法律意见书之用人单位录用人员时应注意的问题

众所周知，用人单位招聘职工是需要付出成本的，即所谓的招聘成本。一般而言，招聘成本包括招聘广告、人才市场摊位费用、招聘人员工资、交通费等直接费用，也包括招聘失败的成本，如招入人员不合格的试用工资、重新招聘成本等等。更为重要的是，如果用人单位招用的职工与其他单位存在劳动关系，将可能承担对其他单位的赔偿责任。

由上，用人单位应充分行使法律所赋予的知情权，对拟招聘职工进行入职审查，以控制职工入职成本并降低各种法律风险。律师建议用人单位在聘用时与应拟聘用的人员制作书面的谈话笔录并签字。

一、用人单位的知情权和入职审查

现对用人单位对劳动者入职的主要内容及潜在的法律风险提示如下：

1、劳动者身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。

风险提示：用人单位在招聘时，如果对应聘人员的上述信息审查不严格，劳动者无法胜任工作时，用人单位只有提前与其解除劳动合同，增加招聘失败的成本。

2、是否潜在疾病、残疾、职业病等。

风险提示：我国《劳动法》第29条规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同；《劳动合同法》第40条规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。 根据上述法律规定，首先，医疗期内用人单位不能解除劳动合同；其次，医疗期满后，劳动者不能从事原工作也不能胜任用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月的工资；最后，如果用人单位招聘的职工患有职业病，可能导致用人单位对该职工的职业病承担责任。因为《职业病防治法》规定：员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前的用人单位的职业危害造成的，有先前的用人单位承担责任，否则，有现在的用人单位承担责任。

3、劳动者的年龄是否已经达到法定的劳动年龄（即16周岁）。

风险提示：根据我国法律规定，用人单位招用劳动者，应招用年满16周岁的公民，严禁用人单位招用未满16周岁的童工。如用人单位违反法律规定招用童工的，依法应承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

4、劳动者是否与其他企业存在劳动关系。

风险提示：根据我国法律规定，用人单位招用与其他用人单位存在劳动关系的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

5、劳动者是否与其他单位存在竞业限制协议。

风险提示：对于一些知识型、技术型或者掌握企业的商业秘密的管理者等劳动者，用人单位一般都与其订有竞业限制条款或签订专门的协议，以防止商业秘密的外泄而对企业造成损害。如果用人单位招聘的职工存在该种协议，则原单位可能以该职工泄漏了其商业秘密给其造成损失为由，要求现用人单位与劳动者共同承担赔偿责任。

二、用人单位招聘未与原单位解除劳动合同员工的法律风险

1、招聘未与原单位解除劳动合同员工的法律风险

审查技术人员与原单位签订的《劳动合同》（包括：有无到期？有无解除或终止劳动关系的证明？

如果招用与其它用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，企业将与劳动者承担连带赔偿责任，而且通常情况下赔偿的数额会远远高于劳动者承担的数额。

招聘录用时应要求应聘者提供其与原单位解除劳动关系的证明，并要求员工承诺若因此造成企业损失的，由其承担一切法律责任。否则，聘用未与原单位解除劳动关系的员工，将面临承担连带责任的风险。

2、防范措施

为防止聘用尚未解除劳动关系的劳动者，导致承担对原用人单位造成经济损失的赔偿责任，企业在招聘时，除新参见工作的劳动者外，一定要求应聘者提供其与原用人单位的解除或终止劳动关系的证明，以及与其他能够证明劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证，并要求员工承诺若因此造成企业损失的，由其承担一切法律责任。（写下书面承诺书）只有这样，方可与其签订劳动合同，建立劳动关系，有效避免招用未解除劳动关系的劳动者及因此而承担连带责任的情况。

3、法律依据

（1）《劳动合同法》第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。

（2）违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法 劳部发〔1995〕223号 第六条

用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的７０％。向原用人单位赔偿下列损失：

a.对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

b.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿本条 b 项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

三、用人单位招聘与原单位有保密义务的员工的法律风险

1、法律风险

根据《反不正当竞争法》第十条的规定，如果用人单位明知或者应知拟聘用人员有以下违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密：

a.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

b.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

c.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

2、防范措施

（1）对于接受从其他竞争对手中跳槽过来的员工，新单位必须了解其是否掌握了原公司的商业秘密？是否属于保密义务的人员？然后，应对其做好隔离手续，其中包括新员工承诺不使用原来的商业秘密，没有竞业禁止约定等承诺，并承诺如果因此原因造成损失由其承担一切责任。（但是，实践操作起来非常难。）

2）记忆抗辩？

在商业秘密侵权案中，被告常常主张其仅仅是通过记忆的方式获取了前雇主的商业秘

密，不构成侵占商业秘密的诉因，这就是所谓“记忆抗辩”。

如果劳动者复制或者故意记录或者以任何其他方式掌握客户名单，是为了将来解除劳动合同后使用，这种行为构成对诚信义务的违反，即便没有竞业限制协议，用人单位也可以依据有关法律规定保护自己的商业秘密。只要相关信息属于商业秘密而被告未经许可使用或披露了原告的这类信息就构成侵权，记忆抗辩不构成免责的充足理由。

（3）反向工程抗辩的成功率？

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释}}(以下称(最高院解释”第十二条，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。一般来说，反向工程是获取产品中商业秘密的合法途径，能够为经营者节省研究成本和时间。权利人也无权禁止他人以反向工程的手段获取其商业秘密。但是反向工程也应该通过正当的方式进行，若使用不当，很有可能侵犯其他企业的商业秘密。《最高院解释》亦明确规定，当事人以不正当的手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。因此，实施反向工程的过程中，需要注意以下几点:

a.进行反向工程的主体身份有限制。进行反向工程的人只能是对该商业秘密权利人没有保密义务的人。凡是对该权利人负有某种义务的人员，如基于保密关系而接触过该商业秘密的技术人员、内部人员，特别是“跳槽”人员以及因信赖关系而知悉该商业秘密的政府工作人员、仲裁员、企业法律顾问、审判人员等，均不得参加反向工程。④如果在有保密义务基础上实施的反向工程显然是违法的，不能作为抗辩的合法理由。

b.反向工程的对象有严格的限制。反向工程首先需要获得解剖和分析的对象。因此，进行反向工程所使用的产品只能是行为人通过合法途径取得的产品，合法方式主要有购买、转让、赠与等。如果用于反向工程的产品是非法获得，如盗窃，抢夺等，则在此基础上的反向工程是违法的。进行反向工程的人对该产品虽属合法占有，但为取得所有权的也不得对该产品进行反向工程。如体现商业秘密的产品被租用、寄存或者修理时租用人、受托人和修理人即不得对该产品进行反向工程。

c.必须保留实施反向工程的相关证据。根据《工商局条例》第五条，反向工程人在被指责侵犯商业秘密时具有责任证明商业秘密是其以从公共领域获得的产品为基础通过反向工程方式获得的。因此，在实施反向工程的过程中，实施人保存好相关证据，如购买产品的#5@p、研发的测绘图纸、文字资料、化验和实验记录，以及录像、照片等，并注明具体日期。这些证据的完整与否，直接关系到能否证明存在反向工程的事实。否则，在侵权案件中要承担举证不能的不利后果。从目前为止以反向工程抗辩成功的案例并不多见，大部分以此理由抗辩，实际上往往因为无法拿出反向工程的证据而败诉，光凭理论上的可能性是不会被法院采信的。

（4）研发的新技术？

若该员工以原单位经保密的技术为基础开发出新技术，只要其开发的新技术不能脱离原技术独立使用，该员工就不能擅自处分该新开发的技术。

3、法律依据

（1）《劳动合同法》 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。

对负有保秘义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

（2）《反不正当竞争法》第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

a.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

b.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

c.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

四、用人单位招聘与原单位签订禁业限制条款员工的法律风险

1、法律风险

如果用人单位招聘的职工存在该种协议，则原单位可能以该职工泄漏了其商业秘密给其造成损失为由，要求现用人单位与劳动者共同承担赔偿责任。因此，要认真审查该员工与原单位的劳动合同中对商业秘密的保护的约定情况和对竞业限制的约定；或者审查其是否与原单位签订了保密合同或竞业限制条款等。

2、防范措施

如果签了竞业禁止协议，又到竞业单位工作，后一用人单位是否需要承担连带责任？法律依然没有规定，法律界普遍认为，不知者不为过，但是，一旦知道了，就应当解除劳动关系，否则应当承担连带责任。实践中已有此案例：后用人单位在录用时不知该员工有竞业限制约定，但是录用后，前用人单位将此竞业限制约定寄给后用人单位，则前人单位同时起诉该员工及后来的用人单位，要求他们承担连带责任。

律师建议：后用人单位在录用时有义务向员工书面了解是否存在与前用人单位未履行完毕的竞业禁止协议。在招聘、录用员工时，除了应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件，以及该员工在本企业工作是否违反了相关协议，必要时可制作相关确认文件。

审查该员工是否与其他单位存在竞业限制协议。对于知识型、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握企业一定商业秘密的员工，单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款，有的是签订专门的竞业限制协议。

企业在招聘此类员工时，应当对其是否与其他单位签订竞业限制协议进行认真审查（该竞业禁止协议是否合法？），确认拟招用的劳动者不负有上述义务时才可以与拟招聘的员工签订劳动合同。

审查确认的方法，可以审阅员工与原单位签订的劳动合同，或向原单位致电、致函进行调查；也可以让拟招聘的员工写下保证书，保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则，责任自负。这样可以防止企业承担不必要的责任。

但是如果该员工仍在竞业限制期间内，则无论是否写下保证书，都不能到与该员工原公司生产同类产品的有竞争关系的其他单位工作，也不得自己开业生产与原公司有竞争关系的同类产品。