浅析夫妻双方忠诚协议之效力和意义 罗霜西南财经大学法学院

【摘要】家庭是社会组成的最小单元，每一个家庭的和睦都反应也影响着社会大家庭的发展。而婚姻，作为一切家庭亲属关系的源泉，维系这家庭关系的基础，它内涵复杂，深刻，在当今社会起着相当大的作用其中，婚姻主体的丈夫和妻子，更是肩负着组织家庭正常的社会生活和经济生活的重任。特别是对于在长期强烈的社会舆论约束和道德规约下运作的中国式家庭来说，夫妻双方理解、信任以及忠诚是维持稳定谐的家庭关系的关键性因素。所以，许多夫妇为了婚后生活的顺利和长久，便将主观性很强、可控性很弱忠诚义务写入了婚前协议，其法律效力如何? 是否真的能够发挥理想的作用? 有待各方的讨论和司法实践的运用。

【关键词】婚姻关系 家庭关系 忠诚协议 离婚赔偿

我国《婚姻法》在第四条中明文规定:夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。本条款是我国在2001 年修正旧婚姻法时新列的规定，是家庭道德规范法律化的一个体现和倡导。必然地，婚姻在本质上是一个伦理实体，伦理道德长期以来都是调整婚姻家庭关系的重要规范，社会道德和舆论都在时刻监督和改正这一领域，婚姻家庭关系注定是受法治和德治的共同调整。人们彼此在准备设立“婚姻”这一民事法律关系时，会因其本质属性，而互相遵循着必要的道德规范和原则，以便建立长期平等、和睦、文明的家庭关系。

其中，夫妻之间的相互忠诚、相互尊重的理念，是道德规范一直强调的重中之重，我国法律以明文规定的形式呈现出来，上升到法律高度，体现法律与道德的一致性。而在司法实践中，越来越多的人们将这一原则契约化，约定以夫妻婚前忠诚协议的形式，任一方若在婚姻期间有感情欺骗或背叛等不忠行为，无过错方可否据此主张赔偿，目的就是为了督促夫妻双方彼此忠诚。所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或者婚后，自愿制定的有关婚姻存续期间夫妻双方遵守婚姻法所倡导的夫妻之间相互忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或者全部财产的协议，或者是协议双方不得离婚或以其他限制人身行为的约定来预防某一方出现此类“不忠”的行为。现实生活中还有

以保证书、认罪书、“空床费”协议等协议等形式存在。这样的约定或者协议虽然在形式与内容都一定程度上体现了现代社会夫妻间权利与义务的明确性与各自法律意识的提高，但究其法律效力的存在性和约束性，在法学界争议颇多。本人理解的理论和实践界所争议的“忠诚协议”共有一下几种:

1. 约定以离婚为前提条件的惩罚赔偿条款，如某一方提出离婚，则要给付对方一定数额的赔偿;或者是婚前约定以后不能离婚的。

2. 有婚外性行为，对另一方违背夫妻忠诚义务的一方要给付对方一定数额的赔偿或精神补偿金。

3. 有婚外性行为，对另一方违背夫妻忠诚义务的一方在离婚时的财产分割是缺失优势。

当然，形式的表现不从一而足，协议的条款也有可能以上三种都有囊括。但是三种条款的法律效力，是值得探讨的。第一条协议是缺乏法律渊源的，由于它违背了法律“人身自由的原则”，侵犯了人身权中的“婚姻自由权”而无效，无法对相对人产生法律上的约束力。

同理，第二条以惩罚财产的形式制约了另一方的“婚姻自由权”，另外法律对过错方的赔偿责任有明文的规定，《婚姻法》第四十六条，有以下情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:①重婚的;②有配偶者与他人同居的;③实施家庭暴力的;④虐待、遗弃家庭成员的。在符合上述法定情形时，即使夫妻之间无此约定也应对无过错方提出的精神抚慰金予以支持。对法定情形以外的其他情形，如偶尔发生的不正当男女关系等，因缺乏足够的法律依据，即使夫妻双方有协议约定精神损害抚慰金，也要考虑具体情况慎重对待，而不能单凭双方约定裁定判决。对于第三种情况的，本人认为是只要双方在平等协商的基础上签订此种协议，赔偿的数额在对方能够负担的合理范围内，这种婚内的协议应该得到支持，符合法律规制范围，也符合大众对于婚姻纠纷的解决评价。在法理基础上来看，该类协议是可以在法律中找到根源的，《婚姻法》

第四条提出了对夫妻关系和家庭成员关系的倡导性规定，其中强调了夫妻应该相互忠实、相互尊重的规定。即便“，《最高人民法院婚姻法解释(一)》第三条规定，“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的， 人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”。

从这一司法解释可以看出，《婚姻法》第四条的规定属于倡导性条款，而非直接处理和解决纠纷的依据，因为没有规定违反该规定的惩罚性后果，实际上它所起到的作用很大程度上只是一种道德上的指引作用。但是既然婚姻法将其规定在法律中，这就说明法律认为需要通过这样的方式来加大对夫妻忠实义务调整的力度，从而使夫妻间的忠实义务从道德层面上升到了法律层面，也使得道德义务与法律义务实现了有机的结合。所以在这一点上夫妻忠实的道德义务同时也就成为一项法律义务。以协议的形式

进行约定，从合同法上来看，也符合行为人合同订立自由原则，任何人不得强迫当事人签订或者不签订合同。在协议的内容方面，婚姻法允许夫妻双方可以自行约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。当事人可以依据自己的意愿对财产进行处分。当然，事先为婚后的财产进行约定属于附条件的合同，婚后协议合同自然地产生效力，而此处处分的财产属于夫妻双方共有，符合法律规定，必然纳入协议财产划分的范围。所以，在发生纠纷需要各自承担民事责任的时候，事前的协议在没有违背法律规范和当事人意思表示真实的情况下，就成为了解决纠纷的标杆。

综上所述，从形式和内容两个方面，结合法律的规定，婚前双方的“忠诚协议”只有在不涉及夫妻双方的人身关系，不违反我国《婚姻法》等民事法律的基本原则时才能具有法律效力，否则便会因为违反法基本原则而无效。司法实践中，根据协议的内容不同，在其法律效力的认定上也各不相同，大部分情况下，由于合同要件成立的瑕疵和判定事实的不完整，该类协议目前还是欠缺了法律认可的。即便“忠诚协议”认定问题还存在着较大的争议，但他的提出还是为我国婚姻法的完整和促进夫妻双方和睦相处提供了一个建设性的图景，给那些婚姻中的夫妇和尚未缔结连理的男女朋友提供了司法警示和借鉴，在对社会和谐建立美满家庭上具有很大的指导意义。

参考文献:

［1］《中华人民共和国婚姻法释义》中国人大网.

［2］《从法理上分析“夫妻忠诚协议”》法律教育网.

 

第二篇：夫妻“忠诚协议”效力研究

夫妻“忠诚协议”效力研究

朱凡?

目次

一、问题的提出

二、夫妻“忠诚协议”的性质

三、夫妻“忠诚协议”的社会导向

四、结论

一、问题的提出

本文所指的“忠诚协议”是夫妻双方关于夫妻互负忠实义务的约定，内容包括夫妻在婚姻关系存续期内应当相互忠实，如任何一方有不忠实于对方的行为则应支付对方“违约金”等。“忠诚协议”是否具有法律效力，法院是否支持违约金的诉讼请求，在法律的理论界和实务界都有完全不同的意见。

（一）不同的判决

20xx年的上海判决：原告19xx年与同是离异的被告相识并登记结婚。由于双方均系再婚，20xx年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚姻关系存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后，在婚姻存续期间，被告发现原告与其他异性有不正当关系。20xx年5月原告向法院提出离婚，同时，被告以原告违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令原告支付违约金30万元。20xx年6月底法院经过审理，认定双方达成的忠诚协议有效，判决被反诉人支付反诉人“违约金”30万元。本案被反诉人不服向上海市二中院提起上诉，上诉期间，因上诉人与被上诉人达

[1]成支付25万元违约金的调解协议而结案。

20xx年南京判决：20xx年4月12日，溧水县法院开庭审理了一桩由“偷情日记”引发的离婚案件。原告与被告19xx年结婚，育有一子，20xx年原告发现被告与另一女子通奸因而要求离婚，被告表示痛改前非，遂立下“忠诚协议”表示，如果自己再发生婚外情，自愿与妻子离婚并赔偿妻子10万元。20xx年，原告撬开被告放置文件的抽屉，发现被告的偷情日记，记录了其与第三人发生性行为的时间地点等。原告遂向法院起诉要求离婚，提交了偷情日记，并在分割财产时提出按照“忠诚协议”判决被告支付其10万元的赔偿金。法院判

[2]决双方离婚，但驳回了原告关于10万元赔偿金的诉讼请求。

（二）不同的意见

“一石激起千层浪”，上海闵行区法院“忠诚协议”有效的判决一出，即引起了法学理论界的激烈争论，赞成的声音与反对的意见不绝于耳。认定“忠诚协议”具有法律效力的“有效派”和认为不应该赋予“忠诚协议”法律效力的“无效派”，都从法律有效要件和社会影响等方面提出了具有说服力的理由。

“有效派”认为“忠诚协议”合法，应当具有法律效力，理由有二：其一，“忠诚协议”符合契约自由原则，且具备合同的有效要件。“忠诚协议”没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何欺诈、胁迫或者处于危难的情况下，平等自愿签订的，协议的内容也未?朱凡，女，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授。

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损害他人利益，没有违反公序良俗，因而当然有效，应受法律保护。其二，从“忠诚协议”违约责任的约定看，其实际上是一种附条件的对夫妻财产关系的约定。现行婚姻法明确规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。“忠诚协议”

[3]是事先对财产的一种约定，因此有效。其三，从社会影响的角度看，“忠诚协议”符合婚

姻法的精神和原则，肯定并提倡了夫妻忠实义务，有助于维护家庭和睦稳定。夫妻忠实义务是婚姻关系的本质要求，婚姻法第4条规定了“夫妻应当相互忠实”，原被告双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全

[4]符合婚姻法的原则和精神。其四，对“忠诚协议”的有效判决，反映了法律一方面对健康

的婚姻道德精神的大力提倡，另一方面法律可以借助国家强制力，制裁有过错者，起到双重

[5]的保障和教育作用，有助于树立规则的权威性。因此，不论从法律有效要件还是立法目的

看，“忠诚协议”都是满足要求的，因此也应该具有法律效力。

“无效派”认为“忠诚协议”不具有法律效力，有如下理由：理由一，“忠诚协议”因限制当事人的人身权利而违法。人身自由是法定权利而不是约定权，因此，通过约定的方式

[6]来限制公民的人身自由是不合法的。而违法的民事行为，是不能产生法律效力的。理由二，

夫妻“忠诚协议”中所议定的违约金，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。通过协议预先确定今后可能发生的违背协议后的损害赔偿额，也是与基本法理相违背的。这是因为，损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。第三种意见认为，“忠诚协议”虽然不违法，但不能被赋予强制执行效力，否则必将侵害他人隐私。“忠诚协议”要获得法院赋予的强制执行效力，必须经过一系列的查证举证程序，而一旦进入这种诉讼程序，将使当事人和第三者的隐私非法地暴露于他人眼前。另外对婚外情的监视调查乃至拍照等收集证据行为，必然会影响到当事人，尤其是第三

[7]者的隐私权。第四种意见则是认为“忠诚协议”属于道德义务范畴，不具备法律效力。因

为新修订的婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。认为婚外情不道德的观念虽然是一种社会现阶段主流道德规范，但道德的问题要靠道德来调整，法律要给人们留下一个私生活空间。

针锋相对的判决和意见，到底哪一方才符合法律的本意，更具有说服力呢？首先表明立场，笔者认为不应该赋予“忠诚协议”以法律效力。虽然无效派的意见各有道理，但是笔者并不完全赞同。要全面否定“忠诚协议”的法律效力，应当从“忠诚协议”的性质、效力和社会影响入手分析并批驳。笔者认为，“忠诚协议”不是合同，不具有合同的法律效力，如果支持“忠诚协议”的强制执行，其社会影响将弊大于利。

二、“忠诚协议”的性质

区分性质，是为了明辨“忠诚协议”应该由什么规则来调整，是合同法还是侵权行为法？或者其不属于法律调整对象而属于道德调整范畴？

（一）合同

所谓合同，属于民事表意行为之一种，我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”；《合同法》第2条的规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”从法律定义上看，合同应该包含如下三个法律特征：一是平等主体；二是当事人合意；三是合意内容为设立、变更和终止民事权利义务关系。“忠诚协议”符合前两个特征，却不符合最后一个特征，“忠诚协议”的内容并没有设立、变更或者终止民事权利义务关系。

所谓设立、变更、终止民事法律关系是指，通过订立合同，双方当事人之间的权利义务关系发生变动，或产生新的权利义务，或变更原有的权利义务，或终止原有的权利义务关系。 2

法律赋予当事人的约定以法律效力，是保障合法的合同产生当事人所期望的权利义务关系变动的实现，也即当事人之间对约定的信赖和期待。忠诚协议所规定的权利义务关系本为法律所要求，属于夫妻之间的法定义务，即使夫妻没有约定，相互之间也负有忠实的义务。如同两人约定相互不得殴打对方，由于当事人享有法定人格权利，即使没有约定也不得殴打对方。对于法定义务的约定不构成合同，“忠诚协议”虽不违法，但因不是合同，不具有合同的法律效力。“皮之不存，毛将焉附”，法院也自然不应该主张“违约金”。

对于忠诚协议不能被认定为合同的第二个理由是，如果“忠诚协议”属于合同，适用合同的相关法律规定，这将导致不正义之后果。其理由如下：

其一，当事人订立忠诚协议的意思表示是否真实问题。从上述两个案例观察，夫妻“忠诚协议”一个是在再婚夫妻相互不信任的情况下订立，另一方则更典型，是在出现了一方有了不忠实行为的情况下订立，其目的都是以高额违约金维持夫妻之间的忠实义务。由于订立协议的双方是配偶关系，要求对方忠诚是法定权利，一方为了表明结婚的忠心或者表明自己再不犯错的决心，通常无条件地接受对方提出的条件，此刻如果要求降低违约金或者拒绝签协议，将导致夫妻关系的恶化。与一般民事合同的当事人不同，夫妻之间关系更亲密，常常有戏言玩笑，并不真的兑现，如所谓海誓山盟。一方即使偶尔提出了不合理要求，一方妥协让步满足其要求常常被视为是爱的表现。何况对方提出的只是要求忠实，拒绝签订“忠诚协议”彷佛心中有鬼，因此即使觉得没有必要或者不愿意签的配偶，最后违心签了这种协议的也不少。为了维持和睦的夫妻关系而违心签订的“忠诚协议”，不能依照合同法的规则（欺诈、胁迫、乘人之危、违法等）请求宣告无效或者撤销，但如果说是完全自觉自愿的，笔者是不相信的。

其二，“忠诚协议”中的“忠诚义务”语焉不详。上述两个案例所提到的忠诚义务都没有具体描述什么才是违反忠诚协议的行为，而使用了内涵外延均不清楚的“背叛对方的不道德行为”、“婚外情”。什么是背叛？如同电视剧《中国式离婚》中所提及的背叛，身的背叛，心的背叛，还是身和心的背叛？什么行为构成婚外情？当事人约定的婚外情是哪种情况语焉不详，是爱上第三人并与之无性活动的交往，还是有通奸、姘居、重婚的事实，或者是有卖淫嫖娼的行为？有的当事人约定的忠诚义务是“不做对不起对方”的事，而哪些是“对不起对方的事”，更是仁者见人，智者见智，标准难以统一。夫妻的不忠实不能简单化为婚外性关系，夫妻忠实义务是一个不确定的，变化的概念。以法国的法官对于不忠实行为的认定为例，20世纪六七十年代，即使没有与第三人的性关系，夫妻中一方挑逗的态度、轻浮的举止、妻子伤风败俗的行为、丈夫和其他女人对妻子实施的侮辱行为都可能构成对忠实义务的违反，前提是如果这些保持着的、现实存在的暧昧关系让人察觉出有通奸的意图。随着时间的推移，代替对已婚女人的轻薄行为和对礼仪的蔑视等表面现象的处罚，到90年代之后的判例则将在婚姻介绍机构登记、利用网络搜寻色情小广告等行为视为对配偶的不忠实。还有道德上的不忠实，与第三人的亲密关系，即使只是柏拉图似的精神恋爱也会构成对忠实义务

[8]的违反，法国司法实践中认定的对忠实义务的违反形态中，甚至可能排除了性的内容。

在我国也是一样，不忠实也是个不确定的发展的概念。当事人使用具有高度模糊性和隐私性的词语作为合同主要义务，在什么是违约行为尚不清楚的情况下，如何能赋予“忠诚协议”以法律效力？

其三，合同的期限问题。夫妻双方签订“忠诚协议”，约定的保持忠实义务的期间通常是婚姻关系存续期间。由于附加了高额的违约金，因此该义务之遵守要求当事人负有高度的注意义务，不得有丝毫懈怠。而此种一旦违反即处高额“罚金”的义务却没有期限限制，婚姻存续就得遵守，第一次犯了缴纳违约金，第二次犯了再缴纳违约金，直到离婚或者一方死亡方得解脱。即使出现双方已经分居甚至诉讼离婚的情况，也不能单方解除协议。由于合同神圣原则，当事人应当遵守约定义务，因此一般的合同都有履行期限，最长的租赁合同也有 3

最长不得超过二十年的规定，规定期限的目的就是保障当事人重新考虑合同权利义务，以保障当事人的利益。没有期限的承担高额违约金的义务，有违合同自由原则。

其四，合同的解除权问题。“忠诚协议”签订以后，当事人一方若想要解除合同，则必须与对方协商一致方可。若对方不同意，则除非有符合合同法第94条关于行使解除权的事由，否则只好上法庭或者仲裁庭请求解除了。请求解除未必能够解除，因为对解约并未规定解约金，也没有损害赔偿，如果法官认为应当提倡夫妻忠诚协议，合同义务本为法定义务，甚至被要求继续履行也是可能的。甚至在出现违约的情况以后，支付了违约金仍然不能自行解除合同，可能还得继续履行。在婚姻关系存续期间，在不离婚的情况下，法律强制一方支付违约金的行为到底是要维持婚姻还是破坏婚姻？

其五，举证责任问题。按照合同法违约责任的一般原理，合同违约责任的归责原则是严

②格责任，除不可抗力外，一般情况只要有违约行为即应承担违约责任。没有违约的一方只

需要证明违约行为的存在、损害及因果关系既可。这与侵权的归责原则不同，一般侵权，归责原则是过错责任原则，受害人需要证明侵权人的侵害行为、过错、损害事实和因果关系。因此，“忠诚协议”中出现一方违反约定时，该方是否是因为过错导致义务违反则在所不问，这有违法律保护夫妻忠实义务的目的。

因此笔者认为，“忠诚协议”不是合同，有效派的第一条理由不成立。其认为“忠诚协议”是合同，而合同只要符合契约自由原则，且具备合同的有效要件，没有违反法律禁止性规定，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情况，没有违反公序良俗，就当然有效并受法律保护。但由于“忠诚协议”是对法定义务的确认，并没有变动法定权利义务关系，不是合同，因此虽然“忠诚协议”内容不违法，但也并不产生合同的法律效力，法院不得强制执行。

（二）侵权损害赔偿的事先约定

“忠诚协议”虽然没有变动当事人之间的权利义务关系，但却约定了一方违反义务将导致向对方支付高额“违约金”的条款。该条款本身是否具有合同的效力呢？

认为“忠诚协议”是合同，可能主要是考虑到当事人双方约定了不履行法定忠实义务之后的“违约条款”。忠诚协议中规定的“违约金”实际上是当事人对任何一方违反法律忠实义务不利后果的约定，即为对侵权损害赔偿的事先约定。那么，对侵权损害赔偿的事先约定是否构成一个新的合同呢？答案是否定的。对于侵权民事责任的适用，属于法律的强行性规范，不得预先通过约定予以排除适用，因此不得在侵权损害尚未发生时预先约定赔偿数额。侵权民事责任对损害实行“实际损失实际赔偿”的原则，违反法定忠实义务，侵害对方权利，依照法律规定承担民事责任。实际上，虽然法律明确规定“夫妻应当相互忠实”，但并不是所有不忠实的行为都要承担侵权的民事责任（只有重婚及有配偶者与他人同居并导致离婚的情形才承担离婚损害赔偿责任），而且另一方对那些应当承担损害赔偿责任的行为人要求损害赔偿时，还必须以自己无过错和离婚为前提。

三、“忠诚协议”的社会导向

有人认为，法律虽然限制了向不忠实配偶请求损害赔偿的侵权民事责任，但并不禁止当事人自己约定互负忠实义务，如有不忠实行为则承担违约的损害赔偿责任。理由是“忠诚协议”符合婚姻法的精神和原则，肯定并提倡了夫妻忠实义务，是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，有助于维护家庭和睦稳定，因此应该肯定忠诚协议的法律效力。涉及到判决肯定“忠诚协议”法律效力的社会导向问题，笔者认为以上意见是不正确的，恰恰相反，彼此不信任的夫妻以高额违约金维持夫妻之间的忠实义务违反婚姻生活之逻辑，并且“忠诚协①

②① 《合同法》第214条规定，“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。” 《合同法》第107条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 第117条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

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议”还鼓励当事人为查证对方是否履约而以违反共序良俗的方式侵害他人隐私。

（一）夫妻忠实义务的社会基础

婚姻关系是家庭关系的核心，为了确保家庭这个社会基本单元的和睦稳定，法律通过一系列规范调整婚姻关系，其主要目的是希望在保障当事人婚姻自由权的前提下，促进夫妻双方平等，相互尊重，婚姻关系和谐稳定。肯定“忠诚协议”具有法律效力的意见，是认为夫妻双方相互忠实是确保婚姻幸福的基本前提，法律应当肯定忠实的价值，惩戒不忠实的行为。

首先，人们对于婚姻忠实义务的看法真的是这样的吗？法国19xx年的一项社会调查显示，大众对忠实义务仍有强烈的偏好，70%的共同生活伴侣认为忠实义务是必不可少的，30%的青年人谴责婚外性关系。但是20xx年的一个调查结果则有所改变，46%的人认为伴侣一方的不忠实行为可以因为另一方的不忠实而找到辩解理由，62%的人认为不忠实是可以原谅的，

[9]42%的人则认为一个人可以同时爱两个人，65%的人表示更愿意不知道伴侣在欺骗自己。

由于没有对我国的社会调查资料，笔者不敢肯定我国民众对于忠实义务的看法与法国民众相同，但是笔者也不能肯定认为我国民众对严格履行夫妻忠实义务的看法是一成不变的。

其次，用“忠诚协议”的方式强迫对方遵守忠实义务，不符合婚姻的本质。婚姻的本质是共同生活，男女两性在一起共同生活应当是平等、自愿并且拥有相当人身自由的，维持和谐的婚姻关系，依靠双方自觉约束自己的行为，维护夫妻关系。赋予 “忠诚协议”以法律效力的后果是鼓励婚姻当事人在结婚前或者夫妻关系出现问题时都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信任基础上的婚姻关系变质，婚姻难免会变成类似商人买卖的讨价还价，这与我国婚姻法中关于

[10]婚姻自由，“禁止借婚姻索取财物”的规定不符。

对法定义务或者是道德义务的违反，都有相应的惩罚，法官不能因为对违法或者不道德行为的反对，就对法律进行扩大解释，加重对过错者的打击。偷窃的行为是违法的，但为了处罚令人厌恶的小偷，处以死刑的法制只是暴政！

（二）“忠诚协议”导致当事人不择手段查找真相而侵害他人隐私

要证明对方违反协议，必须证明对方有所谓不忠实的行为。不忠实的行为如何界定，上文已经提出过疑问。如果是情感上的移情别恋，我们只能认为那属于道德调整的范围，法律只能调整行为；如果我们把不忠实的行为界定为婚姻之外的性行为，那么如何举证？根据诉讼最基本的原则，“谁主张，谁举证”，请求支付“违约金”的原告必须证明被告的婚外性关系。

上海反诉胜诉的反诉人，是如何取得证据的呢？第一个证据：20xx年10月13日晚，被反诉人从常州回上海直接去前妻家看望儿子。当晚，被反诉人住在前妻处。第二天凌晨，反诉人得知消息后，带着亲友直奔丈夫前妻家，用力敲门，直至将房门砸出一个洞，被反诉人的前妻才开门。反诉人等人冲入室内，发现被反诉人与前妻都穿着睡衣，虽然被反诉人解释自己在沙发上休息，但双方仍然发生了激烈冲突，直到“110”警方人员到来才被制止。第二个证据：20xx年8月11日，反诉人怀疑被反诉人可能与其他异性在一起，遂与亲友一起赶至常州的家，在家门外守望。下午发现被反诉人与一名女子进屋，反诉人在屋外守候至凌晨1时，仍未见该女子离开，双方矛盾进一步加剧。南京判决中的原告取得证据的方式是——私自撬开被告放置文件的抽屉，偷看被告的“偷情日记”，并向法院提交了偷情日记要求离婚。还有一些当事人签订协议后聘用私家侦探跟踪对方，获取对方婚姻性关系的“罪证”。 《民法通则》对于隐私权没有明确规定，过去涉及隐私的侵权只有通过侵害名誉权诉讼，并且只有以书面、口头等形式宣扬他人的隐私并造成一定影响的才能认定为侵犯公民名誉权

①的行为。但根据20xx年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解① 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤的方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵犯公民名誉权的行为。

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释》第1条二款的规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。半夜伙同亲友砸破别人家的门企图破门而入，或者守候等待然后捉奸在床，或者搜查对方物品并公布对方日记，或者让别人的私生活曝露在私家侦探的镜头之下，以上所有行为即使是为了维护夫妻的忠诚协议，也是以违反社会公德的方式侵害了他人的隐私。当事人发动亲友，动用各种手段查找证据，将自己配偶与“第三者”的私人生活尤其是隐秘之性生活公之于众，然后法官据此裁判违约成立，以一种侵权行为获取证据来制裁另一种侵权行为，就其造成的不良社会影响而论，不知道法官会觉得何者更甚。

如果法院支持“忠诚协议”的法律效力，则可能助长当事人利用各种手段获取他人隐私的行为。因为要证明对方违反“忠诚协议”，只有一种证据，而该证据又必然侵犯对方和第三人的隐私。也即只要认定“忠诚协议”具有强制执行效力，就必然引起另一场侵犯隐私权的诉讼。更何况，最高人民法院20xx年即有司法解释，违法取得的证据不能作为认定案件

①事实的依据。

四、结论

通过上文的分析，笔者认为不应该赋予“忠诚协议”法律强制执行力，也不可能赋予其强制执行力。尤其在现代社会，还允许当事人借“忠诚协议”之名侵害他人私人生活，不符合现代法治精神。对于当事人自愿签订的“忠诚协议”，笔者以为可以视之为自然债，如果当事人已经承认违约行为并自愿支付违约金的，收取违约金的一方可以不退还，但如果一方拒绝履行，法律不得强制履行。同时，如果当事人为了取得证据而侵害他人隐私的，甚至宣扬他人隐私的，应当承担相应的民事责任。

参考文献：

[1][6] 王旭东：《“忠诚”协议引发的法律思考》，载《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》，第20卷第4期，29页。

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[4] 徐寿松：《夫妻“协议”：不忠要赔30万》，《广西政法报》，20xx年01月04日。

[5] 李杰：《夫妻“忠诚协议”是否有效》，《江苏经济报》，20xx年04月06日。

[7] 陈旺：《不能赋予“忠诚协议”强制执行力》，《人民法院报》，20xx年1月10日。

[8] 谢晓：《忠实义务在法国的发展趋势：契约化？》，载《宁夏社会科学》，2005（5），17页。

[9] DROITCIVIL. JURIS-CLASSEUR, EDITIONSDUJURIS-CLASSEUR-1998.《民法：法律汇编》。转引自谢晓：《忠实义务在法国的发展趋势：契约化？》，载《宁夏社会科学》，2005（5），21页。

① 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。 第68条，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 6