意续订劳动合同,但降低劳动合同约定条件,劳动者不同意续订的,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿;

3、如果用人单位不同意续订,无论劳动者是否同意续订,劳动合同终止,用人单位应当支付经济补偿。

注意:这里仅限于固定期限劳动合同的终止,劳动合同法没有规定以完成一定工作任务

为期限的劳动合同终止需支付经济补偿。

(六)特殊情形下劳动合同终止,用人单位需支付经济补偿。

根据劳动合同法第44条第四项、第五项规定,特殊情形下劳动合同终止是指:1、用人单位被依法宣告破产导致劳动合同终止的;2、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散导致劳动合同终止的。这两种情形下导致劳动合同终止,劳动者无任何过错,用人单位支付经济补偿合情合理。

(七)法律、行政法规规定的其他情形。

这是劳动合同法的一个兜底条款,避免遗漏了其它法律法规中的有关规定,同时也为今后法律法规制定相应规定预留接口。

二、解除劳动合同经济赔偿金支付标准:

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。 六个月以上不满一年的,按一年计算;

不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照的二倍的经济补偿标准向劳动者支付赔偿金。

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