民事诉讼法

一、名词解释

1、诉与诉权

诉：指当事人因民事权利义务关系发生争议，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为。（P41） 诉权：是当事人对国家所享有的司法保护的请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。（P60）

2、陪审制度

指从公民中产生陪审员参加人民法院对案件的审理的诉讼制度

3、主管：国家机关、社会组织之间行使各自职权和履行各自职责的范围和权限。（P100）

4、无独立请求权第三人：指对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系，申请参加诉讼或者由法院通知他参加诉讼的人。（P147）

5、书证 物证

书证：指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各

种书面文件，如合同书、信函、电报、电传、图纸、图标等，但书证有时也可能表现为一定的物品，如刻有文字或图案的石碑、竹木等。（P172）

物证：指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。常见的物证包括所有权、使用

权有争议的物品，买卖合同、承揽合同纠纷中质量存在争议的标的物，侵权纠纷中受损坏的物品等。（P174）

6、证明责任倒置：指将依据要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。证明责任的倒置主要发生在侵权诉讼中。（P206） 其中真正实行证明责任倒置的只有以下五类：

（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。这类诉讼由被告证明其产品制造方法不同于原告获得专利的方法，在此问题上实行了证明责任倒置。

（2）因环境污染引起的损害赔偿诉讼。这类诉讼对因果关系的证明责任实行倒置，即在原告证明被告有污染行为和自己受到损害的事实后，由被告对不存在因果关系负证明责任。

（3）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落使人损害的侵权诉讼。这类诉讼对过错的证明责任实行倒置，让被告对自己无过错负证明责任。

（4）因医疗过失致人损害的诉讼。这类诉讼对过错和因果关系的证明责任实行倒置，由被告就病人所受的损害并非医疗过失造成和医疗过错与损害结果不存在因果关系负证明责任。

（5）共同危险行为致人损害的侵权诉讼。这类诉讼对实际加害人实行证明责任倒置，由作为公共危险人的被告对实际加害人负证明责任，除非他们能够证明谁是实际加害人，否则就要对受害人负连带赔偿责任。

7、先予执行：指法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的一种程序。（P259）

8、留置送达：指受送达人拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并履行相应手续即视为完成送达的送达方式。（P248）

9、执行回转：是指全部或部分执行完毕后，由于据以执行的法律文件被撤销或变更，执行机构将已经执行的财产返还给被执行人，使被执行人的财产恢复到执行程序开始前的状态。（P479）

10、执行和解：指在执行过程中，双方当事人通过自愿协商，就如何履行生效法律文书所确定的义务达成协议，经法院审查批准后，结束执行程序的行为。（P469）

11、当事人申请再审：指当事人认为法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定由错误，或者已经发生法律效力的调节书在调节时违反自愿原则或调节协议的内容违反法律规定，依照法定程序提出申请，请求上一级法院对案件进行再次审判的行为。（P348）

二、简答题

1、简述我国民事诉讼中的简易程序？（P308）

概念：在我国简易程序是指基层法院及其派出法庭审理第一审简单的民事案件所适用的审判程序。 特点：（1）起诉的方式简便。对于简单的民事案件，原告可以口头起诉。

（2）受理案件的程序简便。对于简单的民事案件，当事人双方可以同时到基层法院或其派出法院，

请求解决纠纷。基层法院或其派出法庭可以当立案受理。

（3）传唤当事人和证人的方式简便。基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方

式随时传唤当事人、证人。所谓简便方式，就是根据案件的具体情况，灵活采用简单方便的信息传递方式，如捎口信、电话、传真、电子邮件等。随时传唤就是不受普通程序中规定的时间限制。

（4）审判组织采用独任制。法院适用简易程序审理简单的民事案件，由审判员一人独任审理，由书

记员担任记录，无须其他审判员或陪审员参加。

（5）开庭审理的程序简化。

（6）案件的审结期限较短。法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起3个月内审理，这三个

月是法定的不变期限，不得延长。

（7）案件宣判较快。（8）判决书可以简化。

适用范围：1、仅限于基层法院及其派出法院

2、适用于审理第一审简单的民事案件；当事人上诉的二审案件不得适用简易程序审理。发回重

审和按照审判监督程序再审的案件，也不得适用简易程序。

3、简易程序适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。

不适用简易程序的案件：1、起诉时被告下落不明的案件。

2、发回重审的案件

3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的案件

4、法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、监督程序、公示催告程序和企业

法人破产还债程序的案件

5、法院认为不宜适用简易程序进行审理的案件

2、简述反诉的法律特征？（P57）

概念：指在本诉的程序中，被告原告为被被告提起的玉本诉相关联的诉讼。

特征：（1）当事人的特定性。当事人的特定性是指在反诉中，原告只能是本诉中国的被告，而被告则一般

也只能为本诉中的原告，在反诉中，双方当事人互换了位置，原来的被告成为原告，原来的原告成为被告。由于反诉的提出，双方当事人的诉讼地位显现出复杂的状态，他们既是原告又是被告。

（2）诉讼目的的对抗性。从被告提起反诉目的看，是为了通过反诉，排除、或吞并原告提出的诉讼

请求，使原告的诉讼请求失去作用，因而具有明显的对抗性。

（3）诉讼标的的独立性。第一反诉的有自己独立的诉讼标的，如果与本诉的诉讼标的相同，就不能

称其为反诉。第二反诉的独立性还表现在反诉的提起虽然以本诉的存在为前提，但反诉提起后，即使本诉后来被撤回，也不影响反诉的存在，法院仍然需要对反诉进行审理。

（4）诉讼标的的关联性。

（5）诉讼时间的限定性。当事人须在本诉程序进行中提出反诉，如果本诉尚未开始或者已经审理终

结，反诉均无从提起。

3、简述辩论原则？（P87）

概念：民事诉讼中的辩论原则，是指在法院主持下，当事人有权就案件事件和争议的问题，各自陈述其主根据，互相进行反驳和答辩。

原则：第一，辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人。

第二，辩论的形式包括书面和口头两种。开庭审理中的法庭辩论时贯彻辩论原则的集中体现，必须

采用口头方式。

第三，辩论的内容主要应当围绕案件如何让处理的实质问题展开，但也包括案件涉及的诉讼程序问

题。前者如应当怎样认定案件事实和应该怎样适用法律等问题，后者如受诉法院有无管辖权、

审判人员应否回避、当事人是否适格、代理权是否合法等问题。

4、什么是民诉中的证明责任？（P196）

概念：证明责任又称举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当

事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。对当事人来说，证明责任实质上是败诉的风险，哪一方当事人对要件事实负证明责任，哪一方当事人就负担因事实真伪不明引起的败诉风险。

注意问题：第一，证明责任是裁判规范，是指示法官在事实真伪不明情况下如何作出裁判的规范。法官是

依据实体法对当事人的请求与抗辩进行裁判的。

第二，证明责任是在作为裁判基础的法律要件事实处于真伪不明状态时发挥裁判依据的作用。

第三，证明责任只能由一方当事人承担，而不能由双方当时人对同一事实负担。否则，在该事

实处于真伪不明时，证明责任引导法官作出判决的功能就会丧失殆尽，法院就无从根据证明责任作出裁判。

5、诉中财产保全与诉前财产保全的异同？

1.提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。诉讼中的财产保全，一是由当事人申请，一是由人民法院依职权采取。当事人申请，一般是由向人民法院起诉的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

2.提起的原因不同。诉前财产保全发生的原因，是因情况紧急，利害关系人来不及起诉，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全，则是因一方当事人的行为或其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行的情况。

3.是否提供担保不同。诉前财产保全申请人应当提供担保。诉讼中的财产保全是“可以”提供担保。

4.裁定的时间不同。诉前财产保全，人民法院必须在接受申请48小时内作出裁定，对情况不紧急的，则可以适当作出裁定的时间。

5.保全措施的解除不同。诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除，则是以被申请人向人民法院提供担保为条件，即被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

6、有独立请求权第三人与必要的共同诉讼人之间有哪些区别？（P145）

（1）与诉讼标的的关系不同

（2）争议的对方当事人不同

（3）参加诉讼的方式不同

（4）诉讼地位不同

（5）诉讼行为的效力不同

三、论述题

1、论述“审前准备制度”（功能、意义、内容）？

2、第二审程序与第一审程序之间的关系？（P319）

第二审程序与第一审程序虽然是两个独立的诉讼程序，但二者之间存在密切联系，第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续与发展。没有第一审程序就不可能发生第二审程序，第二审程序则是第一审程序结束后，当事人认为自己的合法权益并没有得到应有的保护，从而进一步请求

司法救济的程序。但第二审程序不是法院审理民事案件的必经程序。第二审程序是否发生，在很大程度上取决于当事人是否行使上诉权。

二者的主要区别：

1、程序的功能、任务不同。

2、审理的对象与范围不同。

3、审理的方式和具体程序不同。

4、裁判的效力不同。

 

第二篇：民事诉讼法

问题： 1．对刘某提起的损害赔偿诉讼，哪个（些）法院有管辖权？为什么？

2．本案所列当事人提供的证据，属于法律规定中的哪种证据？属于理论上的哪类证据？

3．根据民事诉讼法学（包括证据法学）相关原理，一审法院判决是否存在问题？为什么？

4．根据《民事诉讼法》有关规定，二审法院判决是否存在问题？为什么？

【参考答案】1．对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷，侵权行为地与被告住所地法院享有管辖权；本案的侵权行为发生在甲市B区，被告王某居住在甲市A区。

2．根据《民事诉讼法》关于证据的分类：本案中，交通大队的事故认定书、医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）、药费和住院费的#5@p都属于书证，王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于视听资料。根据理论上对证据的分类：上述证据都属于间接证据；甲市B区交通大队的交通事故处理认定书、药费和住院费的#5@p，王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的视频资料属于原始证据，医院的诊断书（复印件）、处方（复印件）属于传来证据；就证明王某的车撞到刘某并致刘受伤的事实而言，刘某提供的各类证据均为本证，王某提供的证据为反证。

3．一审法院判决存在如下问题：第一，判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定，违反了辩论原则；第二，在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下，法院没有根据证明责任原理来作出判决；第三，法院未对第二个争执焦点作出事实认定。

理由说明：（1）本案当事人的争执焦点是刘某倒地受伤是否为王某驾车撞倒了刘某；刘某受伤之后所留下的后遗症是否是因为对刘某采取的医疗措施不当所致。但法院判决中没有对这两个争议事实进行认定，而是把法院自己认为成立的事实--刘某因受到王某开车的惊吓而摔倒，作为判决的根据，而这一事实当事人并未主张，也没有经过双方当事人的辩论。因此，在这问题上，法院的做法实际上是严重地限制了当事人辩论权的行使。 （2）法院通过调取相关证据，以及经过开庭审理，最后仍然无法确定王某的车是否撞到了刘某。此时，当事人所争议的案件事实处于真伪不明的状态，在此情况下，法院应当根据证明责任分配来作出判决。

4．二审法院维持原判，驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为，依据法律规定，只有在一审法院认定事实清楚，适用法律正确的情况下，二审法院才可以维持原判，驳回上诉。而本案中，二审法院的判决认定了王某开车撞到了刘某，该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别，这说明一审法院认定案件事实不清或存在错误，在此情况下，二审法院应当裁定撤销原判决、发回重审或依法改判，而不应当维持原判。

问题：1．请结合本案，简要概括钱某的起诉状或法院的一审判决书的结构和内容。（起诉状或一审判决书择一作答；二者均答时，评判排列在先者）

2．如果乙市中院调解无效，应当如何处理？

3．如果甲县法院重审本案，应当在程序上注意哪些特殊事项？

4．近年来，随着社会转型的深入，社会管理领域面临许多挑战，通过人民调解、行政调解、司法调解和民事诉讼等多种渠道，化解社会矛盾纠纷，成为社会治理的必然选择；同时，司法改革以满足人民群众的司法需求为根本出发点，让有理有据的人打得赢官司，让公平正义通过司法渠道得到彰显。结合本案和社会情况，试述调解和审判在转型时期的关系。

1.根据《民事诉讼法》第121条规定，起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；

（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。根据《民事诉讼法》第152条规定，判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

2.调解不成，应当裁定撤销原判，发回重审。根据《民诉意见》第183条规定，必须参加诉讼的当事人在一审中没有参加诉讼，第二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。本案是调解不成，故发回重审。

3.发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，发回重审的案件只能采用第一审普通程序进行审理。根据《民事诉讼法》第40条第二款的规定，发回重审的案件，原审法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

4.【定事实，站立场】

在材料中，孙某和钱某作为合伙人，由于经营理念的不同而相互伤害，最后在法院调解中达成一致意见，继续合伙经营，从而体现了调解制度对审判制度的一种重要的补充，完善了中国多元化纠纷解决机制，实现了效率价值与公正价值的完美统一。

【定概念，说理由】

效率是指在诉讼中所投入的司法资源与所取得的成果之比例，包括诉讼过程的经济合理性和诉讼效果的合目的性。公正是指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律的程序正当。公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用。

一方面，调解的优点在于程序简单，能节约司法成本，弥补审判的不足。同时，由于是双方自愿达成，有利于诉讼的顺利解决，从而保障诉讼效率的价值。在本案中，如果在二审时不能及时达成调解协议，则按照法律只能发回重审，从而浪费了司法资源，不能体现司法效率的价值。

另一方面，审判的优势在于明确事实，树立权威，但是，却和中国传统文化中“以和为贵”有一定的冲突。同时，如果坚持“调解为王”“久调不判”，诉讼的拖延则也损害了当事人按照法律的规定所享有的“诉权”和“公正审判”的权利。结合本案，如果本案中没有经过审判来查明事实，则当事人各方的权益就没有办法明确，也违反了公平正义的原则。

【再强调，作评论】

综上，在实践中应当“调解优先”、注重调解，能调则调。但也要注意，调解并非审理案件的必经程序，对于一些不能或不宜调解的案件要及时判决，从而达到“公正优先，兼顾效率”的目的，实现“定纷止争”，达到纠纷顺利解决和案结事了的法律效果。

问题：

1.纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？

2.诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？

3.二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？

4.若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲公司及其负责人可以采取哪些强制措施？

5.根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请再审时，已经开始的执行程序如何处理？

6.本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？

参考答案：

1.和解；向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。

2.肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。

甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。

3.肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请；先予执行的裁定应当由B区法院执行。

4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。②法院可对甲公司采取罚款的强制措施；对甲公司的负责人可采取罚款\拘留\的强制措施。

5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。

6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。

问题：

1 ．本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？正确的做法是什么？

2 ．如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？

3 ．如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求

确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权 ? 为什么？ 4 ．如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？为什么？杏林公司能否提

出执行异议？为什么？

5 ．潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？法院准许其申请应当具

备何种条件？法院应当如何准许和执行？

6 ．如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买

卖合同是否构成执行和解？为什么？法院是否应当予以干预？为什么？

【 答案 】

1. 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书；

2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。

3. 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。

4. 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。

5. 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定，

立即开始执行。

6. 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干

预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为

问题：

1 ．何地法院对本案具有诉讼管辖权？

2 ．假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？ 3 ．一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？为什么？

4 ．双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？为什么？ 5 ．原告关于管辖权的上诉理由是否成立？为什么？

6 ．假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？

7 ．对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？

8 ．天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？

【 答案 】 ：

1. 乙区法院和丙区法院。

2. 请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请

求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

3. 正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之

间的权利义务关系尚不明确。

4. 录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以

侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪

要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。

5. 不成立。当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉

答辩的，视为该人民法院有管辖权。

6. 裁定撤销原判，驳回起诉。

7. 可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

8. 不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认

可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。