“忠诚协议”不为《合同法》所调整

《合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从《合同法》的规定来看，《合同法》中的合同只适用于平等主体之间民事权利义务关系。《合同法》所调整的合同具有：一是合同是平等民事主体之间的民事法律行为。二是合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为。三是合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。合同是一种民事行为。民事行为是一种主要的法律事实，即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或者终止的行为。合同是一种最基本的民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。正如民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）与非法合同（无效合同）之分。因此，合同不都是民事法律行为。四是合同是当事人在平等、自愿的基础上产生的民事法律关系。五是合同是具有法律约束力的民事法律行为。《合同法》第八条对合同具有法律约束力作出了明确规定，即“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

从我国《合同法》的规定来看，明确排除了“忠诚协议”不适用《合同法》。因此，“不忠赔偿款”、“空床费”没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债，则是毫无疑问。所以，案例一的“空床费”、案例二的“忠诚协议”不属于《合同法》的调整范围。当然，我国《婚姻法》仅对当事人对夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性规定，并不能作为确认“忠诚协议”效力合法的依据。因此，从《合同法》角度看，“忠诚协议”和“空床费”是无本之木，无源之水。

二、夫妻未离婚时，而一方以“忠诚协议”为依据，提起债权诉讼，不为《婚姻法》所调整，人民法院应当予以驳回

在前述案例一、案例二的判决中，其实都存在一个前提，即都在“判决准予离婚”诉讼

中。如果在前述案例中，均没有提起离婚诉讼，而是依据“欠条”主张“空床费”，或者依据“忠诚协议”约定的违约金主张赔偿，则根据《最高人民法院关于婚姻法适用若干问题的解释（一）》第三条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”和第二十九条第三款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持”之规定，就不能判决一方支付另一方违反忠诚协议而应当支付“不忠赔偿款”或者“空床费”，只能驳回该诉讼请求。因此，进一步反证以“忠诚协议”判决支付“不忠赔偿款”或“空床费”是没有法律依据的。

三、“空床费”、“不忠赔偿款”属于精神损害赔偿，归类于侵权责任，不属于违约责任

“空床费”、“不忠赔偿款”应当属于离婚精神损害赔偿范畴，关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：一种是违约责任说，一种是侵权责任说。违约责任说是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚精神损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而

属于侵权责任的范围。因此说，“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。

正如法学者杨晨光所言“别以为有了一纸‘忠诚协议’婚姻就有了保险，婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外。”把法律的事，交给法律；把道德的事，交给道德。

法学理论界对“夫妻忠诚协议”的两种观点

第一种观点认为“夫妻忠诚协议”无效，理由如下：

A、夫妻忠诚协议内容违法。《中华人民共和国宪法》第三十七条第一款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。” 与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其他权利。夫妻忠诚协议，其实质是通过一纸协议，将夫妻双方一些基本人身权利特别是人身自由给予限制甚至是剥夺，就其本质而言，是违背宪法精神的。

B、夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，并不是强制性的法定义务。《婚姻法》第四条所规定的是“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。《婚姻法》已将严重违背夫妻忠实义务对方有权请求损害赔偿的情形作了严格而具体的列举，即：重婚；有配偶者与他人同居。忠诚协议所指的婚外性行为，并不在列举之中，判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。

C、确认夫妻忠诚协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。

夫妻双方在订立夫妻忠诚协议时，绝大部分是自愿的，本意都是想要维护家庭稳定，然而，随着时间的推移，如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，这时，夫妻忠诚协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，当事人就将生活在极度痛苦之中。

D、夫妻忠诚协议中的补偿并不是婚姻财产约定，而是一种损害赔偿，不能约定，只能依法据实计算。损害赔偿适用填补原则，数额上应依照法律规定的标准进行计算，当事人有多大损失就赔偿多大损失，而不是凭空想象。

E、夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。《合同法》规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，明确排除了“忠诚协议”不适用《合同法》。因此，“不忠赔偿款”没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。 第二种观点认为：“夫妻忠诚协议”有效，理由如下：

A、婚姻法第四条已明确规定夫妻有忠实的义务。违约赔偿的“夫妻忠诚协议”，实际上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实义务的具体化，完全符合婚姻法的原则和精神，所以应该而且能够得到法律的支持。

B、“忠诚协议”内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益。双方在协议中体现的是各自的真实意愿，并且在平等、自愿的前提下签约，符合民事法律行为的构成要件，法律应认可其效力。

C、婚姻法允许夫妻双方可以自己约定财产的处理方式，拥有对财产的处理权。

D、婚姻法规定，如果因重婚、有配偶者与他人非法同居等过错导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

法院对“夫妻忠诚协议”的两种观点

A、上海市高院认为“夫妻忠诚协议”无效。

20xx年上海市闵行区人民法院的上述判例公布之后，上海高院对“夫妻忠诚协议”是否有效作出明确规定，内容参见《上海高院民一庭民事法律适用问答选登（二）》。

问题3：夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性，法院应否支持当事人的诉请? 答：《婚姻法》第四条所规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以，经高院审委会讨论，已明确，(1)严格执行最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》的规定，对当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。(2)对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。(3)除婚姻法第四十六条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。(4)之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。[3]

B、安徽省高院法官认为“夫妻忠诚协议”有效。

20xx年2月25日，安徽省高院法官在安徽法院网“法官热线”栏目解答“夫妻忠诚协议书是否有效”，该院法官认为“夫妻忠诚协议”有效。

首先，从“夫妻忠诚协议”的内容来看，其中关于“夫妻双方应互敬互爱，对家庭、配偶和子女要有道德感和责任感”的约定是符合《婚姻法》基本精神的。其次，从“协议书”签订的动机来看，该协议是双方当事人真实意思的表示，该协议是有效的。第三，现行法律对违反夫妻“忠实”义务但尚未达到“重婚”、“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。因此，“夫妻忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合，内容合法、有效，给付的10万元具有违约赔偿性质且不违反法律的禁止性规定，这种协议应当受到法律保护。[4]

笔者观点：

笔者认为“夫妻忠诚协议”是否有效，取决于具体内容如何约定。如果“夫妻忠诚协议”约定的内容明确、具体，具备可操作性，违约方承担的责任仅限于财产方面，不涉及未成年子女的监护权，不影响对未成年子女的抚养能力，不损害社会公共利益、第三人合法权益，不违反相关法律、法规，则“夫妻忠诚协议”合法、有效。现结合上述两个案例，阐述如下：

A、对于案例一，核心内容为“忠实义务、过错、精神损害赔偿”，涉及侵权责任。

笔者认为，该项请求之所以被法院判决支持，是因为该协议的核心内容为“忠实、过错、精神损害赔偿”。

现有证据证实曾某的不忠行为导致婚姻关系破裂，曾某的确存在重大过错。曾某的不忠行为侵害了贾某的人格权利（名誉权、人格尊严权），根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，曾某应向贾某承担精神损害赔偿责任。在签订“夫妻忠诚协议”之前，曾某对于夫妻共同财产状况是明知的，签订该协议是其完全自愿的，曾某对于不忠行为可能导致的赔偿责任是事先明知的，因此，其按约向贾某赔偿精神损害赔偿金30万元并没有违反侵权损害适用的实际赔偿原则。事实上，曾某在二审时与贾某达成和解，自愿赔偿25万元，这也恰恰说明了“夫妻忠诚协议”完全可以像夫妻共同财产约定一样，由双方协商确定，而且该约定并不损害社会公共利益也不损害第三人合法权益，该约定应与夫妻共同财产书面约定一样，具有道德和法律上的双重约束力。

B、对于案例二，笔者认为，核心内容为“忠实义务、夫妻共同财产全部归无过错方所有”，

涉及违约责任。

笔者认为，该项请求之所以被法院判决支持，是因为该约定的核心内容是“附条件的夫妻共同财产约定”。

根据《婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。

张女士与黄先生签订的婚姻忠诚协议是双方真实自愿的意思表示，双方均为完全民事行为能力人，对违反该协议的不利后果有能力判断。双方约定“忠实义务”作为衡量是否存在重大过错的标准，重大过错一方在夫妻共同财产分割时应不分或者少分，该约定对双方当然是具有约束力的。

根据《婚姻法》第四十七条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。

由此可见，《婚姻法》对于在离婚时存在上述过错行为的一方，已明确规定在财产分割时可以少分或不分，那么，在不损害社会公共利益和第三人合法权益的情况下，双方自愿约定过错方少分或不分财产，该约定当然是有效的。

C、“夫妻忠诚协议”约定的违约责任或侵权责任涉及特定的人身关系[特指必须离婚、放弃对未成年子女监护权、全部财产归无过错方所有（或者过错方支付巨额精神损失费）导致过错方无力支付未成年子女的抚养费等）或损害社会公共利益、第三人合法权益]，则该部分约定的内容无效。

笔者认为，夫妻感情是否破裂以及未成年子女的监护权归谁，只能是双方共同去民政部门通过协议离婚方式来明确，或者由法院依法作出判决。双方通过“夫妻忠诚协议”约定任何一方存在不忠行为必须离婚或者放弃对未成年子女的监护权，以此来排除或者否定法院的司法裁判权，该约定显然无效，但对于“夫妻忠诚协议”未涉及上述人身关系的财产内容约定，该部分的约定有效。如果“夫妻忠诚协议”约定全部财产归无过错方所有（或者过错方支付巨额精神损失费），由此导致过错方无力支付未成年子女的抚养费，该部分约定的内容因损害未成年子女合法权益而无效。如果“夫妻忠诚协议”约定的违约责任或侵权责任损害社会公共利益、第三人合法权益，则该项部分内容因违反法律强制性规定而无效。

D、“夫妻忠诚协议”应明确约定“忠实义务、财产内容”。

笔者认为，有些“夫妻忠诚协议”对于约定的内容太含糊，可能导致该协议因缺乏可操作性而无效，在实践中应予以重视。

例如：“夫妻忠诚协议”约定：某年某月某日，张某做了对不起妻子的事情，伤害了妻子的感情，以后一定痛改前非，否则，放弃所有的夫妻共同财产”。

笔者认为，上述约定太含糊，内容不明确，缺乏可操作性，在法院审理离婚纠纷时，法院无法认定张某的过错行为究竟是什么？要求张某放弃所有夫妻共同财产的诉讼请求当然得不到支持。

笔者认为，“夫妻忠诚协议”对于“忠实义务、财产内容”的约定必须明确、具体。例如下面这份“夫妻忠诚协议”约定的内容就比较严谨、规范，得到法院支持的可能性很大。

一、在夫妻关系存续期间，任何一方必须忠诚于婚姻，任何一方不得有下列行为：1．搞婚外情；2．与他（她）人同居；3．与他（她）人通奸；4、嫖娼或卖淫；5．家庭暴力；（备选）6．殴打父母（备选）。二、任何一方存有上列行为之一，在离婚时过错方应当少分割

夫妻共同财产，过错方分割夫妻共同财产的百分之？（10％－40％），无过错方分割夫妻共同财产的百分之？（60％－90％）。三、双方都认为上述约定是公平的；本协议一式二份，双方各持一份；本协议自双方签字之日起生效。[5]

笔者认为，为避免“夫妻忠诚协议”被认定无效，在约定精神损害赔偿金或违约金时，应当充分考虑到具体金额的合理性、合法性。如涉及未成年子女抚养问题，应在“夫妻忠诚协议”中保留必要的未成年子女抚养费。在约定支付精神损害赔偿金或违约金时，应保留违反忠实义务一方必要的生活费用。

结论

综上，笔者认为，“夫妻忠诚协议”是否有效，取决于具体内容如何约定。在约定内容明确、具体，具备可操作性，违约方承担的责任仅限于财产方面，不涉及未成年子女的监护权，不影响对未成年子女的抚养能力，不损害社会公共利益、第三人合法权益，不违反相关法律、法规的情况下，“夫妻忠诚协议”是有效的，对双方均具有法律约束力。

“夫妻忠诚协议”的出现体现了社会的一种进步，至少说明更多的人在关注婚姻中如何保护自身合法权益的问题，在努力探讨、尝试新的维权途径、思路，具有一定的积极意义。

在签订“夫妻忠诚协议”现象逐渐增多的情况下，各地法院对于该类案件的判决结果不一，由此影响到法律适用的统一性、严肃性，笔者建议：在条件成熟的情况下，由最高人民法院以个案批复或者司法解释的形式，对如何认定“夫妻忠诚协议”的效力作出具体规定。

 

第二篇：忠诚协议

忠诚协议 忠诚协议

所谓“忠诚协议”，就是男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务，如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，现实中还有以保证书、“空床费”等形式存在。

法学理论界关于“忠诚协议”的观点

第一种观点：此协议不受法律保护

“忠诚协议”的内容属于道德约束的范畴，此类约定的履行和制裁都属于道德的范畴，不是法律的问题，法院不应用法律的强制力来约束本应属道德管辖的内容。

《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有互相忠实的义务，该条规定只是一个宣言，一种法律价值取向。

个人的隐私权、人格权、人身自由权高于道德上的忠诚原则。

第二种观点：此协议应受法律保护

契约自由，当事人有权约定对自己财产的任何处分，只要不违反法律规定就应认定有效，有效的协议就应当受到法律的保护。

忠诚协议是双方为保全之后的婚姻所共同协商所作出的努力。有利于社会和谐、家庭和睦。

签订忠诚协议要注意以下几个问题。

第一、忠诚协议的内容：

1. 限制一方基本人权，如离婚自由权、人身自由权、通信自由权等的相关条款无效。

2. 侵犯其它人的权益的，相关条款无效。

3. 剥夺孩子抚养权、探望权的无效，因为孩子抚养权的归属是以考虑孩子利益为着眼点，探望是父母的权利也是义务，不能将剥夺抚养权、探望权作为对过错方的惩罚。

4. 对家庭财产的分配不能影响一方的基本生活。

5. 约定的赔偿数额要符合家庭经济的实际情况，明显畸高的法院不会认可。 第二、不要在“抓奸现场”拿出事先准备好的忠诚协议，要出轨方立刻签。这会被认为是在“胁迫”状态下所签，不具有法律效力。

第三、根据我国的司法实践，忠诚协议一般是判决离婚时才有可能支持。不离婚只要求按协议赔偿的，法院立案的可能性非常小。

等你真的需要用这份协议保护自己的权益时，可能“忠诚协议”已经合法或被司法实践认可了。因此，建议可以不要过多考虑其效力问题，而是先签份这样的协议，以为自己争取更多的利益。

夫妻忠诚协议

夫妻忠诚协议范本 甲方（男）： 身份证号： 乙方（女）： 身份证号： 见证人： 甲乙双方目前为（已婚/待婚）状态，现双方经自由自愿协商，慎重考虑，就有利于婚

姻家庭关系健康稳定发展角度出发，依据《中华人民共和国婚姻法》关于夫妻忠实义务等相关规定。委托律师起草，自愿达成如下协议：

一、双方在婚姻关系建立之日，以及存续期间，应当互相遵守忠实义务，不得发生任何婚外性行为，违反夫妻互相忠诚的义务。

二、若任何一方有下述行为，视为对本协议第一条规定的违反。

1、一方有嫖娼、卖淫行为。

2、一方与异性的偶然的婚外性行为。

夫妻忠诚协议

3、一方与异性的长期通奸，同居行为。

4、一方出现配偶所不知晓的血缘关系儿女。

5、一方出现配偶所不知晓的婚恋关系。

三、若任何一方有下列行为，可推定对本协议第一条规定的违反。

1、一方与异性在非合理场合存在明显超出正常交际的亲密行为。类如接吻、爱抚等情形。

2、一方与异性在非正常时段、单独相处在封闭、隐秘场所，同时明显无法给予合理解释的情形。

3、一方与异性在非正常时段，长期、频繁的存在有通讯联系，同时明显无法给予合理解释的情形。

4、有异性出现，主动承认自己为第三者。并且能提供相关证据予以直接证明的。

5、一方与异性长期存在赤裸淫秽言语、图片、视频信息往来，经配偶劝阻过一次不予悔改的。

四、《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。现甲乙双方慎重约定：一方若违反了第一条规定，致使婚姻关系破裂。不论发生时间间隔长短、也不论是那一方提出离婚要求。过错方都应当在离婚诉讼时，放弃夫妻关系存续期间所取得共有财产属于自己的部分，无条件转赠给无过错方。

五、《婚姻法》第46条规定，重婚或是有配偶者与他人同居，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。因此一方若违反了第一条规定，无过错方也可向过错方进行诉讼索赔。同时甲乙双方经慎重考虑，一致认为：双方夫妻关系的价值本不可估量，若一方违反了第一条规定，致使夫妻关系破裂，无过错方可以索赔的损害价值应当以夫妻共有财产的1/2予以计算。此计算方式系双方自由、自愿的前提下进行的民事权利处置，若涉及争议，请人民法院给予支持认可。

六、该协议的适用，应当保障过错方基本生存生活权益，同时不得损害小孩、老人应享受的权利。第四条和第五条约定，无过错方可以选择并列或是单独适用。但实际取得财产不

应超过依法分割后过错方可取得的夫妻共同财产中的份额部分。

七、本协议一式三份，双方签字生效。协议生效后对双方之前行为（有/无）追溯力。 甲方： 乙方：

见证人：

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