离婚协议书

男方：XXX， 男，汉族，XXXX年 XX月 XX 日出生，住青岛市XXXXXXXXXXXXX，身份证号：

女方：XXX，女，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住址同上，身份证号：

男方XXX和女方XXX于 年 月 日在青岛市 区民政局办理结婚登记手续， 年 月 日生育女儿XXX。因男女双方性格不合，无法继续共同生活，夫妻感情且已破裂，现双方就自愿离婚一事达成如下协议：

一、男方XXX与女方XXX自愿离婚，解除双方婚姻关系。

二、婚生女儿XXX由女方抚养，由男方每月给付抚养费XXX元，每月支付一次，即每月XX日前支付，直到女儿XXX完成高中阶段教育止，高等教育阶段以及女儿XXX生病或因意外等发生有关费用，由双方共同均摊。

三、现居住处青岛市XXXXXXXXXXXX房产属女方婚前个人财产，该房屋中的所有物品（包括家中彩电、冰箱、电脑及家具等）归女方所有，其他个人物品归各自所有。

四、男女双方夫妻关系存续期间无共同房产， 双方现各自名下的存款归各自所有，双方夫妻关系存续期间无共同债权及债务。若有债权债务，在谁的名下则由谁承担处理。

五、婚生女XXX在青岛市XXXXXX房屋内的户口，双方同意在双方办理完离婚登记手续后三个月内迁入女方处，男方予以配合。

六、本离婚协议签订之日一周内，男女双方办理离婚登记手续。

本协议自双方签署之日起生效，一式两份，双方各执一份。

男方（签名）： 女方（签名）： 年 月 日

 

第二篇：法律发现与法律适用_以_离婚协议_案为例

20xx年6月

）（总第279期

法制与经济

FAZHIYUJINGJINO.6，2011

NO.279)(Cumulatively，

法律发现与法律适用

———以“离婚协议”案为例

胡卉

（湖南商务职业技术学院，湖南长沙410205）

[摘要“]以事实为依据，以法律为准绳”这个审判工作

清。2.原告吴某给付被告张某某子女抚养费15600元，从原告应得款中一次性扣除。3.驳回原告其他诉讼请求。

判决生效后，信阳市人民检察院以该案适用法律错误导致判决错误为由向信阳市中级人民法院提出抗诉。抗诉机关认为：原审在审理时未发现原审被告与原审原告在协议离婚时采用胁迫、引诱手段，原审原告吴某也没有提出任何证据证实原引诱手段，该财产分割协议对双方当事人审被告采用了胁迫、

具有法律约束力，原审应判决驳回原审原告的诉讼请求，却违背《婚姻法》第三十九条、《婚姻法解释（二）》第八条第一款、第九条之规定，判决支持了原审原告的诉讼请求，故请求依法再审。原审被告张某某同意抗诉机关的抗诉意见。

信阳市中级人民法院指定罗山县人民法院依法对该案进行了再审。再审认定的证据证明的事实与原审认定的事实相同。再审认为，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持，抗《民法通则》第五诉机关的抗诉理由不能成立，不予支持，依照十九条第一款第（二）项和《婚姻法》第三十七条之规定，判决维持一审民事判决。

对于此案，我们可以从两个视角来审查。从实体来看，法院的判决保障了在婚姻关系中相对处于劣势的女方的合法权益，确有可取之处；然而，从程序来看，法院选择适用的法律错误，这也是其招致抗诉的直接原因。本文拟结合此案来分析法官发现法律并适用法律的过程。

在的原则，从法学方法论角度来看，即是法官裁判的逻辑公式。审判实践中，法官在选择适用法律时，要注意遵循法律发现的逻辑过程，从而准确适用法律。唯有如此，判决才能被信服。

[关键词]法律适用；法律发现；法律解释一、“离婚协议”案

20xx年，罗山县人民法院受理了一起夫妻登记离婚后财产纠纷案。[1]原告吴某、被告张某某于19xx年7月2日在罗山县子路镇镇政府办理结婚登记手续，19xx年4月21日生育一子，取名张某。20xx年4月18日双方以感情不和经常打架为“张某某与由在罗山县子路镇法律服务所达成离婚协议，约定：吴某离婚，婚生子张某由张某某抚养；夫妻共有财产18万元吴。20xx年4月20日某应分得数额作为抚养张久仰费用开支”

原、被告双方在罗山县民政局办理了离婚手续。在离婚协议内容上注明，孩子由被告抚养，原告不承担任何费用，家中财产归被告所有。同年7月2日，原告吴某以被告采用胁迫、引诱等手段骗取夫妻存续期间所共有的财产和要求变更孩子抚养权为由请求撤销离婚协议中财产分割及子女抚养权二项的约定，重新分割财产和子女抚养权。

罗山县人民法院作出的民事判决认为：原、被告虽在协议离婚时对夫妻存续期间的共同财产的处分作了约定，但对无固定职业和生活来源的原告明显不利，而被告则获得了显然超过了正常情况下所获得的利益，造成权利义务明显的不均衡，该协议显失公平，违反了公平的法律原则，现原告要求撤销关于财产分割的条款，理由正当，于法有据，本院予以支持，其夫妻存续期间的存款18万元依法应予平等分割，原告要求变更子女抚养权，因婚生子张某随被告父母生活时间较长，本院认为应从有利于小孩生活教育方面出发，由被告抚养更有利于其健康成长，故对原告此项请求不予支持。但原告应依法支付子女抚养和教育费，抚养费参照当地生活标准，酌定每月100元，至婚生子满18周岁时止，共计15600元，从原告应得的财产中扣除，教育费待实际发生后凭票双方均担。依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第五十九条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第五十四条第一款第二项、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十七条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为《婚姻法解释（二）》）第九条之规定，判决：1.撤销原、被告离婚协议中对夫妻存续期间共有财产180000元的约定，该财产原、被告各分得90000元，原告应得的90000元被告于本判决生效后五日内付

二、法律发现和法律适用的界定

法律发现，是指在司法裁判活动中，在不违反法律原则的情况下，适用法律者于现行法律渊源范围内寻找、识别、选择能够作为待决案件之裁判根据的裁判规范、以及在没有明确的裁判规范可以直接适用时，能动地进行创造性的造法的方法和活动。简言之，法律发现即法律适用者寻找裁判规范的方法和活动。[2]

法律适用有两种解释：第一，指国家机关及其公职人员，社会团体和公民实现法律规范的活动。法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施；第二，指国家司法机关依照其职权范围把法律规范应用于具体案件的活动。本文所称法律适用系指第二种解释。

三、法律发现与法律适用过程的实证分析

通常认为，法律适用可依三段论来表现，即：1.法律规范(T)为大前提。2.特定之案例事实(S)为小前提。3.以特定法律效果之发生为其结论(R)。具备T之构成要件者，即适用R之法律效果；特定的案例事实S符合T之构成要件；

所以，关于该特定案例事实，适用R之法律效果。

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“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，从法学方法论角度来看，即是这个法律适用的逻辑公式。只有认定事实正确，选择法律正确，法律适用过程才有可能正确，法官的裁判才能有说服力。囿于篇幅，本文对法官了解和分析案件事实的过程不展开分析，而是主要探讨法律发现并将所发现之法律适用于案件的过程。

（一）识别

识别是国际私法中的概念，又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。笔者认为，事实上在国内法的适用过程中也有识别这一步骤，即指把案件事实和有关法律规则的“假定”（法律规则的逻辑结构，也称“前提”，指适用法律必须存在的情况）“对号入座”的过程，是法律发现必不可少的环节。

在“离婚协议”案中，主要案件事实是原告吴某与被告张某引诱为由诉请变更财产的分割某协议离婚后反悔，以被胁迫、及子女的抚养。认定了该事实，即明确了要寻找的法律规则，其“假定”必须是有关“被胁迫、引诱而定离婚协议”或是“对离婚协议反悔请求变更”。故而，《民法通则》第五十八条第一款第三项（“下列民事行为无效：……（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；……”）、第五十九条第一款第二项（“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：……（二）显失公平的。……”）最高人民法院《婚姻法解释（二）》第九条（“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事）即为该案要寻找的法律规则。①人的诉讼请求。”

（二）效力认定与规则选择

经过识别，发现相关法律规则后，要正确适用法律，还需要“澄清”、“精确化”，其具体表现就是效力认定与规则选对法律

择的活动。效力一词在不同场合有不同含义，此处所称效力主要指规则的生效范围和效力等级。不同位阶的法律、相同位阶的不同门类的法律对同一个案件事实存在不同的构成要件和法律效果规定时，法律发现便必然面临规则选择问题。所谓规则选择，是指法律职业人员根据法律原则确定的价值优劣标准在相互冲突的法律规则中选择适合个案事实的法律规则。

在“离婚协议”案中，《民法通则》第五十八条第一款第三项、第五十九条第一款第二项与最高人民法院《婚姻法解释（二）》第九条系一般法与特别法的关系。根据特别法优先于一般法的法律适用原则，该案应当适用最高人民法院《婚姻法解释（二）》第九条。反观该案，原审判决引用《合同法》第五十四条第一款第（二）项作为判决依据明显不当，因为根据《合同法》第二条第二款之规定，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议适用其他法律的规定，即根据法律的生效范围应排除选择《合同法》。此外，原审和再审判决均适用了《民法通则》第五十九条第一款第二项，如前所述，也系规则选择不当。

（三）法律解释

法律解释是指一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术通常认为，法律解释有文法解释、语等进行进一步说明的活动。

逻辑解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。

法律解释的目的可以从内外两方面来进行描述：从外部形式上来看，法律解释以法律适用为目的，适用法律的前提之一是对法律文本的意思予以阐明，从实际操作看，就是要针对法律文本的意思提出解释主张或构建解释论点；从内在要求上来看，法律解释的目的在于追求解释的正当性。法律适用是以司法判决为归结，基于司法判决公正性的要求，法律适用也必须正确或正当，而这又进一步要求以法律适用为目的的法律解释及法律解释的主张或论点正确或正当。[3]

在“离婚协议”案中，原审、再审法官基于保护妇女权益的考虑，在原告吴某无法对“被告采用了胁迫、引诱手段”这一事实举证成功的情况下，放弃适用《婚姻法解释（二）》第九条是毫无法律（理）依据的。事实上，如果审理法官运用适当方法对该条规则做出解释并加以适用，同样可以实现保护妇女权益，实“男女双方协议离现司法公正的这一目的。分析该条规定内容

婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的分割协议时存在欺诈、

诉讼请求”，不难看出，正确适用该条的关键，即在对“等”字的解释。笔者详叙解释过程如下：

从文法解释来看，据《新华字典》词条释义，此处“等”可能有两种含义：1.表示列举未尽；2.列举后煞尾。显然单从文法字义解释，尚难确定法文的真正意义，因为需要进一步运用其他在此，我们不妨对该条文做历史的考量，即探求立的解释方法。

法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实践的目的，以推知立法者之意思，此谓历史解释，又称法意解释或沿革解释。[4]最高人民法院就《婚姻法司法解释（二）》答记者问时，针对“当事人协议离婚后，就财产分割问题反悔而提起诉讼的，人民法这一问题，在答复中提到“……当事人基于这种院如何处理？”

具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用《民法通则》及《合同法》的基本原则和相关规定。存在法律规定的欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，人民法院应当依法予以支持。不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理这类纠纷时，不能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。在这一思例如，对属于人民法院应想指导下，本解释作了一些具体规定。当支持当事人变更或者撤销财产分割协议的情形，在明确列举出的事项中并没有规定显失公平、重大误解等内容，就是基于这种考虑而设计的。当然，我们也不是完全排斥这些未明确写出事项的适用，只是认为对这几方面的内容，在适用的时候必须严格限制。个案中如果确实属于应该适用这些规定的，法官可以依据《婚姻法司法解释（二）》第九条规定处理，因为该条中有弹性条款的表述，法官可以根据具体案情行使裁量权，依法作出公正的裁判……”据此，不难得出结论，该条文中的“等”字系表示列举未尽之意。法官可以根据

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的一项短板，为包括酒醉驾驶、超速行驶、无技能驾驶、妨害驾无视信号驾驶在内“危险驾驶”行为量身定做了名副其实驶、

的罪名，有利于司法部门对肇事伤人处罚的客观公正。

超速行驶造成，所以法国警察对超速驾驶者毫不留情。法国法20xx年，法国政府律规定，超速50公里以上被视为犯罪行为。将超速作为重点打击对象，在公路上设置1000台自动雷达测速器。凡是超速行驶的车辆按照严重程度罚款135欧元至3750欧元不等，并按不同情况扣分，同时可并处吊销驾驶证3年或监禁3个月的严厉处罚，甚至可能没收车辆。

对于酒后驾车，法国相关法律规定：即使只是属于微醉，司机的驾驶证也会被当场注销，如果醉酒司机导致其他人死亡就会直接被判入狱，如果导致受害者受伤，司机将支付巨额赔偿。

（四）澳大利亚

对醉酒驾驶员，如系初犯，罚款10美元；如系重犯，要处10年有期徒刑。除判刑外，还要把驾驶员的姓名登在报纸上的《酒醉与入狱》大标题下示众。在新南威尔士州，血液酒精浓度超过0.2‰，就将受到最高1年坐监的刑罚。

四、设立“危险驾驶罪”是国际上通行的做法

（一）美国

在美国，酒后驾车一经查实，即上铐逮捕，并列入个人档案记录。司机血液中酒精浓度超过0.06%时，无条件吊销其驾照，并将酒后开车的驾驶员送到医疗部门，专门看护那些住院的交通事故受害者；当司机血液中的酒精含量超过0.1%时，则以酒醉驾车论处。如属首次酒醉驾车，除了罚款250-400美元之外，还可判处坐牢6个月。

倘若酒后驾车被吊销执照后，仍继续驾车，则将罚款500美元或坐牢一年。20xx年6月，“豪门女”希尔顿集团的“公主”帕丽斯·希尔顿就先因无照驾驶被逮捕，后在保释期内再次酒后驾车最终被判45天监禁。

美国有些州还将酒醉驾车视为“蓄意谋杀”定罪，对交通肇事者致人死亡者，最高刑罚可判处死刑。

（二）日本

日本是一个对酒后驾车、醉酒驾车的处罚在法律上趋严规纵使无伤亡事故发生，最高亦可处拘役3年(旧法规定的国家。

为2年)。当驾驶员血液中酒精浓度超过0.05%时要判两年以下劳役，罚款5万日元，吊销驾驶执照，同时追究向驾驶员供酒者的责任。醉酒开车两次以上要处六个月的徒刑，违章者被关在特殊的监狱里，令其盘腿静坐反思，检讨自己的错误。

对于超速的处罚，日本20xx年实施的新《道路交通法》非常严厉。一般的超速会根据超速多少增加罚金。日本人一年有16点，因为违规超速会被扣点数，扣完不但要罚钱还要上课更可能被吊销驾照。如果超速行驶危害公共安全，有可能面临服苦役半年的命运。如果超速不多，需缴纳800美元罚款。

（三）法国

法国交通部门的数据统计显示，该国31.5%的交通事故由

五、结语

对以醉驾、飙车为主要特征、人称“马路杀手”的危险驾驶“危险驾驶罪”定罪处罚，不仅是对违法驾驶机动车辆行行为以

为专项惩处力度的加大，也是保障公民生命权益的又一司法举措，具有现实意义。

[参考文献]

[1]醉酒驾车犯罪呈多发态势[J].人民法院报,2009-9-9.[2]刘宪权.处理高危驾车肇事案件的应然标准[J].法学,2009,(9).[3]张明楷.危险驾驶的刑事责任[J].吉林大学社会科学学报,2009-11.[4]肖中华,王海桥.危险驾驶犯罪行为的刑法界定[J].法学论坛,2009,(11).

[5]梅传强,胡江.危险驾驶行为入罪的分类分析[J].法学,2009,(9).“.酒驾”危害行为的刑法立法对策[J].法学杂志,2009,(12).[6]赵秉志

广州市花都区人民检察院。[作者简介]胡亮，

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该案案情，裁量“该协议对无固定职业和生活来源的原告明显不利，而被告则获得了显然超过了正常情况下所获得的利益，造成权利义务明显的不均衡，显失公平”，从而判决变更协议。

（四）司法判决

司司法判决是法律适用的终点和目标。从证明的角度看，法判决包含有某种证明结构。这种结构的基本要素是案件事实，建构解释论点所使用的制定法条文和其他材料，具体的争议焦点，解决争议的理由，以及最终的结论。司法判决必须包含最低限度的内容或要素的衡量标准是：一个受过法律训练但不熟悉案情的人能够无需求助书面判决以外的材料而评估判决在法律上的正确性。[5]

在“离婚协议”案中，法院的判决无法充分论证法律选择和适用的依据，因而不能说服当事人和审判监督机关。

综上所述，在审判实践中，法官在审理案件时，要注意遵循法律发现和法律适用的逻辑顺序，从而准确适用法律。唯有如

[参考文献]

[1]方平.夫妻登记离婚后财产纠纷案[EB/OL].http://www./Article/Print.asp?id=4816.

[2]胡君.法律发现之概念解析[J].求索,2009,（2）：135－137．[3][5]朱绘春.法律适用过程的逻辑分析[D].2002．

[4]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社,1999．（1979—），女，湖南益阳人，湖南商务职业技术学院讲[作者简介]胡卉

师，湖南平尚律师事务所律师，法学硕士，从事民法及民事诉讼法实务、教学与研究。

①当然，识别的结果也有可能是无相关法律规则，即存在“法律漏洞”，那么就需要法官运用法理概说、类推适用、目的性限缩、目的性扩创造性补充等方法来填补漏洞。

此，判决才能被信服。

[注释]

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