多选题
2、下列选项中所列情形,必然导致督促程序终结的有( )
A、债务人在支付令送达之日起15日内向债权人清偿债务的
B、申请人的申请经审查不成立的,人民法院裁定驳回申请
C、债务人在支付令发出之日起15日之内,既不提出异议,又不履行义务的
D、人民法院发出支付令之前,申请人撤回申请的
答案:ABCD
6、20xx年x月,家住A省的陈大因赡养费纠纷,将家住B省甲县的儿子陈小诉至甲县法院,该法院受理了此案。20xx年x月,经政府正式批准,陈小居住的甲县所属区域划归乙县管辖。甲县法院以管辖区域变化对该案不再具有管辖权为由,将该案移送至乙县法院。乙县法院则根据管辖恒定原则,将案件送还至甲县法院。下列哪些说法是正确的?( )
A.乙县法院对该案没有管辖权
B.甲县法院的移送管辖是错误的
C.乙县法院不得将该案送还甲县法院
D.甲县法院对该案没有管辖权
答案:ABC
李某在甲市A区新购一套住房,并请甲市B区的装修公司对其新房进行装修。在装修过程中,装修工人不慎将水管弄破,导致楼下住户的家具被淹毁。李某与该装修公司就赔偿问题交涉未果,遂向甲市B区法院起诉。B区法院认为该案应由A区法院审理,于是裁定将该案移送至A区法院,A区法院认为该案应由B区法院审理,不接受移送,又将案件退回B区法院。关于本案的管辖,下列哪些选项是正确的?( )
A.甲市A、B区法院对该案都有管辖权
B.李某有权向甲市B区法院起诉
C.甲市B区法院的移送管辖是错误的
D.A区法院不接受移送,将案件退回B区法院是错误的
答案:ABCD
7、关于辩论原则的表述,下列哪些选项是正确的?( )
A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段
B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现
C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现
D.督促程序不适用辩论原则
答案:BD
8、关于《民事诉讼法》对期间的规定,下列哪些选项是正确的?( )
A.当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定
B.当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定
C.当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定
D.当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定
答案:ABC
9、关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别,下列哪些选项是正确的?( )
A.法院调解是法院行使审判权的一种方式,诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式
B.法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员,诉讼和解的主体只有双方当事人
C.法院调解以《民事诉讼法》为依据,具有程序上的要求,诉讼和解没有严格的程序要求
D.经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力,经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力
答案:ABCD
关于法院调解和当事人和解的区别,下列哪些选项是正确的?( )
A.法院调解必须发生在诉讼过程中,而当事人和解可以发生在诉讼之外
B.法院调解有法院审判权的介入,而当事人和解则无审判权的介入
C.在再审程序中法院不能进行调解,但当事人双方可以进行和解
D.法院调解成功后,法院根据调解协议内容制作调解书;而当事人和解后,法院不能根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书
答案:AB
10、法院对于诉讼中有关情况的处理,下列哪些做法是正确的?( )
A.甲起诉其子乙请求给付赡养费。开庭审理前,法院依法对甲、乙进行了传唤,但开庭时乙未到庭,也未向法院说明理由。法院裁定延期审理
B.甲、乙人身损害赔偿一案,甲在前往法院的路上,胃病发作住院治疗。法院决定延期审理
C.甲诉乙离婚案件,在案件审理中甲死亡。法院裁定按甲撤诉处理
D.原告在诉讼中因车祸成为植物人,在原告法定代理人没有确定的期间,法院裁定中止诉讼 答案:BD
不定项
3、李某诉赵某解除收养关系,一审判决解除收养关系,赵某不服提起上诉,二审中双方和解,维持收养关系,向法院申请撤诉,关于本案下列哪一表述是正确的?( )
A.二审法院应当准许当事人的撤诉申请
B.二审法院可以依当事人和解协议制作调解书,送达双方当事人
C.二审法院可以直接改判
D.二审法院可以裁定撤销原判
答案:A
4、下列哪些民事诉讼案件法院不可以按撤诉处理?( )
A.王某是有独立请求权的第三人,开庭审理过程中未经法庭许可中途退庭
B.韩律师是原告的委托代理人,无正当理由拒不到庭
C.张某是无独立请求权的第三人,无正当理由拒不到庭
D.李某是被告的法定代理人,无正当理由拒不到庭
答案:BCD
民事诉讼法
一、名词解释
1、诉与诉权
诉:指当事人因民事权利义务关系发生争议,向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为。(P41) 诉权:是当事人对国家所享有的司法保护的请求权,即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。(P60)
2、陪审制度
指从公民中产生陪审员参加人民法院对案件的审理的诉讼制度
3、主管:国家机关、社会组织之间行使各自职权和履行各自职责的范围和权限。(P100)
4、无独立请求权第三人:指对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权,但是案件处理结果同他有法律上的利害关系,申请参加诉讼或者由法院通知他参加诉讼的人。(P147)
5、书证 物证
书证:指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各
种书面文件,如合同书、信函、电报、电传、图纸、图标等,但书证有时也可能表现为一定的物品,如刻有文字或图案的石碑、竹木等。(P172)
物证:指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。常见的物证包括所有权、使用
权有争议的物品,买卖合同、承揽合同纠纷中质量存在争议的标的物,侵权纠纷中受损坏的物品等。(P174)
6、证明责任倒置:指将依据要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任,改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。证明责任的倒置主要发生在侵权诉讼中。(P206) 其中真正实行证明责任倒置的只有以下五类:
(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。这类诉讼由被告证明其产品制造方法不同于原告获得专利的方法,在此问题上实行了证明责任倒置。
(2)因环境污染引起的损害赔偿诉讼。这类诉讼对因果关系的证明责任实行倒置,即在原告证明被告有污染行为和自己受到损害的事实后,由被告对不存在因果关系负证明责任。
(3)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落使人损害的侵权诉讼。这类诉讼对过错的证明责任实行倒置,让被告对自己无过错负证明责任。
(4)因医疗过失致人损害的诉讼。这类诉讼对过错和因果关系的证明责任实行倒置,由被告就病人所受的损害并非医疗过失造成和医疗过错与损害结果不存在因果关系负证明责任。
(5)共同危险行为致人损害的侵权诉讼。这类诉讼对实际加害人实行证明责任倒置,由作为公共危险人的被告对实际加害人负证明责任,除非他们能够证明谁是实际加害人,否则就要对受害人负连带赔偿责任。
7、先予执行:指法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。(P259)
8、留置送达:指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时,送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并履行相应手续即视为完成送达的送达方式。(P248)
9、执行回转:是指全部或部分执行完毕后,由于据以执行的法律文件被撤销或变更,执行机构将已经执行的财产返还给被执行人,使被执行人的财产恢复到执行程序开始前的状态。(P479)
10、执行和解:指在执行过程中,双方当事人通过自愿协商,就如何履行生效法律文书所确定的义务达成协议,经法院审查批准后,结束执行程序的行为。(P469)
11、当事人申请再审:指当事人认为法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定由错误,或者已经发生法律效力的调节书在调节时违反自愿原则或调节协议的内容违反法律规定,依照法定程序提出申请,请求上一级法院对案件进行再次审判的行为。(P348)
二、简答题
1、简述我国民事诉讼中的简易程序?(P308)
概念:在我国简易程序是指基层法院及其派出法庭审理第一审简单的民事案件所适用的审判程序。 特点:(1)起诉的方式简便。对于简单的民事案件,原告可以口头起诉。
(2)受理案件的程序简便。对于简单的民事案件,当事人双方可以同时到基层法院或其派出法院,
请求解决纠纷。基层法院或其派出法庭可以当立案受理。
(3)传唤当事人和证人的方式简便。基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方
式随时传唤当事人、证人。所谓简便方式,就是根据案件的具体情况,灵活采用简单方便的信息传递方式,如捎口信、电话、传真、电子邮件等。随时传唤就是不受普通程序中规定的时间限制。
(4)审判组织采用独任制。法院适用简易程序审理简单的民事案件,由审判员一人独任审理,由书
记员担任记录,无须其他审判员或陪审员参加。
(5)开庭审理的程序简化。
(6)案件的审结期限较短。法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起3个月内审理,这三个
月是法定的不变期限,不得延长。
(7)案件宣判较快。(8)判决书可以简化。
适用范围:1、仅限于基层法院及其派出法院
2、适用于审理第一审简单的民事案件;当事人上诉的二审案件不得适用简易程序审理。发回重
审和按照审判监督程序再审的案件,也不得适用简易程序。
3、简易程序适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。
不适用简易程序的案件:1、起诉时被告下落不明的案件。
2、发回重审的案件
3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件
4、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、监督程序、公示催告程序和企业
法人破产还债程序的案件
5、法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件
2、简述反诉的法律特征?(P57)
概念:指在本诉的程序中,被告原告为被被告提起的玉本诉相关联的诉讼。
特征:(1)当事人的特定性。当事人的特定性是指在反诉中,原告只能是本诉中国的被告,而被告则一般
也只能为本诉中的原告,在反诉中,双方当事人互换了位置,原来的被告成为原告,原来的原告成为被告。由于反诉的提出,双方当事人的诉讼地位显现出复杂的状态,他们既是原告又是被告。
(2)诉讼目的的对抗性。从被告提起反诉目的看,是为了通过反诉,排除、或吞并原告提出的诉讼
请求,使原告的诉讼请求失去作用,因而具有明显的对抗性。
(3)诉讼标的的独立性。第一反诉的有自己独立的诉讼标的,如果与本诉的诉讼标的相同,就不能
称其为反诉。第二反诉的独立性还表现在反诉的提起虽然以本诉的存在为前提,但反诉提起后,即使本诉后来被撤回,也不影响反诉的存在,法院仍然需要对反诉进行审理。
(4)诉讼标的的关联性。
(5)诉讼时间的限定性。当事人须在本诉程序进行中提出反诉,如果本诉尚未开始或者已经审理终
结,反诉均无从提起。
3、简述辩论原则?(P87)
概念:民事诉讼中的辩论原则,是指在法院主持下,当事人有权就案件事件和争议的问题,各自陈述其主根据,互相进行反驳和答辩。
原则:第一,辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人。
第二,辩论的形式包括书面和口头两种。开庭审理中的法庭辩论时贯彻辩论原则的集中体现,必须
采用口头方式。
第三,辩论的内容主要应当围绕案件如何让处理的实质问题展开,但也包括案件涉及的诉讼程序问
题。前者如应当怎样认定案件事实和应该怎样适用法律等问题,后者如受诉法院有无管辖权、
审判人员应否回避、当事人是否适格、代理权是否合法等问题。
4、什么是民诉中的证明责任?(P196)
概念:证明责任又称举证责任,是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时,当
事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说,证明责任实质上是败诉的风险,哪一方当事人对要件事实负证明责任,哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。
注意问题:第一,证明责任是裁判规范,是指示法官在事实真伪不明情况下如何作出裁判的规范。法官是
依据实体法对当事人的请求与抗辩进行裁判的。
第二,证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据的作用。
第三,证明责任只能由一方当事人承担,而不能由双方当时人对同一事实负担。否则,在该事
实处于真伪不明时,证明责任引导法官作出判决的功能就会丧失殆尽,法院就无从根据证明责任作出裁判。
5、诉中财产保全与诉前财产保全的异同?
1.提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。诉讼中的财产保全,一是由当事人申请,一是由人民法院依职权采取。当事人申请,一般是由向人民法院起诉的原告一方提起,但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
2.提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因,是因情况紧急,利害关系人来不及起诉,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全,则是因一方当事人的行为或其他原因,有可能使判决不能执行或难以执行的情况。
3.是否提供担保不同。诉前财产保全申请人应当提供担保。诉讼中的财产保全是“可以”提供担保。
4.裁定的时间不同。诉前财产保全,人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定,对情况不紧急的,则可以适当作出裁定的时间。
5.保全措施的解除不同。诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除,则是以被申请人向人民法院提供担保为条件,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
6、有独立请求权第三人与必要的共同诉讼人之间有哪些区别?(P145)
(1)与诉讼标的的关系不同
(2)争议的对方当事人不同
(3)参加诉讼的方式不同
(4)诉讼地位不同
(5)诉讼行为的效力不同
三、论述题
1、论述“审前准备制度”(功能、意义、内容)?
2、第二审程序与第一审程序之间的关系?(P319)
第二审程序与第一审程序虽然是两个独立的诉讼程序,但二者之间存在密切联系,第一审程序是第二审程序的前提和基础,第二审程序是第一审程序的继续与发展。没有第一审程序就不可能发生第二审程序,第二审程序则是第一审程序结束后,当事人认为自己的合法权益并没有得到应有的保护,从而进一步请求
司法救济的程序。但第二审程序不是法院审理民事案件的必经程序。第二审程序是否发生,在很大程度上取决于当事人是否行使上诉权。
二者的主要区别:
1、程序的功能、任务不同。
2、审理的对象与范围不同。
3、审理的方式和具体程序不同。
4、裁判的效力不同。
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