浙江省首例买卖银行承兑汇票涉嫌非法经营罪的法律意见书 (20xx-06-14 10:25:59)

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杂谈

【编者按】 由于地球人都知道的原因，将案涉犯罪嫌疑人用了化名。张新军律师

民间“票据贴现”未入刑，刑事拘留与法无据

——余某涉嫌非法经营罪被刑事拘留一案法律意见书

上海深度律师事务所律师朱鑫鹏、上海建纬律师事务所杭州分所律师张新军接受犯罪嫌疑人余某家属之委托，为其在侦查阶段提供法律帮助。接受委托后，我们向承办警官了解了涉案罪名，会见了犯罪嫌疑人。现根据我们了解的案情和相关法律，提出以下法律意见，供司法机关参考。

一、案情简介

从20xx年x月至20xx年x月。余某以公司名义从其他公司购买银行承兑汇票，然后加一定利息后转让给他人，从中赚取利息差。到案发时，共购买银行承兑汇票约170亿元；赚取毛利约300万元。

二、余某买卖承兑汇票行为的性质

1、余某买卖票据的行为属于“票据贴现”

按照中国人民银行《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第二条规定：“贴现是指商业汇票的持票人在汇票到期日前，为了取得资金贴付一定利息将票据权利转让给金融机构的行为。”

余某收购的所有汇票均是未到期汇票，均是低于票面金额买进（贴付一定利息），支付现金给出让人，然后到金融机构去贴现或到其他非金融机构去贴现，取得现金。其主体、客体、行为特征完全符合行政法规规定的“票据贴现”概念。因此，余某的行为属于“票据贴现”行为。

2、余某的行为不属于“资金支付结算”行为（刑法225条第3款）

按照中国人民银行《支付结算办法》（银发［1997］393号）第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。” 余某买卖票据的目的是为了赚取利息差，即不是为了“给付货币”，也不是为了“资金清算”。结算是基于在经济活动中，双方存在真实的交易关系或债权债务关系。为支付货款或偿还债务而为之。而余某属于“倒买倒卖票据”，和结算没有任何关系。

因此，余某的行为不属于“非法从事资金结算业务”

三、我国现行法律、行政法规、批复对“票据贴现”性质的规定

1、现行刑法及“非法经营罪”相关的12条司法解释未规定民间“票据贴现”为犯罪。

《刑法》第225条及“非法经营罪“相关的12个司法解释未将“票据贴现”列举为犯罪行为。19xx年x月x日《中华人民共和国刑法修正案》规定“对未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为也以非法经营罪论处”。该修正案列举了非法从事“证劵”“保险”“期货”业务均属于构成非法经营罪之行为，而对非法“票据贴现”未列举。

2、国务院行政法规将“票据贴现”界定为“非法金融活动”。

国务院19xx年x月x日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条、第二十二条规定，未经中国人民银行批准从事票据贴现的，为非法金融活动，必须予以取缔。

3、公安部经济犯罪侦查局20xx年x月x日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》

该批复规定“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

四、我们的法律建议 余某的行为未触犯刑律，不构成“非法经营罪”。理由如下：

1、罪行法定原则

19xx年《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑”，从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度”。换言之，必须是现行法律（而不是除法律以外的行政法规、意见、批复）明确规定为犯罪行为的，才能构成犯罪和进行处罚，法律没有规定为犯罪的，即使违反相关行政法规和国家机关的相关规定也“不得定罪量刑”。

2、刑法的谦抑性

余某的非法“票据贴现”可以依照相关行政法规进行行政处罚，但对其实施“刑事拘留”，则必须依据刑事诉讼法和相关司法解释才能适用。而本案对余某作出刑事拘留的强制措施于法无据。

3、公安部经济犯罪侦查局的“批复”没有法律效力，不能作为追究刑事责任和定罪量刑的依据。

首先，在主体上看。公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本无制定和颁布法律的资格（甚至连制定行政法规和部门规章的资格都不具备）。按照我国现行法律，只有全国人大才能制定和修改法律；最高人民法院受人大的委托，对法律实施过程中的具体适用问题作出司法解释。公安部做为国务院下属的一个行政机关，只有法律授予的行政权和一定的司法权，无立法权。

其次，从内容上看。该“批复”是对国家法律没有界定的条款作出了明确的、具有普遍约束力的解释。在《刑法》修正案中，“非法从事资金支付结算业务”是一个“兜底条款”。.按照法律规定，全国人大或者最高人民法院等“有权解释部门”应当对什么是“非法从事资金结算业务”以及范围、表现形式作出一个明确的解释。但是，由于立法的滞后性，至今相关部门没有作出解释。那么，在有权解释单位没有解释的情况下，其他部门就可以先行解释吗?答案是否定的。刑罚，是对公民人身权利的剥夺，必须由能代表全民意志的权利机关制定，如果允许行政机关的一个下属机关来制定并普遍适用，必然带来法制的崩溃！

再次，从形式和适用范围上看。该批复只是针对“河北省、安徽省经济侦查总队”个案侦查（绝非提起公诉和审判）过程中的一个意见，只对个案和请示单位有约束力，不具有普遍约束力。同时，法律和具有普遍约束力的规范必须向全民公布，使全体公民知悉、了解。而公安机关的该“批复”只有在公安内部网上才能查询到，处于“秘密”状态，如果把一个部门内部的，处于“秘密”状态的“批复”让老百姓遵守并普遍适用，不仅于法无据，而且前所未闻。

第四，从效力上看。上级行政机关的批复仅仅具有“指导”作用，国家机关行使权利的唯一标准并不是上级的“批复”而应当是法律。

4、民间“票据贴现”合法化是市场经济发展的必然趋势。

民间“票据贴现”没有列举在《刑法》225条第3 款中不是立法者的疏忽，而是事出有因。在国外，世界各国《票据法》，均允许票据在民间个人、公司之间转让（不过是设定了一定条件，如在我国台湾地区，票据贴现需要先经银行承兑并在一定的交易场所内）；在学界，修改票据法、取消禁止民间票据买卖限制、确立融资性票据法律地位已成共识；在民间，民间票据贴现已经形成一个产业，已是大势所趋。尽管目前社会各界对是否放开民间票据贴现褒贬不一，但有一点是肯定的——民间“票据贴现”永远不会构成犯罪