侧重于行政领域的立法检讨下发展与协调(5800字)

来源:m.fanwen118.com时间:2021.3.10

司诉 讼

理由

是什么?

侧重于行政领域的立法检讨下

法律制度包含着理念和精神、原则和规则、实体规范和程序规范等内容。就立法特征讲,英美法系国家注重程序立法,而大陆法系国家倾向实体立法,当然这仅是相对而言。从立法发展看,两大法系的立法特点正趋向融合。中国立法长期以来遵循着重实体立法轻程序立法的传统。形成重实体轻程序的立法倾向缘于立法在程序问题上的两个认识误点。

一是长期以来程序被理解为司法或诉讼程序。将程序狭隘地限定为司法或诉讼程序,直接影响了中国程序法治的进程,导致了立法和行政领域的程序虚无主义。从19xx年到19xx年,十年多些的时间构筑了较为完整的诉讼法体系。但立法很少对行政管理和执法给予程序方面的制度要求。直到行政诉讼法实施以后,法院将行政程序是否合法作为司法审查的重要方面,并同事实证据、法律适用、行政权限几乎相提并论,立法才对行政程序予以关注,行政程序才真正被纳入程序法治的范畴。自19xx年代始,程序方面的立法进展很快,19xx年出台的行政处罚法被认为是行政程序立法的里程碑,正在酝酿中的行政许可法、行政强制法、行政收费法也被认为主要是程序方面的立法,可以预言,行政程序方面的法律在不久的将来能够走向统一。改变长期以来对程序法的错误定位,将推动程序立法的全面进步。

二是将程序理解为实体的附属。 行政程序立法落后于行政实体立法,这是一个不争的事实。这一事实的长期存在还缘于立法上将程序附属于实体的一贯认识。在对权利义务、职权职责、违法责任等实体内容作出立法配置时附带着对行政程序作出一些立法安排,主要局限于步骤、形式、期限等程序因素的规定,在立法认识上,程序相对于实体而言如同手段之于目的或方式之于目标。将程序简单地视为实体内容实现

的手段或方式,直接影响到程序立法的思路,并全面导致了行政领域的程序工具主义。近些年来,程序法被提升到“准宪法”的地位,“通过程序实现正义”的判断得到广泛认同,立法与执法逐步摆脱程序工具主义,以及程序法治与控权和人权保障的关联,促进了诉讼法内涵的深化和程序法范围的扩展。

自然正义原则和正当法律程序原则应当构成现代程序法的基本内容并引领程序方面的立法发展。在英国,凡存在权力的地方,无论权力是由法院、行政机关还是由行政裁判所或者某些社会团体行使,都需要自然正义原则的看管;在美国,宪法第5修正案和第14修正案规定的内容基本相同,但它们的历史背景不同。前者是个人对抗联邦政府非法行为的权利保障,后者则是保护个人权利不受州政府的非法干涉。历史地看,自然正义原则和正当法律程序原则以及它们指导下发展起来的行政程序法律制度融会着权力控制的理念和人权保障的精神,从而构成了法治国家的基础。在国家法治化进程中,克服落后的程序思想,强化现代程序意识,促进程序立法与法治、控权、人权保障的紧密联系,具有十分重要的意义。程序立法应当实现几个基本面向:面向法治目标,面向实体规范,面向权力控制,面向权利保障。现代程序思想指导下的程序立法将生成程序性权利义务,知情权、申辩权、听证权等程序性权利将有利于公民、法人抵抗不法权力的侵害,维护自身权益;与知情权、申辩权、听证权等程序权利相对应的程序性义务将有助于促进对行政权的约束和控制,以及对权利的充分尊重和有效保障。

程序立法原则展现程序法治精神。程序立法所应遵循的民主原则、公正原则和效率原则,恰是现代法治精神和人权理念的深刻体现。

民主原则是程序设计和程序法制化的基本原则。不讲民主原则的程序往往远离控权精神和人权理念,以往阻碍公民权利实现的程序壁垒在现行行政法中尚有残存,它们无论如何也无法与控权和人权等概念相联系。公开、参与和制约构成民主原则的最低要求,公开被认为是程序法制的新的民主增长点,程序如果允许暗想操作,权利将会处于一种不安全的境地,这将意味着对民主的背叛;参与使民主具有程序性,参与中的对话和沟通使相互关系的形成和发展具有建设性;制约是民主内含着的意思,没有制约便没有民主,没有在公开背景下、在参与当中形成的弱者借助程序对强者的制约,就没有真正的程序民主。

公正原则是程序立法应当遵循的基本原则。公正是程序的生命,不讲公正的程序难负推进法治进程和促进人权保障的使命。公正的程序必然内含着排除外来干扰的机制,它约束着权力依法律规则运转,对法定因素与法外因素区别对待,无差别地面向相对人,并且类似情形产生类似处理,不偏不倚达成公平。程序立法的公正原则还意味着程序措施应当与实现的目的之间具有合理的对应关系,程序的设立与运转既不能片面强调公共利益而限制和损害个体的权益,亦不能过分看重个体权益的保障而忽视公共利益或将其摆在次要位置。当为实现某种利益而需要损害另外权益,主要是为实现公共利益而需要损害个体权益时,一般应采用“最低损害加相应补偿”的办法。

效率原则也是程序立法应当遵循的基本原则。效率是现代行政的重要特征和生命基础,通过程序实现效率是行政法制的合理选择。效率原则既要从程序推进行政收益最大化或者行政投入最小化方面理解,又要从程序便于相对人主实现权益以及有效实现人权保障等方面加以体现。效率原则与民主、公正原则可以并行不悖,陈旧的程序观念常常牺牲了民主和公正并不见得实现了效率,现代程序意识消解着它们之间的对立和不合谐而促进着它们的协调和发展。

程序制度支持程序法治原则。自然正义原则获得回避、听证制度的支持从而实现了自己不能做自己案件的法官和公正听取当事人意见的基本要求,因而具有了现实价值。只有建立和完善制度支持系统,程序立法和程序法治所遵循的民主原则、公正原则和效率原则方能具有实践意义。一定的程序制度对应一定的程序原则,一项程序制度也可能是几项程序原则的具体展现。考察世界各国程序立法,可以确定如下程序制度与程序的民主、公正、效率原则密切关联:1、公开是一项重要的程序制度,它既是民主化的前提,又是程序公正原则实现的重要保证。公开制度是现代程序的基本特征和主要标志,没有制度化的公开便无真正的相对人对行政过程的参与和针对行政权的有效监督;2、告示制度是公开制度的自然延伸,是对公民知情权的回应,是自然正义原则的体现,是民主和公正的保障。告知权利和明示理由,有利于相对人对行政过程的参与和监督,有利于维护和保障相对人的权益;3、回避制度是避免自己成为自己案件的法官以实现最低限度的公正的制度,它不仅是一项司法程序制度,也是一项支持公正原则的行政程序制度。它能够维持相对人对行政的基本信任并使相对人对实现公正保持信心;4、听证制度是促进权力者有效听取相对人

意见的制度,它对应相对人的陈述权、申辩权、质证权等防护性权利,有利于弄清事实和明辨是非从而消除各种对相对人的不利,有利于促进行政过程中的对话和沟通;5、时效制度致力于促进行政效率,迅速、及时、准确是程序效率原则的基本要求,不仅如此,它还与公正原则相关联,因为“延误正义就是抹煞正义” ,推迟公正就是践踏公正;6、顺序制度是形成和稳定行政过程的重要制度,它能够消除程序上的随意性从而使行政过程不再捉摸不定,既有利于摒弃因程序随意而产生的不公正,又有利于实现效率。程序制度之于程序原则和程序法治的意义表明,只有重视程序立法,通过程序立法建立和完善程序制度支持系统,才能促进程序民主、公正和效率原则的实现,才能使程序法治和整个法治融会平衡精神,通过控权表示对行政法领域人权的关怀。

法律制度应当具有规范性、权威性、强制性、普遍性,秩序性也是法律制度的一个重要特征。法律制度的秩序性是一国法律体系一体化的重要保障,而法律体系的一体化是一个国家法治走向成熟的主要标志。建立和发展有秩序的法律体系,主要取决于立法的统一和法律的稳定,它们对于一个国家的法治化进程具有重要意义。

法律制度的秩序性要求立法的统一性。任何国家的立法都将造就一个法律体系,它可能是完整统一的,也可能是庞杂无序的,还可能是支离破碎的。法律体系呈何种情形取决于宪法威力、立法观念、立法权限、利益导向等因素。立法不尊宪法威严,立法观念水平参差,立法权限杂乱无章以及立法过程中的不正当利益的驱使,必然导致法律体系紊乱、法律规范冲突,破坏法律体系的一体化。

突出宪法的法源性质和核心地位,强调宪法的管理职能和司法功能,[35] 发挥宪法在立法中的支配和统率作用,维持立法领域的基本秩序,是实现立法统一性和法律秩序性的根本保障。法律体系呈金字塔形,宪法位于塔顶,具有理论上不存争议的最高地位和最高效力,其管理职能的效力应当能够建立和维系法律体系的基本秩序。但长期以来,宪法在立法实践中的作用比较模糊,“根据宪法,制定本法”基本上

流于形式,偏离宪法基本精神或者对宪法基本内容(比如公民基本权利等)进行折扣甚至成为立法通病。强化宪法的管理功能并实现宪法司法化,将恢复宪法对立法的权威,以宪法权威肃立统一的立法秩序。 摆脱陈旧立法观念的束缚,保持立法理念的不断更新和立法观念的同步发展,是促进立法有序和实现法制统一的重要保证。立法观念决定立法者的境界和立法水平。长期以来,各级立法中的法律工具主义意识很浓,法律规范里漫溢着浓厚的“官本位”和“义务本位”观念。随着立法中控权观念的植入和平衡观念的不断创新,立法特别是行政领域立法的内容和精神有了根本性的转变。行政领域的立法以平衡观念为指导,逐渐淡化和消除“权力本位”观念,推动行政法制度逐步向善。立法必须建立和遵从等级效力观念,实践效力等级原则,下位阶法应当呼应上位阶法,立法应当率先垂范实践“越权无效”的观念。立法应当贯彻人文精神和效益观念以推进制度文明,制度不能泯灭人性和束缚人的自主性,不能制造特权和差别对待,不能产生和怂恿无用、浪费和低效。观念统一是立法步调一致和国家法制统一的基本保证。无论中央立法还是地方立法,也不论人大立法还是政府参与立法或是自行立法,都应当观念并行一律,包括行政领域的准立法,都应当强化和发展宪政和人权观念。

合理配置和调适立法权限,为每一项立法权准确定位,理顺和重建立法权之间的相互关系,是建立、维持立法秩序和实现法律协调性的基本保障。立法权的交叉、重叠和各自为政,必然导致立法冲突与法律不一致、规范相抵触。立法应当建立起制度化的分工,明确中央与地方、权力机关与行政机关在立法领域的关系,特别是在委任立法领域,必须建立有效的委任立法约束机制,在法律起草、法律解释等立法环节上也应逐步明确合理分工与制约关系,以消弥立法各方面的不和谐音符。

正确处理各种利益关系,消除与地方主义和部门主义纠缠不清的利益追逐,强调立法配置资源和安排利益的正当性,是消除立法冲突和实现法制统一的关键所在。立法应以人民利益为本,以公共利益为重,以多元利益的妥协为基调,而不应掺杂狭隘的利益考虑。但长期以来,工商行政部门与技术监督部门在“假”与“伪”的区别上较劲、农业部门与林业部门在“干果”和“鲜果”的管辖上较真、水利部门与矿管部门就河沙采用的管辖权争论不休,等等,制造了大量的立法“撞车”和规范性文件“打架”现象,都

是部门利益在作怪。这种行政领域立法上争权夺利的现象不仅影响了立法形象,而且混乱了立法秩序和法律体系。消除立法特别是行政立法中的不纯正的立法动机,逐步克服争权夺利、划割地盘、瓜分利益等立法倾向,将有利于法制统一化运动,有利于实现法律的秩序化和法律体系的一体化。

法律制度的秩序性要求法律的稳定性。实际上,道德规范、习惯风俗等,其稳定性并不弱于法律制度。法律制度的稳定性主要是讲法律不能朝令夕改,特别是指不依领导人的改变而改变,不依领导人注意力的改变而改变。法律制度的稳定性自然要求立法稳定,消除纯粹由人的因素引发的法律变动。但是,任何一项立法都不会是完美无缺的。一项看起来近乎完善的立法,在实践中也可能显露出漏洞、有失偏颇或者欠缺操作方面的考虑。所以法律的变动应当是再正常不过的立法现象了。一项立法出台,人们应当认同其权威,但这并不意味着一片赞美之词,容不得讨论和批评。“法治原则允许并要求批评法律,政府不能认为批评法律就是破坏法律权威,用法律原则压制法律批评,法律最高权威不能成为权威主义。”立法者亦不能认为法律出台即万事大吉,而应当乐于注视法律的运动过程和状态,惯于发现法的不足和缺陷,倾心感触时势的发展变化以及社会变化发展对立法的需求,推动立法与时同行、与势俱进,善于捕捉立法与执法之间的不和谐的音符,并及时将法律的修改、补充、解释和废止提上议事日程。

警权中“收容审查”的权力曾对人权构成极大的威胁,多年来为社会广泛关注,出于人权保障的考虑,通过修改法律取消了“收容审查权”。这一立法修正即使再提早若干年,也不会因此损害法律的稳定性。近几年来,频繁发生的医疗事故纠纷引起社会的相当关注,从而引起了对有关医疗事故界定及处理的立法的全面检讨。与某一项立法或其具体规范相关的社会事件可能会引起人们和舆论的广泛注意,进而促使人们对立法或其具体规范作出评价并启动立法变动程序,这符合立法发展的一般规律。但僵化的“立法稳定”观念却使现存的法律的修正机制对社会意向和时代要求的反应不甚敏感,因而立法修正极为少见。 自19xx年制定新宪法至今,在不到20年的时间里,中国已经三次修宪。最讲求稳定的宪法都能够经过五、六年就修正一次,有些法律、法规甚至部门规章和规定却十几年甚至几十年都没有变动,直接影响到法律规范与时代和社会的对应,法的功效已经大打折扣。近几年来,情况有所变化,特别是为适应加入

世界贸易组织的需要,全国上下展开了法律清理运动,成百上千的法规、规章和不计其数的规范性文件被修改和废除。人们不仅要问:如果不是要加入世界贸易组织,这些被修改和废除的规范是不是还要长期存在?这些被修改和废除的法规、规章等只是与世界贸易组织规则不相适应,与宪法是不是保持了一致?清理法律显然不应该是应急之招,而应当是一国之内立法运动和发展的内在要求。

走出“立法稳定”的认识误区,主要在于形成“立法发展”的思维定势,完善立法评价和修正机制,充分认识立法修改、补充、解释和废止的意义,对法律批评、立法变动的意见和建议及时作出反馈,及时弥补立法缺陷和修正不合时宜的具体的法律规范,促成立法稳定和发展的良性循环,从而增强法律的适应性和生命力。


第二篇:关于侧重于行政领域的立法检讨上 6900字

侧重于行政领域的立法检讨上

提要:在“依法治国,建立社会主义法治国家”的命题里,依法执政是根本,依法立法是前提,依法行政是关键,公正司法是保障。建立和发展依法治国的真实前提,必须检索和反思中国立法,对行政领域的立法进行全面检讨。重申立法有限的基本理念,实现对立法权的监督和制约,破除立法“本位”思想,确立立法平衡思维,摒弃法律万能观念,克服立法膨胀现象,消除重实体轻程序的立法倾向,明确程序立法方向,树立正确的法律制度的秩序观,维护立法统一和法律稳定,对于通过立法促进制度文明和“依法治国,建立社会主义法治国家”治国方略的实施具有重要意义。

确立和发展社会主义市场经济体制,市民社会呼唤法治;依法治国,建立社会主义法治国家,政治国家推进法治。国家和社会的法治化进程越来越引人注目。中国的法治化需要一个根本、一个前提、一个关键和一个保障。执政是根本,立法是前提,行政是关键,司法是保障。世界各国普遍将司法视为法治实现的最终屏障。但中国司法的独立、自主和中立还要经过一个较为漫长的过程,这个过程的艰难以及越来越受人关注的司法腐败,甚至让一部分人对司法能否担当保障法治的重任在相当程度上失去信心;十几年来,政府贯彻依法行政原则,行政管理和行政执法的状况有所改善,但行政的专横和随意远没有根除。法治的一个主要标志是法律规束住行政权。人们对法律能否施展出规制住桀骜不驯的行政权的能耐仍心存忧虑。也许正因为如此,人们将目光聚焦在行政和司法领域,将法治的希望寄予行政不再专横、司法能够公正。尽管近几年来,人们已经开始在价值意义上论及法的善恶,倡言制度文明,但相对而言,立法是人们最少考虑的领域。这并不意味着立法不存在令人担忧的问题。实际上立法领域存在着若干误区,比如,立法不受监督制约的误认,讲求“本位”的立法思维,推崇“立法万能”观念,重实体轻程序的立法倾向,立法无序和僵化的法律稳定,等等。立法上的这些误认、思维、观念和倾向以及它们导引的立法实践足以形成

一个虚假的法治前提,使中国社会远离法治。走出立法特别是行政领域立法上存在的种种误区,建设和发展真实的法治前提,对实现行政法治化和推进中国的法治化进程具有十分重要的意义。

分析立法现象,可以将立法视为立法权的运作过程。前资本主义时期,国家权力也包含着立法、行政与司法等权力因素,但就象征与实力而言,行政权显著地处于主导地位,甚至可以认为,国家权力基本上就是行政权力。因而那个时期并不存在独立的立法过程。近现代以来,随着分权理论的成熟与实践,以议会为主要载体的民主政治确立了立法权的荣誉和地位。在以英国为代表的国家中,立法权还曾经历了无上荣光的“议会至上”的时代。在实行人民代表大会制度的国家,尽管立法权不一定具备相应的政治实力,但它被视为人民主权的最直接的体现,甚至在国家权力架构中起码是象征性地被置于最高权力位置。当然,无论国家权力框架如何,权力关系怎样编织,经验地看,相比较而言,行政权容易专横,司法权容易武断,立法权不象行政权和司法权那样易于异化。在人们看来,立法权较之行政权和司法权更令人放心。这很容易地导致了一个危险的认识上的误区,好像立法权没有被监督和受制约的必要。在一种立法权高于行政权和司法权、立法权监督行政权和司法权、行政权和司法权不能反向制约立法权的宪政体制中, 人民代表大会制度被视为最优越的根本性的民主制度,如果对立法权提出质疑,就会被指责为怀疑人民代表大会制度的优越性。在这样一种制度文化环境中,存在立法权没有必要受监督和被制约的认识误区就更自然不过了。

实际上,任何一种权力都存在着滥用的潜在危险,权力越集中越庞大越容易出现滥用,权力越与资源配置和利益安排相关联越容易滋生腐败。分权是减少和防止权力滥用的明智选择,但分权体制中的各项权力依然存在滥用的可能,只不过行政权和司法权的专横和武断有更多的现实表现。尽管分权体制中立法权的运行机制比较其它权力特别是行政权的运行机制而言更易于避免专制,但由于立法本身就是配置资源和安排利益的过程,立法权与其它权力相比较与资源配置和利益安排关联最密切,因而也难以根除立法领域的权力滥用的可能。假设立法权滥用的潜在危险成为现实,完全可以套用一句流行的话,行政权和司法权

的专横和武断不过弄脏了水流,立法权的滥用则败坏了水源。尽管立法权较之行政权和司法权异化的现实表现要少,但就权力滥用的危害而言,却比其它两权有过之而无不及。

在立法权居上、行政权和司法权平行在下的宪政体制中,上对下的单向监督和平行间的相互制约是权力监督与制约的主线。但这并不意味着立法权可以不受监督和制约。即使是最高国家立法权也不能置身于权力监督和制约之外,也要接受人民的监督,承受社会舆论的批评,接纳来自于公民和社会的多种方式的意愿和利益表达而形成的立法压力。何况立法权是一个体系性的概念,在今日社会分布非常广泛,行政机关也掌握着分量很重的立法权。行政机关的立法权,无论源自宪法的规定、法律的授权,还是来自立法机关的委托,都必须接受立法机关的监督,甚至要接受来自法院的司法审查。在广泛的行政领域立法中,行政与立法形影相随使人难忘分权理论大师孟德斯鸠的谆谆告诫。委任立法和行政立法的普遍存在以及政府及其部门对立法机关立法的广泛和深入地参与、主导、甚至操纵,一定程度上显示了立法权与行政权的结合,威胁了自由和瓦解着法治,促使人们形成立法有限的认识。任何权力都是有限的,这是一个极为普通的宪政观念。“立法有限”应当成为一项立法观念,立法权在人民权力甚至公民权利面前都具有相当的有限性。

法治时代风行权力制约精神,立法领域应当奉行有限主义。 立法有限,意味着对立法权的监督和制约。1、有效监督和制约立法权,必须确立进步的立法观念,比如善法观念、平衡观念、效益观念等。善法观念指示着立法的基本走向,立法发展制度应当代表先进生产力的发展方向,代表先进文化进步的方向,代表人民根本的利益趋向;平衡观念指导着立法权的运作过程,立法过程应当成为利益平衡和价值衡平的过程;效益观念指引着立法权的功利考虑,立法对自由的挚爱、对法律权威的偏爱以及立法节制将促进立法效益的实现。2、增强对立法权监督与制约的有效性,必须预定一系列的原则,比如法治原则、民主原则、科学原则。法治原则尊崇宪法的最高权威,维护法制的统一,关心自由、平等和人权;民主原则强调参与、争论和妥协,“多数决”以使立法接近民意,“尊重少数”以避免立法领域的多数专制;科学原则提倡注重经验和理性,减少立法过程中的主观臆测和长官意志,重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。3、实现对立法权的有效监督与制约,必须预设一定的程序,从立法规划,提出法案,审议法案,通

过法案,到公布法。通过程序实现正义,不再是一个单纯的司法命题,在广泛的立法和行政包括行政立法领域,程序已显示出通过控权促使立法和行政接近正义的重要价值。立法遵循预设程序,防止在表述和展现利益关系过程中偏离原则、迷失方向。4、加强对立法权的有效监督与制约,必须设定一系列制度,比如立法复议制度、违宪审查制度、备案审查制度等,以制度归束立法权,防止立法权异化,校正变形的立法过程和走样的立法结果。5、促进对立法权的有效监督与制约,必须建立一种有效机制,使各种立法监督制度特别是违宪审查制度产生监督效应。展望宪政革新和发展的未来,法院针对立法的监督或者宪法委员会或者宪法法院运转违宪审查制度监督立法的机制会成为权力监督和制约机制的重要方面。

权力与权利是立法主要考量的两项要素和经常面对的一对关系。建国近30年的时间里,立法甚至最高层级的立法冷淡了权利而过分偏向了权力。[14] 所以三十几年后人们对中国法制反思的结论之一是,中国的立法和制度奉行“国家至上”和“权力本位”,法律所偏向的权力无视被立法淡视了的权利,甚至对法律也没有给予应有的尊重,从而使中国社会最终走向一种权力社会。改革开放结束着一个时代并开始了新的时代,在社会转型的20多年里,立法给予权利以越来越多的关切,19xx年宪法将关于公民的基本权利的宣告置于宣示国家权力之前,改变了以往国家权力和公民义务置于公民权利之前的宪法内容的布局,并丰富了公民权利与自由的内容,开启了立法重视权利的风气,19xx年出台了“民告官”的行政诉讼法,确立了中国司法审查制度,19xx年国家赔偿法颁行,从根本上否定了权力违法免责的特权,19xx年行政处罚法开始了对最容易侵害公民权利与自由的行政处罚权的全面的法律规制,近十几年来全社会关爱人权的热情深深地感染着高层次的立法,控束行政权的行政许可法、行政强制法、行政收费法会在不久的将来陆续面世,立法并已经开始改变那种重视实体轻视程序的立法习惯,越来越多的程序立法表明了控制权力和保障权利的立法思想。控制权力和保障权利的立法思想为人们描绘着由权力社会走向权利社会的明朗前景。

权力与权利之间明显的强弱对比,使控制权力和保障权利的立法思路和倾向更符合法治的精神和要求。当然,不能将权利服从权力简单地视为人治,也不要把权力臣服于权利简单地讲成法治。法治既保障自由,亦确立权威。既不让权威侵越自由,亦不许自由损害权威。权威与自由并重,这是法治的精义所在。权力与权利不会是绝对对立的,两者应该可以归于法治的旗下,建立一种不分主次的平衡关系,在相互尊重、相互制约、相互促进中走向统一。反思以往,否定“权力本位”的立法倾向,不一定非要反构“权利本位”的立法思维。[15] 立法可以将权利置于权力之前给予特别的关怀,但不必把权利摆在权力之上,让权力低权利一等,从而分别两者的法律地位,祈望这种地位的分别能够将权利置于安全的境地,避免权力的侵扰和实现权利的保障。如同“权力本位”的立法思路导致立法在权力与权利关系上失度从而牺牲了自由一样,无法保证“权利本位”的立法思维不会引致立法在权力与权利关系上的另种失度从而损伤权威。立法应当走出两类“本位”的认识误区,树立和强化立法平衡观念,[16] 在权力与权利关系上权衡左右,实现权力与权利的制度上的平衡。

立法是一个利益和价值主导的过程,是立法者进行价值判断和选择的过程。立法过程关涉到的价值构成一个复杂的体系,其中平等、自由、人权、秩序、公平、效率等是立法关注的基本价值。立法过程的价值判断和选择应当有一个基本取向,不同的立法或不同时期的立法,价值取向会有所不同。比如公平与效率,是立法价值选择中既相互联系又常有矛盾的一对范畴,尽管追求效率有时要牺牲公平,维护公平有时要失去效率,但从理论走入生活的公平和效率常常会共存和互补。是确立效率优先还是确定公平优位,就体现了不同的立法价值取向。当然,立法过程涉及的每一项价值也须区分不同层面,比如思想自由与言论自由、机会平等与分配平等、政治人权与经济人权等,不同层面的同一类价值在立法中的地位也会有所不同,立法的价值取向不应是单一和机械的,而应是复合式的和有机的。但是,任何一种立法价值取向都不能违反立法平衡的思维定势。立法的平衡思维将引导立法对平等、自由、秩序、公平、效率等价值同考并虑,实现立法上的价值兼顾。[17]立法上的价值兼顾不是简单的同等考量,也不是建构立法价值的主附关系,而是立法价值选择上的平衡理念。评估立法质量的一项重要指标是看立法是否实现了上述价值的相互依存和有机结合。

克服立法中的本位意识,发展立法平衡思维,需要立法特别是行政领域的立法更新利益观念,立法中的利益安排不再是机械地遵循国家、集体、个人的依次排序,公益应当得到维护,私益也应当获得保障,由于公共权力的优越而使公益处于优位,并不意味着当公益与私益相矛盾时必定牺牲私益。当然,也不能因为全社会认真看待权利而在公益与私益比较中过于看重私益。讨论权力与权利的关系最终是要在利益争执中展开。立法中掂量权力与权利的关系,平衡思维具有重要意义。理论上认为权力应是公共利益的代表,不应与地方和部门的狭隘利益相牵连。如果立法尤其是行政领域立法实践中对权力作出制度性安排时牵扯进了不正当的地方利益或部门利益,将或者使公益处于被侵蚀的境况或者置私益于危险境地或者使两者同时面临不利处境。实践立法平衡思想,必须清除立法中的地方主义和部门主义,消除地方和部门的狭隘的利益观念。

市场经济需要法律为其确立交易和竞争规则,政府行为需要法律为其提供实体和程序规范,伴着政治民主化的不断进展,政治生活也逐步被纳入法治的视野之下,随着对传统文化的深入反思,在人们的思维层面上法律信仰已渐渐萌发。法律正以前所未有的强劲态势作用于政治、经济和社会生活的方方面面。法律的这种强劲势态表现为法律文件的铺天盖地,几百部法律、上千部行政法规、成千部地方性法规、不计其数的行政规章,正左右着社会的经济生活、政府的行政行为甚至人们的思想观念。当然,不能天真地认为这就是一种法治现象,相反,人们已经深切地感触到立法的膨胀并对立法膨胀及其引发的问题表现出忧虑。

政府及其行政部门为加强管理和执法力度,通过立法寻求管理和执法依据,起初被认为是行政领域消除人治思想、张扬法治观念的表现,近几年来人们才意识到政府及其部门经常想方设法据此扩张管理权限并对地方或部门利益作出特殊安排。行政领域的立法过多地从政府甚至行政部门角度出发,把立法当作谋求有效管理的手段,没有去充分考虑社会对法律资源的需求,也没有充分注意立法后法所规范的社会关系能否健康发展,没有把公民权利和社会自由摆在应有位置,甚至没有把公共利益摆在应有的位置;行政领

域的立法还被当作谋取权力和利益的手段,政府及其部门不是站在国家或政府的高度上在立法中衡量各种利益关系,而是过分地看重地方或部门的权力和利益,从而导致把应该考虑进来的抛弃在立法之外,把不应该考虑的想方设法纳入立法考虑之中,甚至以地方或部门利益为核心在立法中作出特殊的利益安排,最终导致政府或部门在立法中争权限、划地盘,疏通各种立法环节,行政部门甚至绕过政府法制工作机构直接公关、游说人大,将在政府环节上无法过关的不必要的权力要求和不正当的利益要求通过人大反映进立法中。扩张权力和追逐利益,引导地方和部门步入了一个立法误区,从而导致了地方立法和部门立法的极度膨胀。立法膨胀从某种意义上讲也是“法律万能观”所致。“法律万能观”认为法律能够规制方方面面,广泛和复杂的经济和社会生活中的一切问题可以因为法律的存在而迎刃而解。因而凡事必立法,由此产生欧美式的法化现象。

立法膨胀带来了一系列的负面效应。首先,并不是所有立法都是基于社会需求,相当数量的立法并没考量立法供给与社会需求的关系,立法不是以社会需求为基础和原动力,而是盲目追求“大而全且快”,立法上建立完整法律体系甚至提出建立完整的市场经济法律体系、为经济和社会生活提供充足的法律制度资源等主观愿望与立法必要性有很大出入,仓促立法和膨胀立法可能造成立法资源和制度资源的浪费;其次,并不是所有的立法都能增进人们的利益,相当数量的立法产出了这样的法条:它们制造着特权和不平等,抵销着已经为宪法或其它法律宣告的权利,扼制着自由、生机和创造力,抑制着经济增长和社会发展的效率,用壁垒和封锁分割着市场,不厌其烦和不计成本地加重社会负担并麻烦着人们的生活。这样的法条越多,人们生活中的麻烦就越多;再次,并不是所有的法律都能产生实效,相当数量的立法还给法律体系制造了麻烦,立法冲突与立法膨胀相伴而生,当法的统治已变成法的倾盆大雨时,法律适用将遭遇麻烦。法律体系庞杂,法律规范浩繁,人们遵守法律也会遇到难题,甚至发生“制定的准则越多,违反准则的人就越多”的现象。可以这样认为,立法膨胀使得法律实效与法律数量之间呈现为一种递减律或耗散律。又次,并不是所有的法律都为人们所认可和信赖,相当数量的法条因利益冲突为人们消极抵制,也有相当数量的法律规范因无实效而失去人们的信任,法律因立法膨胀、法条冲突、规范失效而一定程度上减弱和丧失权威,从而消蚀了人们本不成熟的法律信仰。

走出立法膨胀的误区,必须明确一些认识。法不等于法治,法与法治之间有相当远的距离。有了法,即使法产生了实效,也不一定走向法治。那种不管经济和社会规律、不讲人民利益最高原则和人权保障原则、放任权力扩蛮横、容许特权存在和肆虐的法,永远是远离法治的。立法应当讲求人文精神和立法伦理,“恶法非法”应当成为一种立法观念,立法不懈追求制度文明,才能为法治提供真实的前提。立法讲求人文关怀和伦理水准,必须做到宽容立法,立法宽容意味着对人性和自由的尊重。[26] 法并不是越多越好,法再多,由于立法不考虑执法而有法难依,由于执法不尊重立法而有法不依,立法既减低效益又缺失权威。立法也应当讲求产出和收益,讲求立法成本和经济分析,“立法效益”应当成为一种立法观念。立法求真,反映规律,立法求善,体现民意,立法求美,寻求统一,立法求效,追求效益,而不刻意求多,立法膨胀反而会影响立法的真、善、美、效,损伤法治的真实前提。

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