民 事 代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

广东中肯律师事务所依法接受上诉人马桂金的委托，指派我们作为委托人与被上诉人梁月贵、徐小龙机动车交通事故责任纠纷一案的二审程序诉讼代理人。本人经参与相关庭审活动，结合本案的相关事实和法律，发表代理意见如下：

一、原审法院程序严重违法，依法应当发回重审。

根据我方在庭审中提交的（2013）佛顺法刑初字第2404号刑事判决书显示，上诉人马桂金于20xx年5月23日被羁押，同日被刑事拘留，20xx年10月15日顺德区人民法院判处上诉人有期徒刑十一个月，20xx年4月22日刑满释放。而原审法院在上诉人马桂金没有到庭答辩的客观可能性的前提下，与20xx年12月4日对其进行缺席审判，剥夺了诉讼当事人的辩论权利，程序严重违法，虽然20xx年5月5日和20xx年7月16日原审法院再次公开开庭审理，但是合议庭对案件的事实依据以及法律适用方面的先入为主在客观上已经不可避免。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条和第二百条的规定，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。

二、原审判决基本事实认定不清，依法应当发回重审。 原审判决（2013）佛顺法乐民初字第1100号判决书将上诉人马桂金与被上诉人梁月贵定性为承包经营关系，而（2013）佛顺法刑初字第2404号刑事判决书则将上诉人马桂金与被上诉人梁月贵定性为雇佣关系，两份判决书对上诉人马桂金与被上诉人梁月贵的定性存在根本上的冲突，而双方关系的定性对判决结果存在决定性的影响。原审法院没有对此进行审慎考查，而是听信被上诉人梁月贵的一面之词

贸然定性，导致原审判决对基本事实认定不清，丧失了裁决的中立性，依法应当发回重审，或查清事实后改判。结合原审法院的严重程序违法情形，代理人认为，应发回重审为宜。

三、被上诉人梁月贵的所提交的证据并不能充分证明其诉讼主张。

被上诉人梁月贵所提交的据以证明其主张与上诉人马桂金的承包关系的证据有二：对于安全事故赔偿责任的声明书以及每天50元的租车费用。但这两份证据均不能充分证明其诉讼主张，理由有二：

第一，声明书是基于上诉人马桂金与被上诉人梁月贵的承包关系的补充协议，性质上属于从合同，从合同的效力附随于主合同亦即是承包协议，承包协议的效力根据约定于20xx年12月30日终止，声明书作为从合同，其效力当然中止。被上诉人梁月贵在庭审中提出与上诉人马桂金曾重新签订承包协议以及声明书，但其未能提供相应证据，依法应当承担举证不能的不利后果。

第二，50元的租车费用仅仅反映了上诉人马桂金与被上诉人梁月贵的车辆租赁关系，仅能证明马桂金对涉案车辆的合法使用权，并不能证明被上诉人梁月贵辩称的承包关系，更不能证明上诉人马桂金对此次事故应当承担全部责任。

以上是代理人的代理意见，恳请合议庭充分考虑。

代理人：

年 月 日

 

第二篇：论民事瑕疵裁判的补正程序

论民事瑕疵裁判的补正程序

审判实践中,由于种种原因导致人民法院的民事裁判文书中往往出现这样或那样的瑕疵。这些瑕疵,已经不同程度地影响了当事人服判息诉的心理承受力,同时也影响了人民法院公正司法的形象。目前,最高人民法院已经高度重视这一问题的解决,倡导人民法院以判后寄语、判后答疑等形式解决部分涉诉上访案件。但是,理论界对此现象的关注程度尚不到位。笔者借鉴部分法制发达国家的立法体例,以现行民事诉讼法与审判实践相结合为视角,在增设民事瑕疵裁判补正程序的必要性及可行性、主要瑕疵现象的补正措施及其与相关诉讼程序及制度的关系等方面进行了探讨,以期对现行民事诉讼法的修订与完善有所裨益。

一、 民事瑕疵裁判的概述

所谓民事瑕疵裁判,又称民事裁判的瑕疵,系相对于正确的裁定、判决与错误的裁定、判决而言,是指人民法院违反程序法规定或者工作失误而形成的个别方面有失完善的民事裁定或民事判决,是人民法院在审理民事案件过程中出现瑕疵行为的主要表现形式。在裁判方式上包括民事判决与民事裁定的瑕疵,只是判决出现瑕疵的概率远远大于裁定,所以,本文多采用瑕疵判决的表述,其与瑕疵裁判属同一语。瑕疵判决的表现类型,可以从三个方面区分:一是从瑕疵的表现形式方面,区分为判决的笔误、程序方面存在瑕疵但又没有达到严重违反程序法规定应该发回重审的程度、遗漏当事人诉请形成漏判或者超出当事人请求形成多判等。二是从是否影响一审判决结论方面,区分为不影响原审判决结论的瑕疵裁判与轻微影响原审判决结论的瑕疵裁判。三是从是否影响当事人合法权益方面,区分为影响当事人合法权益的瑕疵判决和不影响当事人合法权益的瑕疵判决,后者往往表现为影响人民法院形象的判决笔误,诸如校对错误、法条错引但判决结果正确等。

二、 增设民事瑕疵裁判补正程序的必要性与可行性

我国有限的关于瑕疵裁判的立法规定及相关研究主要集中在判决笔误的补正措施方面,对漏判现象也有所规范,但是,并没有纳入瑕疵裁判的研究范围。笔者认为颇有必要增设瑕疵判决的补正程序。主要理由有以下三点:第一,各种瑕疵裁判的客观存在,已不能满足公民法律意识水平提高的要求。目前,公民对人民法院司法水平的要求在不断地提高,以前当事人对法院的判决只要是基本正确就能表示接受,只要结果正确就可以忽略程序上的问题。但是,现在的当事人则不然,可以说到了“依法求疵”甚至“不依法求疵”的程度。这就客观地要求我们对瑕疵判决给予应有的重视。第二,有利于提高诉讼效率、节约司法资源。对于法院裁判的错误,我国民事诉讼法未加区分,实践中一直奉行着“实事求是、有错必纠”

的传统司法观念,不论大错小错、原则错误还是轻微错误、实体错误还是程序错误,当事人都有权利上诉,二审法院应该一律审查,这显然违背节约司法资源的原则,也不利于保护稳定的法律秩序。目前应该倡导的做法是“有错”不一定“必纠”,即使有错,当事人不上诉,人民法院没有必要主动追究。这种判决原则上应视为正确的判决。正如法谚云；判决不因正确而有效,却因有效而正确。所以,我们有必要参照其他国家的立法体例,上诉审应侧重审查“大错”或“原则性错误”,但“小错”(即轻微错误)或者称认识上的细微差异则不应是上诉审的纠正范围。而这些国家对一些瑕疵判决并不是不予处理,而是通过原审法院的补正程序予以纠正。第三,目前的审判实践中,诸如有些法院尝试判后答疑制度的探索已经说明很有必要增设瑕疵判决的补正程序。对于判决的瑕疵,有些通过答疑可以解决,而更多的是需要启动瑕疵判决的补正程序,对当事人反映人民法院审判中的瑕疵表现依法进行审查,并采用民事裁定的形式处理。这样会更加严肃与认真,更能体现人民法院的权威。

三、以原审判决漏判或者多判为例分析瑕疵判决的补正程序

瑕疵判决的表现类型较多,笔者以较为复杂的原审判决漏判或者多判为例,探讨瑕疵裁判的补正程序应该如何设计。

（一）、借鉴法制发达国家的立法体例。

1.德国称之为判决的补充。德国民事诉讼法第321条规定；如果当事人一方依最初提出的或以后更正的事实所主张的主请求或附带请求的全部或一部,或者在裁判时费用的全部或一部分有脱漏时,当事人提出书状申请法院追加裁判,法院依据当事人申请作出追加裁判对原判决予以补充。当事人提出追加裁判的请求,应当在原判决送达后两周的期间内向法院提出书状。当事人提出申请后,法院应立即指定言词辩论期日。在为该期日而传唤申请人的对方当事人时,应同时送达提起申请的书状。关于补充判决的言词辩论只以诉讼中未终结的部分为标的。

2.日本称之为追加判决。当法院作出裁判遗漏请求的一部分时,将用部分判决方式处理,对于脱漏的部分可再次向法院起诉。因此,如果有必要,将再次进行口头辩论,对该部分审理后进行宣判,或者依职权立即作出判决。这种判决叫“追加判决”。日本民事诉讼法第258条规定:法院遗漏诉讼费用负担的裁判时,根据申请或依职权,应以裁定对该诉讼费用的负担作出处理,对此当事人可以即时抗告。

3.法国称之为判决的补充。法国民事诉讼法第463条规定:判决的补充,在法官对当事人的某一诉讼请求之要点漏于作出审理决定时予以适用。法官通过一方当事人提出的申请受理案件,或者通过双方当事人提出的共同申请受理案件。法院在听取各方当事人的意见以后,或者传唤当事人之后,作出审理决定。法官对判决的补充,不得损及已经作出判决的部分,除非法官确有必要重新认定各方当事人对各自诉讼主张所怍的真正说明以及所提出的理由。法官作出补充判决后,应当在原判决的原本或副本上载明。补充判决与判决的法律效力相同,当事人对补

充判决不服,只能像对判决的不服一样,通过提起上诉的途径解决。此外,判决的补充还适用于两种情况,即法官对当事人并未请求的事由已作裁判宣告，或者法官给予当事人的裁判超过了当事人的请求,对此当事人可以通过提出补充判决申请予以救济。

（二）、我国关于漏判问题处理的不足之处。

最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》(以下简称《意见》)第182条规定:“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审人民法院未作审理、判决的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解,调解不成的,发回重审。”这是对民事诉讼法第一百五十三条的补充规定,所要解决的是第二审法院发现了对当事人在一审中已经提出的诉讼请求,原审法院未作审理、判决,也就是发现了通常所说的漏判应该如何处理的问题。

对于漏判问题,《意见》规定的处理办法是:首先根据当事人自愿的原则进行调解;在调解不成的情况下,发回原审法院重审。这样规定一是体现当事人依法享有处分自己诉讼权利的权利。二是符合“两便”原则,在合法的前提下,既减少当事人的讼累,也可减轻人民法院本来已十分繁重的审判任务。但在审判实践中,这样规定留下了不足之处:

第一,对于漏判的情形未加区分。漏判有两种情形,一是当事人请求了,法官未审未判。二是当事人请求了,法官审而未判。对千审而未判的漏判情形,二审法院是可以直接追加判决的,这一般不会损害当事人的审级利益,不会剥夺当事人的上诉权,正如二审法院拥有事实改判权一样。对于未审未判的调解不成发回重审,原则上是可以的。但是,基于节约司法资源与提高诉讼效率的考虑,二审法院查清事实后直接改判或追加判决,是否就必然损害当事人的审级利益值得商榷,如果一概认为凡是漏判调解不成,均以剥夺当事人上诉权为由而必须发回重审的话,那么二审法院就不应该拥有事实改判权。

第二,对漏判的标准末加界定。实践中有些模糊认识,如漏判多少才算漏判?对此司法解释应予适当界定。笔者认为,漏判是相对于判决的主体结果而言,如果遗漏的部分大于或等于判决的主体结果,则属于错判:从当事人的诉讼请求而言,漏判的部分往炷是相对于当事人的主要的或基本的诉讼请求而言,是当事人一些次要的或与基本诉讼请求相关联的诉讼请求。

第三,漏判与部分判决相区别。部分判决相对于全部判决而言,是人民法院审理案件过程中对于当事人诉讼请求可以分解而且又是可以查清的部分先行作出判决。实践中,有些漏判的部分与原审判决是可以分解的,二审法院有些法官在调解不成的情况下,不予发回重审,而是直接维持原判,对于漏判部分告知其另行起诉是不合适的,因为这不属于部分判决的情形。

（三）、关于两种漏判情形的补正程序设想。

《<中华人民共和国民事诉讼法>修改建议稿(第三稿)及立法理由》(以下简称《建议稿》)第三百一十九条规定:人民法院裁判遗漏当事人诉讼请求或者诉讼费用的,人民法院应当根据当事人的申请作出补充判决。但是,当事人已提出上诉

的除外。遗漏部分已审理完毕的,人民法院应当立即作出判决。未审理完毕的,法院应当确定审理日期。驳回补充判决的申请应当作出裁定,对该裁定当事人可以上诉,该稿将这一条概括称之为“补充判决”,借鉴了法制发达国家的做法,是对现行民事诉讼法的一个重大改进。相比较而言,《建议稿》此条规定的基本内容是可取的,但还需要改进,主要表现为下面四点:

一是明确了漏判的范围,包括当事人的诉讼请求与诉讼费用,把诉讼费用的遗漏以现行民事诉讼法规定的笔误的范围内分离出来是比较科学的。但是却遗漏了鉴定费的处理,笔者认为最好也放到这里处理。

二是对遗漏当事人的诉讼请求进行了分类处理,—类是人民法院对当事人的诉讼请求“审而未判的漏判”,人民法院应当依当事人申请立即作出判决;另—类是人民法院对当事人的诉讼请求“未审未判的漏判”,人民法院应当确定审理日期,意味着对此进行全新审理。

三是采取补充判决与民事裁定相结合的裁判形式原则上科学,但不便于统一操作,笔者建议统一适用民事栽定的形式。因为适用补充判决的裁判形式固然可以,而且不少国家也在适用这一形式,但是,为便于操作,统一规定适用民事裁定的裁判形式比较可行。

四是对漏判现象作出补充判决,既是对一审瑕疵判决的一种救济措施,又是对当事人实体权利的一种完整意义上的补救措施。因此,启动这一程序,应以当事人申请为限,人民法院没有必要依职权提起。《建议稿》这一规定也是符合民事诉讼法理的,体现了人民法院尊重当事人的处分权原则。

还有学者建议:当事人提出申请追加判决,法院认为判决并无脱漏的,则裁定驳回申请,当事人对此裁定不服可提起上诉。法院同意或决定追加判决,脱漏的部分已经辩论终结的,应即作出补充判决:未经辩论或辩论未终结的,法院应及时指定言词辩论期日,就脱漏的诉讼标的或诉讼请求和相关的事实证据进行辩论。一般而言,补充判决是与原判决相对独立的判决,两者的上诉期日分别计算。笔者认为,其总体设计是科学的、可行的,但是,容易造成瑕疵判决的补正程序与上诉程序的冲突。所以,笔者设想的程序是:将漏判或者多判的瑕疵判决的补正程序放在一审判决之后,在当事人的上诉期内进行完毕。当事人在接到判决后5日内提出补正异议,人民法院在5日内向当事人作出并送达补正成立与否的判决或裁定,再给当事人关于补正裁定或补正判决的上诉期5日,这样做就不会超出当事人的法定上诉期。

这样,现行民事诉讼法规定的15日上诉期就有必要修改为20曰。因为15日上诉期限确实有些紧张,有必要借鉴其他国家的做法。法国、德国和美国一般都规定上诉期间为30日,美国的特别上诉期间甚至为60日;我国台湾地区为20日。所以,笔者建议取折中方案,修订为20日为宜。同时,还需要规定:正常情况下,法律文书应当同时送达；如不能同时送达,除了依法需要公告送达外,原则上对各方当事入送达文书的时间差不应超过5曰。这样规定,一是有利于集中启动瑕疵判决的补正程序,二是有利于防治败诉方提前接到判决文书采取转移财产逃避执行的行为。

另外,对于漏判的纠正,笔者认为,还可以借鉴法国民事诉讼法关于追加之诉的规定。根据法国民事诉讼法第65条、第67条至第70条的规定,追加之诉属于原告提出的一种新的诉讼主张,借此原告可以变更其先前提出的诉讼请求,这种变更或是缩减原来的诉讼请求,或是增加新的诉讼请求,但是,这种新的诉讼请求必须“与原诉有充分联系时,才能允许”将其作为追加之诉。司法实践中,往往表

现在以下案件的诉讼请求可以作为追加之诉予以接受:在提出偿还借款本金或清偿工程款的请求之后又提出有关支付利息的请求;在离婚诉讼中增加孩子抚养费与行使探视权的请求等等。这些请求都是与原诉请求具有充分联系的追加请求。我国民事诉讼法第一百二十六条和《意见》第156条规定:原告在案件受理后至法庭辩论终结前可以增加诉讼请求。《建议稿》第二百十五条规定:被告答辩后,非经被告同意,原告不得变更诉讼。接着规定了四种例外情形,其中扩张或限制诉讼请求、请求的基础是相同的、因情势变更需要变更诉讼请求的三种情形与法国民事诉讼法关于追加之诉的规定有相同之处。因此,对于漏判或多判的瑕疵判决的补正程序应与追加之诉的规定相协调。而且,这样协调处理,会在—定程度上体现纠纷一次性解决的诉讼理念,避免重复诉讼,符合诉讼经济原则。

（四）、关于多判形成瑕疵判决的补正程序。

对于多判问题,我国现行民事诉讼法没有规定。但是这个问题在现实中是存在的,和漏判现象相反,主要是忽视了当事人诉讼请求的范围,往往表现在:对当事人关于工程款、借款的利息、罚息或违约金的处理;对工程款的起诉请求数额少于鉴定结论时,按鉴定结论定案而形成了多判;对主张侵权赔偿的当事人在诉讼期间新形成的损失进行判决等等。由于这种多判现象毕竟不多见,而且多数是相对于判决的主体结果而言,所以,也属于瑕疵判决所包括的范围。笔者建议借鉴法国民事诉讼法的规定,将多判的瑕疵纳入瑕疵判决的补正程序处理。

（五）、民事瑕疵裁判的补正程序设想。

综合上述分析,对于瑕疵判决补正程序的总体设想,总结出如下要点:第一,涉及当事人利益的瑕疵判决,由当事人申请,经人民法院查证属实的裁定补正,经审查不成立的裁定驳回;对于影响司法形象的瑕疵判决,可由当事人申请或人民法院依职权启动补正程序,裁定补正。第二,当事人申请法院追加漏判的或者减去多判的,人民法院查证属实的裁定更正,否则,耖定驳回。第三,除人民法院依职权更正不涉及当事人利益方面瑕疵裁判的民事裁定外,其他关于补正程序的民事裁定均可提起上诉。第四,当事人在收到一～审裁判文书5日内有权向人民法院提起瑕疵裁判的补正程序,而且不再交纳诉讼费用,也可以依正常上诉程序连同其他上诉理由及上诉请求一并提起上诉,但不可单独就原审裁判的瑕疵内容提起上诉。第五,原审法院应在当事人的上诉期内对当事人关于瑕疵判决的补正申请是否成立在5日内作出裁定,并允许当事人依正常上诉程序提起上诉。第六,当事人在法定期限内既未申请瑕疵判决的补正程序,又未在正常上诉程序中连同其他上诉理由一并提起上诉,视为对原判决的认可。第七,对于生效判决或终审判决的瑕疵问题,当事人也应具有申请补正的权利,但在人民法院裁定补正后应明确为终审裁定,不宜再赋予当事人上诉权。

四、 瑕疵裁判补正程序与相关诉讼程序及制度的协调

瑕疵判决补正程序在我国民事审判中是一个新的诉讼程序,其与上诉程序、审判监督程序等民事诉讼程序及制度的关系都需要有机的协调,才能更好地发挥作用。

（一）、瑕疵判决补正程序与正常上诉审程序的关系。

民事瑕疵判决的补正程序与正常二审上诉程序的关系如何协调?笔者认为原则上应采取“双轨制”办法协调。一是对于原判存在的需要补正的瑕疵问题,提倡当事人采取瑕疵判决的补正程序,并采取不让当事人缴纳诉讼费用的办法鼓励当事人选择适用。二是当事人如果就瑕疵问题与其他上诉理由及请求一并提起上诉,请求撤销原判依法改判的,因二者不便区分,二审法院应该一并审理,对于瑕疵问题是否成立应在判决说理部分或判决主文中给予相应的说明或纠正。基于设置瑕疵判决补正程序的立法目的是提高诉讼效率,原则上不允许当事人单独就瑕疵问题提起上诉。当然,这一补正程序的设计,还要与其他上诉审制度及程序设计相配套,而且,可能由于未来民事诉讼法允许当事人提起附带上诉和有条件的反诉与主张抵销,会明显地增加调解成功的机率。这样设计,实践中一般会出现两种效果：如果原审判决仅存在法定的瑕疵判决的情形,那么当事人一般会选择补正程序申请原审法院对判决的瑕疵问题进行补正;如果原审判决既存在瑕疵问题又存在其他重要问题,那么当事人一般会选择正常上诉程序,一并要求纠正原审判决存在的有关问题。当然,如果当事人分别依照两个程序主张权利,:二审法院应该分别处理;如果当事人在选择瑕疵判决补正程序的同时,又要求纠正不属于瑕疵判决的其他错误,二审法院应当就瑕疵部分是否成立进行审查,同时行使释明权,告知其对于该部分诉讼请求应依照上诉程序主张。

（二）、民事瑕疵判决补正程序的适用范围与审级制度的关系。

民事瑕疵判决补正程序原则上适用于各级法院所作出的终局判决,包括一审法院作出的未生效判决和已生效判决,也包括二审法院依—上诉程序和审判监督程序作出的终审判决。在现行两审终审的体制下,瑕疵判决补正程序的适用范围与审级制度的关系主要表现于两个方面:一方面,瑕疵判决补正程序的适用要以审级制度为前提,以各级法院作出的终局判决为依据。另一方面,瑕疵判决补正程序的适用范围要大于审级制度的适用范围。因为瑕疵判决补正程序不仅适用于一审法院作出的民事判决或裁定,而且也适用于二审法院作出的终审判决或裁定。对于终审判决,当事人没有上诉权,但是,当事人有申请补正判决瑕疵的权利。这里有一个与审判监督程序的协调问题,笔者倾向于对生效判决或终审判决的瑕疵问题,在人民法院裁定补正后应明确为终审裁定,不宜再赋予当事人上诉权。当然,如果当事人申请再审,能否提起审判监督程序,则应依据相关规定审查。

（三）、瑕疵判决补正程序与判后答疑制度的协调。

结合各地法院目前倡导的判后寄语、判决后对当事人的接待答疑等各种判后

答疑制度的做法,应该说瑕疵判决的补正程序与判后答疑制度两者具有较多的相同或相通的成分。两者的相同点都是针对各级法院的终局判决或者生效判决所作出的、原则上不改变原审判决结果又能促使当事人服判息诉的程序或制度。两者的关系主要体现在两个方面:一方面,两者既弥补了正常上诉审程序的不足,又节约了司法资源;另一方面,两者又从不同角度体现了便捷诉讼、司法为民的现代诉讼理念。判后答疑制度是我国现阶段司法实践中探索的一种制度,答疑的范围要大于法定应该补正的于疵范围,但是,诸如原审判决适用的个别法律或个别说理分析等方面是属于答疑的范围或是补正瑕疵,需要进一步探讨。总之,在我国现行民事诉讼法的框架下,两者如何完善与协调需要进一步探索。