原告郭宏春与被告当涂县劳动与社会保障局撤销工伤认定一案代理词

代 理 词

——为原告郭宏春与被告当涂县劳动与社会保障局撤销工伤认定一案

审判长、审判员:

安徽民主律师事务所接受原告郭宏春的委托,指派我担任其一审诉讼代理人,接受委托后,代理人调查收集了相关证据,又参加了前面的法庭调查,对本案有了全面清楚的认识。现依据事实和法律发表如下代理意见:

一、原告与第三人之间不存在劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,同时具备下列情形的,才能成立劳动关系: (1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告与第三人之间不符合该条中的任何一项。

(一)、原告不符合法律、法规规定的用工主体资格。

向行政相对人送达是行政行为生效的基本要件。《个体工商户登记程序规定》第十五条规定:登记机关作出准予登记的,应当发给申请人准予个体工商户登记通知书,并在10日内向申请人颁发、送达个体工商户营业执照。工商部门至今未向原告颁发、送达营业执照,原告申请法院调查的结果印证了这一点,原告的营业执照虽经核准登记但尚未生效,被告认定原告为个体工商户缺乏依据。《国家工商行政管理局关于企业登记申请核准后不领取营业执照如何处理问题的答复》中“对企业登记申请核准后,企业登记申请人未领取《企业法人营业执照》就开展经营活动的,应当按无照经营予以处罚”的答复,虽是针对企业法人的,但道理是一样的,对本案也具有参照的价值。原告在与广告公司的承揽合同中就表明了自己自然人的身份,被告对广告公司提供的经过篡改的协议复印件未尽到审查义务,导致未能及时发现原告尚未成立个体工商户的事实。其仅依据第三人提供的营业执照复印件就认定原告是个体工商户缺乏证据,

原告申请法院调取的证据不能改变被告作出行政行为缺乏证据的事实。

符合用工主体资格只是成立劳动关系的要件之一,不管是劳社部的规定、最高院的倾向性意见、立法部门在法律法规草案中体现的意见、还是理论界的观点,都认为认定事实劳动一定要坚持综合认定的方法,不能仅因符合某一个特征就认定为劳动关系。被告主张的原告具有个体工商户的资格就是劳动关系的观点过于片面,如果这个观点成立,原告以前多次喊第三人干活,第三人是一直与原告存在劳动关系,还是每次干活时存在劳动关系、活干完了劳动关系就终止,不断地建立和终止劳动关系呢。在此期间第三人给别的有用工主体资格者干活时是否又与别的用工主体成立了劳动关系呢。

(二)、原告与王明义之间不具有从属性。

《通知》第一条第二项反映了劳动关系从属性的特点。第三人当庭承认自己的职业是拉板车的,根据第三人王明义当庭陈述,原告有事就打电话给第三人,而第三人有权选择干或不干,没有时间或认为价格低了可以选择不干。三位出庭的证人除印证了这一点,还证明第三人在为证人提供劳动时,是按工作成果拿钱,如未完全工作成果、即使已付出了劳动也拿不到钱,所接的工作可以自己完成也可以安排他人完成或与他人共同完全,如何完全工作由其自己作主,不受服务对象的安排,服务对象也不提供劳动条件。这些都表明第三人不需要遵守他人的规章制度,与服务对象之间不存在从属关系。

被告辩称第三人在本次劳动中没有他人替代,是自己完成的,即使上班一个小时也可能成立劳动关系。代理人认为,从属性的特征要求建立劳动关系的双方有要成为对方成员或吸纳对方为自己成员的意思表示。第三人拉板车的职业特点,决定了其在提供劳务时没有要成为对方成员的意思,而根据本地拉板车的交易习惯,服务对象在请拉板车的时,就没有要拉板车的成为自己成员的意思,而且明知和接受拉板车的让别人替代劳动的可能,这个交易习惯在本地是众所周知的事实。

(三)、第三人提供的劳动不是原告业务的组成部分。

1、拆除原门楼灯箱并不包括在原告与广告公司的协议中,广告公司提供的“说明”是其单方面推托责任的说辞,作为利害关系人作出的与合同内容矛盾而又对自己有利

的解释不能单独作为认定案件事实的证据。原告只是为第三人介绍业务,正如证人所证明的原告曾经无数次为第三人介绍的业务一样,第三人与广告公司之间存在承揽合同关系。

2、《通知》第一条第三项反映了劳动关系职业性的特点,该特点决定了劳动关系具有稳定性、继续性和技能性的特征。这就要求在审查第三人提供的劳动是不是原告业务的组成部分时,不能只看那一个时间点上第三人所提供的劳动,还要看那一段时期第三人所从事的劳动,显然,第三人王明义当作常业的拖板车职业不是原告电焊业务的组成部分,第三人在承接拆门楼灯箱的业务时,所从事的劳动虽然与原告的业务有一定的联系,但仍未超出其所从事的拖板车职业的业务范围。没有证据表明第三人在承接拆门楼灯箱的业务时,有结束拖板车的职业、而以原告或广告公司的业务为职业的意思。。

三、第三人干活符合承揽合同关系的特征。

承揽关系与劳动关系的区别在于,承揽人并不加入到定作人单位中成为其成员;承揽人是按照自己的意见,独立地安排自己的劳动或工作;承揽人向定作人交付的是劳动成果,而不是自己的活劳动。第三人拖板车的职业决定了其随时为不同的对象服务,而不成为任何一个服务对象的成员;其是否找人替代、何时、如何完成任务完全由自己决定,只要在约定的时间里完成工作成果就可以取得约定的报酬;其干完所包的才能取得约定的报酬,而不能仅因为提供了劳动就取得报酬,表明其交付的是劳动成果而不是自己的活劳动。第三人王明义的职业,完全符合承揽合同关系的特征,其发生事故当天不管是为广告公司还是为原告服务,都是承揽合同关系而非劳动关系。

以上代理意见,供合议庭考虑。

(注:为保护他人隐私为商誉,文中名称均已作相应处理)

代理人:安徽民主律师事务所

律 师 王 健

二〇〇八年x月三十一日

 

第二篇:登封市人事劳动和社会保障局工伤认定一案

登封市人事劳动和社会保障局工伤认定一案

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(20xx)郑行终字第204号

行政判决书

上诉人(原审原告)登封市新建煤矿。

法定代表人卢志强,男。

委托代理人景国计,男。

被上诉人(原审被告)登封市人事劳动和社会保障局。

法定代表人 冯玉安,男。

委托代理人 何耀明,男。

被上诉人(原审第三人)郑建伟,男。

委托代理人郑德心,男。

上诉人登封市新建煤矿诉登封市人事劳动和社会保障局工伤认定一案,不服登封市人民法院作出的(20xx)登行初字第37号行政判决,向本院提出上诉。本院于20xx年x月x日受理后,依法组成合议庭,于20xx年x月x日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人李栓柱、景国计,被上诉人委托代理人何耀明、被上诉人委托代理人郑德心到庭参加诉讼,本案现已审理终结。

原审查明:第三人郑建伟是原告登封市新建煤矿的一名矿工,20xx年x月x日零点上班,8点下班经扫尾工作后,同工人罗连怀,王振修一起乘坐袁当辉驾驶的豫AV3583号微型普通客车回家,到居住地登封市石道乡邵爻村后,工人罗连怀,王振修下班回家,但第三人郑建伟没有下车,同驾驶员袁当辉一道去登封,袁当辉在汽车修理厂修理了车灯并回家换了衣服后,与第三人郑建伟一起返回,在大金店镇与由西向东行驶的杨丙中驾驶的豫

CD0775号大型普通客车相撞,致驾驶员袁当辉死亡,第三人郑建伟受伤。20xx年x月x日第三人郑建伟之父郑德心向被告处申请工伤认定,20xx年x月x日被告作出64号工伤认定决定,确认第三人郑建伟所受的交通事故为工伤,原告登封市新建煤矿不服,向登封市人民政府申请复议,20xx年x月x日,登封市人民政府作出了(20xx)第027号行政复议决定书,维持了被告作出的64号工伤认定决定书。20xx年x月x日原告向本院提起行政诉讼。

原审认为,作出工伤认定是被告的一项法定职责,在本案当中,原告对第三人是其单位的职工予以认可,对被告在工伤认定过程中履行的程序及适用法律也无异议,争议的焦点集中在第三人所受的伤害是否在下班途中。根据原被告提交的证据,第三人郑建伟当天8点钟下班后,洗澡换衣服吃饭后乘车回家,约十点钟到达居住地邵爻村, 其他工人下车后回家,第三人郑建伟没有下车,和驾驶员袁当辉一道到登封,袁当辉在汽车修理厂修理了车灯并回家换衣服后与第三人一道返回石道乡,在途中遭遇车祸。不难看出第三人的目的地仍是回家,由于无证据证明第三人在登封市区下车并办理私事,且乘坐的是同一辆汽车,应视为下班途中的延续,符合国务院《工伤保险条例》规定的上下班条件。因此,被告作出的64号工伤认定决定,认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,应予维持。原告要求撤销被告作出的64号工伤认定决定的具体行政行为,理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(一)项的规定,判决如下:维持被告登封市人事劳动和社会保障局20xx年x月x日作出的豫(登人劳)工伤认定(20xx)64号工伤认定书。

登封市新建煤矿上诉称:1、郑建伟发生交通事故的路段,不是郑建伟上下班的途中。

2、郑建伟发生交通事故乘坐的车辆的行驶方向,不是其下班回家的方向。3、郑建伟发生交通事故不是在下班的时段内。综上,本案被上诉人郑建伟受到的机动车伤害,不符合国务

院《工伤保险条例》规定的认定工伤的条件。原审判决错误,请求撤销原判和豫(登人劳)工伤认字(20xx)64号河南省工伤认定决定。

登封市人事劳动和社会保障局辩称,郑建伟下班后乘坐上诉人提供的班车回家,但经过居住地后没有下车,而是乘坐班车一起向东而去,在返回途中发生交通事故,郑建伟始终没有离开班车,应当视为郑建伟是在下班途中发生的交通事故。其次,由于其从事的是特殊行业,下班后扫尾工作时间较长,虽然是8点钟下班,除去正常的洗澡换衣服及吃饭时间,到当日13时20分发生交通事故,也应属于合理的下班时间段内,因此被上诉人作出的64号工伤认定事实清楚,程序合法,适用法律正确,请求人民法院依法予以维持。

被上诉人郑建伟的委托代理人郑德心述称,同意被上诉人登封市人事劳动和社会保障局的答辩意见。

本院经审理查明的事实同一审一致。

本院认为:被上诉人郑建伟所受的伤害是否在下班途中,是本案争议的焦点。因上诉人登封市新建煤矿在行政程序以及诉讼程序中均无证据证明被上诉人郑建伟所受伤害不属于工伤,同时在本案中被上诉人郑建伟所乘车辆在发生车祸时驾驶员袁当辉当场死亡,其本人受伤昏迷,已无其他证据证明郑建伟中途在登封市区下车并办理其他事务,且郑建伟返回时乘坐的是同一车辆,应当视为下班途中的延续,符合国务院《工伤保险条例》第十四条第(六)项“职工在上下班途中,受到机动车事故伤害的应当认定为工伤”。综上,上诉人上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

案件受理费50元,由上诉人登封市新建煤矿承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 李 岩 审 判 员 刘紫娟 代理审判员 张 麒 二○一○年x月x日书 记 员 牛 珂

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