山东宇澄律师事务所

出 庭 函

（20 ）年[宇民]代字第 号

人民法院:

你院受理 纠纷一案，现 委托我所 律师为其代理人参加本案诉讼。

特此函告

山东宇澄律师事务所

20xx年 月 日

附：授权委托书

 

第二篇：第十二讲 律师的民事诉讼代理业务

第十九讲 律师的民事诉讼代理（一）：办案程序

Ⅰ、教学目的和要求

（1）了解民事诉讼代理业务的概念和特征；

（2）熟悉民事诉讼代理的种类和代理权的类型；

（3）掌握民事诉讼代理业务的一般工作程序及各阶段的工作项目。

Ⅱ、教学内容

一、民事诉讼代理的概念和特征

二、律师民事诉讼代理的委托人和代理种类

三、律师民事诉讼代理的权限

四、律师民事诉讼代理的办案程序

Ⅲ、教学重点和难点

（1）律师民事诉讼代理的一般工作程序；

（2）律师的民事诉讼代理权及其类型。

Ⅳ、复习思考题

1、什么是律师的民事诉讼代理业务？它有哪些特征？

2、律师的民事诉讼代理权有哪些类型？

3、简述律师民事诉讼代理的工作程序和工作内容。

第十九讲 律师的民事诉讼代理（一）：办案程序 教学内容：

一、民事诉讼代理的概念和特征

1、律师民事诉讼代理的概念。

（1）代理的概念。（提问式）

代理人以委托人的名义，在授权范围内代为一定法律行为的活动，其后果由委托人和第三人承担。（参《民法通则》条63、64）

分为：有权代理、无权代理、表见代理

民事诉讼代理是指在民事诉讼活动中，诉讼当事人委托他人代为进行诉讼行为的一种代理。（参《民事诉讼法》条58）

（2）律师民事诉讼代理的概念。

律师接受有关民事诉讼当事人的委托，担任其代理人参与诉讼，维护其合法权益的一项业务活动。（参《律师法》条25、27）

2、律师民事诉讼代理的特征。

（1）代理的特征。（提问式）

第一，要以委托人名义进行；

第二，要在授权范围内活动；

第三，由委托人承担代理活动的法律后果。

（2）律师民事诉讼代理的特征。

第一，具有代理的一切特征。

第二，特殊性：它具专业性；它具有规范性。

二、律师民事诉讼代理的委托人和代理种类

1、律师民事诉讼代理的委托人。

（1）当事人：原告，被告，第三人。

（2）共同诉讼人，诉讼代表人，法定代表人，法定代理人。

2、律师民事诉讼代理的种类。

（1）根据律师的权限：

第一，一般代理；

第二，特别代理：一般对财产纠纷，不能对离婚案件。

（2）根据律师人数的多少：

第一，一人代理；

第二，共同代理（一般不宜为两个律师事务所）。

（3）根据律师在民事诉讼中的程序：

第一，国内民事诉讼代理：一审、二审、再审；

第二，涉外民事诉讼代理。

三、律师民事诉讼代理的权限

1、代理权的概念和归属。

代理权：民事诉讼的有关主体委托他人代为进行诉讼活动的一种诉讼权利。 归属：属于民事诉讼法律关系的主体。（参见《民事诉讼法》条58，一款）。

2、授权范围。

（1）一般授权：当事人（委托人）将诉讼中的程序性权利（如送交法律文书、卷宗、出席法庭等）授予律师。（参见《民事诉讼法》条50、51、52）。

（2）特别授权：当事人将程序性权利授予律师的同时，还将处分实体利益的权利授予给律师。包括：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为提起反诉或上诉；代为接受调解和和解；代为接受诉讼法律文书；代为陈述案情，回答法庭询问等（参见〈民事诉讼法〉条59）。

补充：当事人的诉讼权利有：委托代理人；提回避申请；收集、提供证据；进行辩论；请求调解；提起上诉；申请执行；查阅、复制卷宗材料和法律文书；自行和解；（原告）放弃或变更诉讼请求；（被告）承认或反驳诉讼请求；（被告）反诉等等。

四、律师民事诉讼代理的办案程序（按照一审普通程序）

（一）程序的概念及依据

1、程序的概念。

动态：若干步骤（阶段）经历；

静态：工作项目完备、真实。

2、程序的依据。

第一，民事诉讼法律法规；

第二，中华全国律师协会20xx年3月26日《律师办理民事诉讼案件规范》。

（二）具体程序

1、收案。

（1）收案概念和条件：

第一，概念：指律师决定接受民事诉讼主体的委托，担任其代理人为其提供法律服务（帮助）的活动。

第二，条件：

其一，符合民事诉讼的立案条件（民诉法第108条）；

其二，要具有诉讼价值，即看有无合理、正当理由；是否已过诉讼时效等。

（2）收案的手续：

第一，收案批办单；

第二，委托代理合同（一式两份，当事人和卷宗各一份）；

第三，授权委托书（一式两份，一份给法院，一份留卷）。

（3）收案的注意事项：

第一，同当事人谈话并进行记录（收案时）；

第二，告知当事人在诉讼中的举证责任；

第三，告知当事人律师的职责；

第四，形成卷宗，（封面、底，目录，收案批办单，委托合同，授权委托书，律师事务所函，纸张等）。

2、撰写法律文书。

（1）原告方：诉状；财产保全、先予执行申请书等；

（2）被告方：答辩状：管辖权异议书；证据保全申请书等。

3、阅卷。（参《民事诉讼法》条61）

（1）阅卷的概念和必要性：

阅卷是指对法院卷宗材料的查阅、摘抄、复制等活动。

阅卷的必要性在于：了解案情，搜集证据。

（2）阅卷的原则：

第一，全面细致原则。

第二，合法的原则。 包括：手续合法 ；地点合法（在法院内部或指定地点阅读）；阅读过程合法（保持卷宗整洁、完整）。

（3）阅卷的方法：

第一，全面阅读法（限于卷宗材料较少）；

第二，重点浏览法（材料较多）；

第三，比对法（二审，材料案情复杂）。

例如：

4、调查取证：律师进行证据运用的活动。（参《民事诉讼法》条61） 程序步骤：第一，研究已有证据，确立调查方向；

第二，订立调查提纲；

第三，实施调查活动；

第四，循环（直到完成为止）。

5、庭前准备。（参《民事诉讼法》条66）

（1）准备质证提纲： 第一，分析自己的证据，列出提交顺序，并准备评价；

第二，分析对方可能提交的证据，准备反驳。

（2）归纳辩论要点。

（3）收集本案资料。

（4）草拟代理词。

6、出席法庭。

（1）审理准备阶段的工作：

第一，审查是否需要回避

第二，审查审判组织是否合法

第三，自己一方的证人是否到庭，是否需要延期审理

（2）法庭调查阶段：证据提交和质证

第一，答：回答对方的询问；

第二，问：对方；证人；

第三，看：看证据；

第四，听：听发问，回答；

第五，记：记庭审笔录；

第六，思；

第七，改：修改自己的思路、观点；

第八，说。

（3）法庭辩论阶段：对事实定性和适用法律发表意见

第一，论证的依据要充分；

第二，辩论的风度要正确。

（4）法庭的调解阶段：审时度势。

（5）法庭的宣判：询问当事人是否需要上诉。

7、庭后总结与归档。

（1）总结。

第一，为什么要总结：自我学习，自我经验积累

第二，如何总结：考量办案规程；办案思路与结果之间的关系

（2）归档。

第一，对卷宗材料进行整理：重复的材料只取一份；无用的材料无需保留。 第二，装订卷宗材料：按照办案顺序装订，证据材料可以另卷装订。

附录一：

民 事、行 政 案 件 办 案 手 续

1、卷宗目录（事务所）

2、收案批办单（事务所）

3、委托代理合同（事务所）

4、支付律师费用确认书（自我设计）

5、授权委托书—单位用（事务所）

6、授权委托书—个人用（事务所）

7、律师事务所函（事务所）

8、证据目录（自我设计）

9、法定代表人身份证明（自我设计）

10、郑重告知（自我设计）

11、客户陈述及证据（自我设计）

12、法律事务评估（自我设计）

13、预定工作安排（自我设计）

14、收费项目及数额（自我设计）

15、工作日志（自我设计）

16、当事人出庭指导（自我设计）

17、调查笔录（自我设计）

18、庭审笔录（自我设计）

附录二：

律师诉讼案件卷宗装订顺序

1、卷宗封面

2、卷宗目录

3、收案批办单/受理案件审批表

4、委托协议（刑事）/合同（民事、行政）

5、委托人身份证件（身份证、营业执照、法人代表证明等）

6、支付律师费用确认书

7、授权委托书

8、律师事务所函

9、诉状类文书（如起诉状、答辩状、起诉书、上诉状等）

10、申请类文书（如保全证据申请、先予执行申请等）

11、当事人提交证据材料

12、律师阅卷材料

13、律师调查取证材料

14、会见犯罪嫌疑人、被告人笔录

15、庭审准备材料（如质证提纲、辩论焦点、代理意见、讨论笔录等）

16、出庭通知书

17、庭审笔录

18、律师意见类文书（如辩护词、代理词等）

19、法院裁判文书

20、上诉状等不服裁判的相关文书

21、律师告知材料（如事项告知、工作安排、工作日志等）

22、办案法律资料（如法律条文、相关案例等）

23、证物袋

24、封底

附注：11—14类可以另行装订成册，名“诉讼证据卷”；另一则称“工作程序卷”。

第二十讲 律师的民事诉讼代理（二）：婚姻家庭纠纷

Ⅰ、教学目的和要求

（1）了解婚姻家庭纠纷的概念和基本种类；

（2）熟悉处理婚姻家庭纠纷的法律法规；

（3）掌握律师代理婚姻家庭纠纷案件时应注意的若干重点事项。

Ⅱ、教学内容

一、婚姻家庭纠纷的概念和种类

二、处理婚姻家庭纠纷的主要法律法规

三、律师代理婚姻家庭纠纷案件时应注意的若干事项

四、实例研讨

Ⅲ、教学重点和难点

（1）处理婚姻家庭纠纷的法规；

（2）律师代理婚姻家庭纠纷的注意事项。

Ⅳ、复习思考题

1、根据相关司法解释，婚姻家庭纠纷有哪些类型？

2、处理婚姻家庭纠纷的实体法包括哪些？

3、律师代理婚姻家庭纠纷案件应注意哪些问题？

第二十讲 律师的民事诉讼代理（二）：婚姻家庭纠纷 教学内容：

一、婚姻家庭纠纷的概念和种类

1、婚姻家庭纠纷的概念。

婚姻家庭纠纷是指在婚姻家庭关系中所发生的民事权利义务争执。

纠纷是指争执，权利义务的争执。

婚姻关系≠婚姻。婚姻是两性的结合，会产生婚姻关系。婚姻关系包括结婚、离婚、婚后生活等关系。

家庭关系≠家庭。家庭是生活单位，最集中地体现家庭关系。家庭关系是指因姻亲和血亲而形成的特定人与人之间的关系。

2、婚姻家庭纠纷的种类。

根据2000-10-30最高法院法发（2000）26号《民事案件案由规定（试行）》第三部分，“一、婚姻家庭纠纷”的规定，有19种：

婚约财产纠纷；离婚纠纷；夫妻登记离婚后财产纠纷；解除非法同居关系纠纷；婚姻无效纠纷；撤销婚姻纠纷；夫妻财产约定纠纷；婚姻自主权纠纷；抚养、扶养关系纠纷；抚育费纠纷；扶养费纠纷；监护权纠纷；探视子女权纠纷；生身父母确认纠纷；赡养纠纷；确认收养关系纠纷；解除收养关系纠纷；继父母子女关系纠纷；分家析产纠纷等。

二、处理婚姻家庭纠纷的主要法律法规

1、程序法。

（1）《民事诉讼法》（1991-4-9）

（2）最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（1992-7-14）

2、实体法。

（1）法律：

第一，《婚姻法》（2001-4-28）；

第二，《收养法》（1991-12-29）；

第三，《妇女权益保障法》（1992-4-3）；

第四，《未成年人保护法》（1991-9-4）；

第五，《老年人权益保障法》（1996-8-29）；

第六，《残疾人权益保障法》（1990-12-28）；

第七，《继承法》（1985-4-10）；

第八，《人口与计划生育法》（2001-12-29）。

（2）行政法规：

《婚姻登记管理条例》（2003-8-8国务院发布）。

（3）司法解释：

第一，《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（1989-11-21）

第二，《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（1989-11-21）

第三，《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》

（1993-11-3）

第四，《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》

（1993-11-3）

第五，《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》（1996-2-5） 第六，《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）（二）》（2001-12-25；2003-12-25）

三、律师代理婚姻家庭纠纷案件时应注意的若干事项

1、国家对待“婚约”的政策精神。

（1）1950、1980《婚姻法》对婚约，即“订婚”、“婚姻预约”无规定。

（2）1950-6-26，中央人民政府法制委员会公布《有关婚姻法施行的若干问题与解答》中指出：“订婚不是结婚的必要手续。任何包办强迫的订婚，一律无效。男女自愿订婚者，听其订婚。订婚的最低年龄，男为19岁，女为17岁。一方自愿取消订婚者，得通知对方取消之”。1953-3-19，中央人民政府法制委员会发布《有关婚姻问题解答》，精神同前，但删去关于年龄的内容。此后，最高法院有关婚约的司法解释以及司法实践，都坚持了同样的原则。

（3）法律不保护婚约，但对因解除婚约而引起的财物纠纷，仍需处理。

根据最高法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979）和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984）的精神，对因解除婚约引起的财物纠纷，应区别不同情况，妥善处理：

第一，假借订婚而进行买卖婚姻的财物，为非法所得或非法活动工具，判决收缴国库。

第二，以谈恋爱、订婚为名，行诈骗钱财之实，除构成诈骗罪依法追究刑事责任

外，无论谁解约，都应归还受害人。

第三，对于借订婚为名，以赠送财物为诱饵，玩弄异性的人，交付之物乃为达非法目的而自愿交付的，按赠与物对待，无论谁解约，均不予退还。

第四，订婚时出于真意而自愿交付之物，应区别：一般财物，为无条件赠与，可不返还。贵重财物，为达结婚目的而作的附条件的赠与，应当返还。具有强烈感情色彩的物品，也应当返还。区别一般财物还是贵重财物的标准应考虑：财物自身价值、提供者承受能力、社会经济生活水平等因素。

2、关于离婚诉权的法律限制。

（1）《婚姻法》条34规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限”。

（2）《妇女权益保障法》条42规定：“女方按照计划生育的要求中止妊娠的，在手术后六个月内，男方不得提出离婚；女方提出离婚，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限”。

（3）《民事诉讼法》第一百一十一条，第（七）项规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，??，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理”。

（4）《婚姻法》条33规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”。

3、离婚的法定理由及认定。

根据《婚姻法》条32及相关司法解释，离婚的法定理由有：

（1）夫妻感情确已破裂。

第一，法定破裂原因：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满2年的。

第二，酌定破裂原因。考虑婚姻基础、婚后生活、离婚原因、目前现状、和好可能等方面。

（2）夫妻关系不能存续。“一方被宣告失踪，另一方提出离婚，应准许”。

4、离婚之精神损害赔偿的正确运用。

（1）、法律依据。《婚姻法》条46，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。

（2）赔偿范围。《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》条28，“损害赔偿，

包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。

（3）赔偿主体。《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》条29，“赔偿主体为无过错方的配偶”，即有过错方。

（4）请求途径。《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》条29、30：

第一，无过错方作原告，应在离婚诉讼之同时提出。

第二，无过错方作被告，不同意离婚，也不提出损害赔偿，可在离婚后一年内单独提出；在一审中未提，在二审中提出的，二审法院可予以调解。调解不成的，驳回之。无过错方也可在离婚后一年内单独提出。

（5）责任构成。《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》条28，“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》”（2001-3-8）。

5、收养关系的协议性。

《收养法》条26、27规定了收养关系的解除。

6、“三养”的法定、无条件性。

（1）父母→子女：抚养。《婚姻法》条21。

（2）子女→父母：赡养。《婚姻法》条21；《老年人权益保障法》条15，强调不得以任何理由拒绝赡养老人。条11-14规定赡养内容包括：经济供养、生活照料、精神慰藉、医疗、住房、耕种田地照顾林木牲畜等。注意：赡养协议对老年人无约束力。

（3）夫←→妻：扶养。《婚姻法》条20。

（兄弟姐妹之间、祖孙之间的供养是有条件的，见《婚姻法》条28、29）

四、实例研讨

原告：李某，女，26岁；被告：徐某，男，28岁。

原、被告于19xx年8月登记结婚，后因感情不和诉至法院离婚。起诉时原告已怀孕3个月。被告同意离婚，双方对怀孕一事达成协议：原告做人工流产，被告承担医疗费用。后原告撤诉，双方到民政部门协议离婚。离婚后，原告对流产反悔，在未征求被告意见的情况下，于19xx年7月生育一男孩，取姓李。此后，原告要被告给付抚育费。被告以双方曾有协议、生小孩是原告自作主张、小孩随原告姓等为由，拒绝给付抚育费。原告诉至法院。

问题：原告之诉求应否支持？为什么？

第二十一讲 律师的民事诉讼代理（三）：财产继承纠纷

Ⅰ、教学目的和要求

（1）了解财产继承纠纷的概念和基本种类；

（2）熟悉处理财产继承纠纷的法律法规；

（3）掌握律师代理财产继承纠纷案件时应注意的若干重点事项。

Ⅱ、教学内容

一、财产继承纠纷的概念和种类

二、处理财产继承纠纷的主要法律法规

三、律师代理财产继承纠纷案件时应注意的若干事项

四、实例研讨

Ⅲ、教学重点和难点

（1）处理财产继承的法规；

（2）律师代理财产继承纠纷的注意事项。

Ⅳ、复习思考题

1、根据相关司法解释，财产继承纠纷有哪些类型？

2、处理财产继承纠纷的实体法包括哪些？

3、律师代理财产继承纠纷应注意哪些问题？

第二十一讲 律师的民事诉讼代理（三）：财产继承纠纷 教学内容：

一、财产继承纠纷的概念和种类

1、财产继承纠纷的概念。

在财产继承领域发生的权益争执。

提问：如何认识财产继承？

2、财产继承纠纷的种类。

根据最高法院《民事案件案由规定（试行）》第三部分，有：

（1）法定继承纠纷；

（2）遗嘱继承纠纷；

（3）继承权确认纠纷；

（4）被继承人债务清偿纠纷；

（5）遗赠纠纷；

（6）遗赠抚养协议纠纷。

二、处理财产继承纠纷的主要法律法规

1、程序法。

（1）《民事诉讼法》；

（2）最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》。

2、实体法。

（1）法律：85年《继承法》，婚姻家庭法，《收养法》，弱者保护法等等。

（2）司法解释：85年最高法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》。

三、律师代理财产继承纠纷案件时应注意的若干事项

1、遗产的认定。（参《继承法》条3）

（1）遗产必须是合法的；

（2）遗产是属于个人的；

（3）死亡时遗留的。

2、遗产处理方式的选用。

（1）首先考虑遗赠抚养协议。

（2）其次考虑遗嘱：遗嘱继承；遗赠（参《继承法》条16-18遗嘱的有效）。

（3）最后按法定继承：继承人的范围、分割顺序（参《继承法》条10：第一顺序有配偶、子女、父母、丧偶儿媳或女婿；第二顺序有兄弟姐妹、祖父母、外祖父母）。

3、继承权的丧失。

见《继承法》条7：故意杀害被继承人的；为争遗产，杀害其他继承人的；遗弃被继承人的；虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改、销毁遗嘱，情节严重的。

4、有遗嘱但仍按法定继承处理的情形。

见《继承法》条27：被指定者放弃的；被指定者失去权利的；被指定者先死的；遗嘱无效的；遗嘱未处分的。

5、默示的效力。（参见《继承法》条25）

（1）受遗赠人的默示：推定为放弃（2个月内）。

（2）法定继承人的默示：推定为接受（遗产分割前）。

6、继承开始的时间。

（1）自然死亡（正常；不正常：自杀、他杀、事故）。

（2）宣告死亡；

（3）多人在同一事件中致死：

第一，能确定死亡先后时间，依确定。

第二，不能确定死亡先后时间，进行推定（长辈先死；无继承人者先死；同辈同时死）。

7、代位继承和转继承。

（1）代位继承：被继承的子女先于被继承人死亡，由该先死子女的晚辈直系血亲代其位继承被继承人的遗产。

第一，直系血系：自然、拟制；

第二，晚辈（有无辈数限制）。

（2）转继承：继承开始后，财产分割前，某继承人死亡，转由该继承人的继承人予以继承。

四、实例研讨

张王氏（妻）与张三（夫）生三子：张甲（长子）；张乙（次子）；张丙（三子未婚）。张甲娶赵A为妻，生子张I。张乙娶李B为妻，生张II（子）、张III（女）。 张三19xx年购买房产前后三进，19xx年去世，19xx年房产登记为张王氏一人，张王氏19xx年去世，张甲19xx年去世，张王氏与赵A、张I一起生活，张乙于19xx年去世，19xx年发生继承纠纷。

问：哪些人有权继承房产，为什么？应得多少？

提示：

（1）丧偶儿媳尽赡养义务是否有继承权？

（2）婚后一方应得的遗产是否为夫妻共同财产？

（3）代位继承？

（4）转继承？

第二十二讲 律师的民事诉讼代理（四）：合同纠纷

Ⅰ、教学目的和要求

（1）了解合同纠纷的概念和基本种类；

（2）熟悉处理合同纠纷的法律法规；

（3）掌握律师代理合同纠纷案件时应注意的若干重点事项。

Ⅱ、教学内容

一、合同纠纷的概念和种类

二、处理合同纠纷的主要法律法规

三、律师代理合同纠纷案件时应注意的若干事项

四、实例研讨

Ⅲ、教学重点和难点

（1）处理合同纠纷的法规；

（2）律师代理合同纠纷的注意事项。

Ⅳ、复习思考题

1、根据相关司法解释，合同纠纷有哪些类型？

2、处理合同纠纷的实体法包括哪些？

3、律师代理合同纠纷案件应注意哪些问题？

第二十二讲 律师的民事诉讼代理（四）：合同纠纷

教学内容：

一、合同纠纷的概念和种类

1、合同纠纷的概念。

民事主体在合同订立、履行过程中发生的权利、义务争执。

问题：合同的概念，合同关系的变动。

2、合同纠纷的种类。

根据最高法院《民事案件案由规定（试行）》第一部分，有40大类139种。 40大类：

代位权纠纷，撤销权纠纷，悬赏广告纠纷，买卖合同纠纷，房地产开发经营纠纷，供用电、水、汽、热力合同纠纷，赠与合同纠纷，借款合同纠纷，借用合同纠纷，租赁合同纠纷，融资租赁合同纠纷，加工承揽合同纠纷，建设工程合同纠纷，运输合同纠纷，技术合同纠纷，知识产权合同纠纷，保管合同纠纷，仓储合同纠纷，委托合同纠纷（包括诉讼代理合同纠纷），行纪合同纠纷，居间合同纠纷，担保合同纠纷，典当合同纠纷（营业质权），保险合同纠纷，海商合同纠纷，储蓄存款合同纠纷，信用卡纠纷，信用证纠纷，期货交易纠纷，信托纠纷，证券合同纠纷，经营合同纠纷（包括彩票、奖券纠纷），中外合作勘探开发自然资源合同纠纷，农业承包合同纠纷，电信合同纠纷，邮政合同纠纷，演出合同纠纷，服务合同纠纷，劳动争议纠纷（劳动合同、集

体劳动合同、事实劳动关系、劳动保险），劳务（雇佣）合同纠纷。

二、处理合同纠纷的主要法律法规

1、程序法。

（1）《民事诉讼法》；

（2）《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》。

2、实体法。

（1）《合同法》；

（2）民事特别法，诸如《保险法》、《票据法》等等；

（3）司法解释，如《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（1999-12-19）。

三、律师代理合同纠纷案件时应注意的若干事项

1、有无合同关系、是何形式？（参《合同法》条10、11） 合同形式：书面，口头，行为（推定、默示）。

无书面形式，律师如何补救？（参老果农与供销社合同纠纷案）。

2、合同有无成立？（参《合同法》条13-31、32-37）

（1）成立：成立的有效要素。意思表示一致：主体、标的、数量。

（2）未成立：未成立的责任是什么：缔约过失责任。

3、合同的法律评价。

（1）有效：（参《合同法》条44、45、46；《民法通则》条55）

第一，主体合格：对于个人，考虑年龄，智力状况。对于单位，考虑营业许可，行业许可；

第二，意思表示真实；

第三，内容合法；

第四，具备特定的形式。

（2）无效。（参《合同法》条52、53）包括：

第一，合同无效；

第三，条款无效：免除自己重大过失给对方造成财产损失责任的条款；免除自己给对方造成人身损害责任的条款。

（3）效力待定。（参《合同法》条47-51）

第一，限制行为能力人订立的；

第二，无权代理人（表见代理有效）订立的；

第三，无权处分人订立的。

（4）可变更、可撤销。（参《合同法》条54、55）

包括受欺诈、胁迫、危难被乘、重大误解订立的和订立时显失公平的。

4、合同有未履行，不履行的理由是否正当？

（1）履行标准：（参《合同法》条60）

诚实信用。主要义务“全面”—→影响订立合同目的的义务；

附随义务“适当”—→通知、保密等。

（2）不履行的正当理由：

第一，合同无效不应履行；

第二，合同依法变更、转让（参《合同法》条77、78、79-90）；

第三，行使抗辩和保障权：三大抗辩权（《合同法》条66-69：同时履行抗辩权；先履行抗辩权；不安抗辩权）；两大拒绝权（《合同法》第71、72：提前、不足）；

第四，客观原因不能履行：不可抗力；债权人下落不明等。（参《合同法》条70、101；117）。

5、违约造成的后果：债权没有实现。

（1）始点：

第一，预期违约始于知道或应当知道预期违约之日；

第二，实际违约始于合同履行期届满时。

（2）情形：

第一，抽象的权利损害，但无物质损失；

第二，物质损失，包括：直接损失；间接损失（可预见的范围内）（参《合同法》条113）。

6、各种违约责任形式的具体适用。

给付金钱，继续履行，修理、重做、更换，支付违约金，赔偿损失等

四、实例研讨

A村有一水面，96年与B村甲、乙、丙订立承包合同5年期，期满后，他们

有优先承包权。98年，A村又与本村丁订立合同（预约合同），预订20xx年后将同一水面发包给丁，并收了订金。到期后，甲、乙、丙要续订；A村收了他们5年（2001—2006）的承包金，三人便买了螃蟹苗。丁要求承包，A起诉，要与甲、乙、丙解除合同，同时申请先予执行。

问题：给谁承包水面？为什么？

提示：预约合同为附生效条件的合同

┖→20xx年甲、乙、丙不与丁同等条件承包

20xx年，甲、乙、丙续订，A与丁的则不能生效，A承担违约责任

附：合同法与法律服务讲座讲稿：

第二部分 合同纠纷的起诉与应诉

一、合同纠纷起诉时的关键问题

1、合同纠纷的主管和管辖。

（一）合同纠纷的主管：仲裁排斥诉讼。仲裁后以撤消诉讼或者执行异议救济。

（二）合同纠纷的（特殊）地域管辖。

（1）一般规则。

应合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖。

合同履行地，一般是指按照合同规定履行义务的具体地点。在司法实践中，合同履行地的确定是一个非常复杂的问题。对此，最高法院的有关司法解释和批复作了许多具体规定：

第一，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖。

第二，购销合同的当事人双方在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；合同中没有约定交货地点的，依交货方式确定合同履行地：送货的，为送达地；自提的，为提货地；代办托运或按木材、煤炭送货方式送货的，发运地（不问运费由谁承担）。

当事人在购销合同中虽明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定确定合同履行地。当事人未作约定或约定不明的，或虽有约定但未实际交付，且双方当事人住所地均不在合同

约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定管辖。实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地为合同履行地。

未变更：约定的交货地点为履行地。

实际履行中变更约定的：以变更后的约定确定履行地。

合同中有约定 只有一方不在约定地点：依约定。 未实际交付货物

双方住所地都不在约定地：依被告住所。 实际履行地点与约定（合同中或履行中）交货地不一致：依实际履行地。 自提：提货地。 送货：送达地。 未作约定 代托：发运地。 合同中无约定 不能依交货方式确定

（虽有，但）约定不明的 依被告住所地。 口头购销合同（难证有约定）

第三，加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。

第四，财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。（租赁解除后出具租金“欠条”又不兑现，如何定管辖？）

第五，补偿贸易合同，以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

第六，借款合同的借贷双方所在地均是履行地合同约定义务的地点。但贷款方应先将借款划出，故应确定贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

第七，证券回购合同，凡在交易场所内进行的证券回购业务，交易场所所在地为合同履行地；在交易场所之外进行的证券回购业务，最初付款一方（返售方）所在地为合同履行地。

第八，当事人在经济合同中约定的权利义务内容与合同名称不一致的，应以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地。合同名称与合同约定的内容不一致，而根据该合同约定的内容难以区分合同性质，以及合同的名称与该合同约定的部分内容相符的，则以合同的名称确定合同的履行地。

第九，法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地法院管辖；合伙型联营合同纠纷，由合伙型联营体注册登记地法院管辖；协作型联营合同纠纷，以及前述两类有困难的，由被告住所地法院管辖。

（2）协议管辖。

《民事诉讼法》第25条，在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中选择。

（3）特殊合同的地域管辖。

第一，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖。 所谓保险标的物，是指当事人权利义务所指向的对象，如财产、人身以及以其他形式表现出来的财产利益等。另据民诉适用意见第25条的规定，如保险标的物是运输工具或运输中的货物，应由被告住所地或运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的法院管辖。

第二，因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖。

根据民诉适用意见第26条的规定，票据支付地是指票据上载明的付款地。票据未载明付款地的，票据付款人（包括代理付款人）的住所地或主营业所所在地为票据付款地。

第三，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖。

水上运输或水陆联合运输合同纠纷发生在我国海事法院辖区的，由海事法院管辖；铁路运输合同纠纷由铁路运输法院管辖。

（三）合同纠纷的级别管辖。

《民事诉讼法》第18—21条。

19xx年4月9日，最高法院“法发[1999]11号”《关于各高级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件问题的通知》：江苏高院受理以财产为内容的第一审民事案件，争议金额不得低于3000万元；涉外和涉港澳台案件，争议金额不得低于2000万元。受理第一审经济纠纷案件，争议金额不得低于5000万元；涉外和涉港澳台案件，争议金额不得低于3000万元。

《经最高法院批准各高级法院辖区内中级法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准》，扬州中院受理第一审民事案件，诉讼标的额为100万元以上、不满3000万元。受理第一审经济案件，诉讼标的额为50万元以上、不满5000万元。

19xx年7月3日，最高法院“法函（1995）95号”《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函（给山东高院）》：应当审查并依法处理。

（四）合同纠纷的专属管辖。

《民事诉讼法》第34条：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；因港口作业中发生的纠纷，由港口所在地法院管辖。

2、诉讼请求的选择。

（1）合同纠纷类型：按合同种类划分，20xx年10月30日“法发[2000]26号”《民事案件案由规定（试行）》第一部分（略）。按纠纷发生的过程：订约纠纷、履约

纠纷（包括代位权、抗辩权，提存、混同）、变约纠纷（变更、撤消、转让）、违约纠纷（预期违约、实际违约）。

（2）合同效力与诉讼请求：有效—违约之诉；无效—返还之诉；可变更撤消—形成之诉；效力待定—确认之诉。

（3）诉讼请求顺序安排：不能前后矛盾、冲突。

（4）具体请求的明确性要求。例如逾期付款违约金的计算，最高法院19xx年3月12日“法函[1994]10号（给黑龙江高院）”：每日万分之三。19xx年5月16日“法复[1996]7号（给黑龙江高院）”：每日万分之五。19xx年2月11日“法释[1999]8号（给广东高院）”：每日万分之四。20xx年11月13日“法释[2000]34号”《关于修改〈最高法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》：当事人在合同中没有约定逾期付款违约金标准的，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。随着中国人民银行的调整而相应调整。

3、原告、第三人与共同被告的确立。

（1）关于原告：

19xx年11月4日，最高法院《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函（给江苏高院）》：以中方自己名义。

（2）关于原告、被告：

《合同法》第64条“向第三人履行的合同”、第65条“由第三人履行的合同”：原债权人、债务人是当事人。不能把该第三人列为任何当事人。

《合同法》第402条第三人明知的“受托人以自己名义”与己订立合同，当事人为委托人和该第三人，但有证据证明只约束受托人和第三人的除外。第403条第三人不知的，受托人向委托人披露第三人后，当事人是第三人和委托人；但如果第三人知晓该委托人就不愿订立合同时，当事人是第三人和受托人。在此类型中受托人披露后，第三人有权选择委托人或者受托人为相对人，但是一经选定则不许反悔。

19xx年8月22日，最高法院“法函（1997）98号”《关于领取营业执照的证券公司营业部是否具有民事诉讼主体资格的复函（给上海高院）》：可以作为当事人。

（3）关于被告、第三人：

《合同法》第73条“代位权”。最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释

（一）》第15条允许起诉债务人后、再起诉次债务人（共同被告）；第16条规定以次

债务人为被告的，可以将债务人列为第三人或由法院追加。

《合同法》第74条“撤销权”。最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释

（一）》第24条规定债权人“只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”意味着可以将债务人和受益人或者受让人列为共同被告。如单独起诉债务人，也可以将受益人或受让人直接列为第三人。

20xx年10月25日，最高法院“法释[2004]14号”《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（发包人—转包人或者分包人—实际施工人）

（4）关于第三人：

最高法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第27条“债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。”第28条“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”“合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。”——参照《合同法》第121条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

（5）关于原告、被告和第三人：

19xx年5月16日，最高法院“法复（1996）6号”《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复（给四川高院）》：由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向法院起诉；贷款人不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向法院起诉。

4、诉状和证据的整理与提交。

诉状对事实的叙述以及证据的提交（证据目录），应当按照合同关系的正常顺序进行：订立—成立—有效—已方履行—对方违约—损害后果。[实例]

20xx年12月21日，最高法院“法释[2001]33号”《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”“对合同是否履行发生争议的，由负有履行

义务的当事人承担举证责任。”“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”

二、合同纠纷应诉时的关键问题

1、常用抗辩理由及其正确适用。

（1）合同未成立。《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条“承诺生效时合同成立。”第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第三十三条“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

（2）合同无效。《合同法》第五十二条规定整体无效：欺诈、胁迫损害国家利益；恶意串通损害他人利益；合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反强行法规定。第五十三条免责条款无效：造成人身损害；故意或重大过失造成财产损失。

（3）合同可变更、撤销。《合同法》第五十四条：重大误解订立、订立时显失公平（案例：赠与合同）；受欺诈、胁迫或者危难被乘订立。

（4）合同效力未确定。《合同法》第四十七条：限制民事行为能力人；第四十八条：无权代理人（表见代理除外）；第五十一条：无处分权人。

（5）抗辩权或者拒绝权的行使。《合同法》第六十六条：同时履行抗辩权；六十七条：先履行抗辩权（后履行者的抗辩权）；第六十八条：不安抗辩权（先履行者的抗辩权）。第七十一条：对提前履行的拒绝；第七十二条：部分履行的拒绝。

（6）合同已经变更、转让。《合同法》第七十七条：协议变更；第五十四条诉讼变更。第七十九条：债权转让；第八十四条：义务转让（债务承受）；第八十八条：一并转让（概括承受）。

（7）合同关系已经终止（消灭）。《合同法》第九十一条：清偿；解除；抵销；提存；免除；混同；其他（如不安抗辩权中止后的解除权）。

（8）对方违约。《合同法》第一百零七条：不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定。第一百零八条：预期违约。

（9）不可抗力。《合同法》第一百一十七条。

（10）对方扩大。《合同法》第一百一十九条。

（11）诉讼时效和除斥期间。《合同法》第47、48条的“一个月内予以追认”。第55条自知道或者应当知道“一年内”行使（订约）撤销权。第75条自知道或者应当知道“一年内”或者“行为发生之日起五年内”行使（履行）撤销权。第192条赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。第193条赠与人的继承人或法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。“法释（1999）19号”《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第8条“??为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”

《合同法》第129条因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人自知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。19xx年1月16日最高法院“法函[1992]10号”《关于购销合同标的物掺杂使假引起的诉讼如何确定诉讼时效的复函》：二年。19xx年3月26日“法复[1994]3号”《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》：出具欠款条为诉讼时效中断，如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。19xx年4月16日“法复[1997]4号”《关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复》：应当依法予以保护。19xx年2月11日“法释[1999]7号”《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》：视为对原债务的重新确认，该债权债务关系受法律保护。19xx年11月19日最高法院经济庭“（1991）法经字第160号”《关于诉讼时效期间问题的复函》：因出售质量不合格的商品而未声明引起的损害消费者利益的侵权诉讼和因产品质量不合格造成他人人身、财产损害引起的追究产品责任的侵权诉讼，适用一年的诉讼时效；至于购销、加工承揽等经济合同因质量纠纷引起的追究违约责任的合同诉讼，应当适用二年的诉讼时效期间。

2、反诉的条件和程序。

（1）、反诉制度概说。

（一）反诉制度的历史沿革和我国的立法现状：

反诉作为一项古老的法律制度，经历了一个较长的发展变化和逐渐完善的过程。 与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国反诉制度的立法比较薄弱，现行民事诉讼法中涉及反诉的内容总共只有三个条文。这三条规定构成了我国民事诉讼中反诉制度的全部内容，但它却只涉及“反诉是被告的一项诉讼权利”、“反诉与本诉可以合并审理”、“案件审理中反诉的被告无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”等三个方面。由此可见，我国反诉制度的立法，不但条文

过于简略，而且所规定的内容也不到位。不但未对反诉的概念作出界定，而且有关提起反诉的条件和审理反诉案件的程序亦未涉及。这既给理论研究带来了困难，又给审判实践造成了混乱。

（二）反诉的概念：

[1].关于反诉概念的界定。

我国民事诉讼法学界对反诉的概念界定众说纷纭，至少有十多种看法，较有代表性的观点主要有以下两种：一种观点认为：“在已经开始的民事诉讼中，被告人以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求，谓之反诉。”另一种观点认为：“所谓反诉，是指在本诉的诉讼程序中，被告以原告为其对方当事人，向法院提起的旨在抵消、吞并或排斥本诉诉讼请求的审判请求。”

[2].关于反诉的特征。

反诉作为维护被告合法权益的一种手段，具有以下四个基本特征：

第一，当事人的特定性；第二，诉讼请求的独立性和关联性；第三，诉讼目的的对抗性；第四，诉讼时间的限制性。

[3].关于反诉与反驳的区别。

根据我国民事诉讼法的规定，反诉与反驳均是被告享有的一项诉讼权利，是被告用以对抗原告、维护自己民事权益的一种方法。通常认为，反驳是指当事人一方提出事实和理由来反对另一方当事人的请求和理由，并使其败诉的一种诉讼手段。反驳分为程序上的反驳和实体上的反驳。

反诉与反驳的主要区别是：其一，享有权利的主体范围不同；其二，目的不同；其三，内容不同；其四，作用不同。

（三）反诉的性质：

反诉作为被告享有的一项诉讼权利，其法律性质如何？目前我国学术界对此研究甚少，且国内外学者在看法上存在较大分歧。主要有以下四种观点：一是独立的诉讼说。即认为反诉是一种独立之诉，具有诉的完整要素。二是攻击方法说。日本有学者主张，反诉不是被告的防御方法，而是攻击方法。三是辩护方法说。前苏联诉讼法学者克列曼、施维莱尔等人认为，反诉是一种辩护方法。四是特殊形式的答辩说。

（四）反诉制度的意义：

一般认为，法律设立反诉制度的积极意义主要体现在以下三个方面：一是可以利用一个诉讼程序得到的诉讼资料同时解决两个诉讼，从而达到简化程序，节省时间和费用的目的；二是可以使被告有效地对抗原告，有利于维护被告的合法权益；三是可以防止法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，维护法律的严肃性。

（2）、反诉的分类。

（一）联系密切的反诉与联系疏松的反诉：

以反诉与本诉联系上的疏密程度为标准，可以将反诉分为联系密切的反诉与联系疏松的反诉。

（二）中间反诉与预备反诉：

以反诉与本诉之间存在预决关系的不同情况为标准，可以将反诉分为中间反诉与预备反诉（或称通常反诉与预备反诉）。

（三）任意反诉与强制反诉：

以反诉的提起是否完全取决于被告的意愿为标准，可以将反诉分为任意反诉与强制反诉。

（3）、反诉的要件。

反诉的要件即提起和受理反诉的必要条件，它是指除具备起诉的一般条件外，对提起和受理反诉的特殊要求。反诉的要件是反诉制度中最基本和最核心的问题。

我国现行民事诉讼法对反诉的要件没有作出规定，因此学术界对反诉要件的理解不完全一致。我们认为，一般而言，反诉的要件应包括以下五个：[1].反诉只能在本诉进行中提起；[2].反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖；[3].反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理；[4].反诉与本诉要有牵连关系；[5].被告提起之反诉未被法律所禁止。

（4）、反诉的提起和审理。

（一）反诉的提起：

反诉的提起，除了提起反诉的条件外，还包括提起反诉的方式和反诉的诉讼时效两个问题。

[1].关于提起反诉的方式。

我国民事诉讼法对提起反诉的方式未作出规定，一般认为，反诉应当以递交反诉状为其提起的合理方式。

[2].关于反诉的诉讼时效。

一般认为，原告行使起诉权必须遵守民法通则规定的诉讼时效期间。反诉是以本诉的存在为前提的，被告行使反诉权是否也存在遵守诉讼时效期间问题？对此法无明文规定。我们认为，这是一个需要研究的问题。有人基于诉讼时效期间届满，权利主体只丧失胜诉权而不丧失起诉权的流行观点，认为反诉的提起不受诉讼时效期间的影响，也就是说，诉讼时效期间是否届满对反诉的提起没有实际意义，但反诉能否成立，则与诉讼时效期间是否届满有关系。

（二）反诉的审理：

基于法律设立反诉制度的主要目的，是为了寻求诉讼经济和避免法院在相关联的问题上作出相互矛盾的判决，因此，在一般情况下，反诉应当与本诉合并审理，并一同作出判决。 被告提起的反诉被法院受理后，如果原告撤回本诉，法院应当对反诉继续进行审理，并作出裁判。

（5）、关于再反诉问题。

原告对被告提起的反诉能否再提起反诉，是一个值得研究的问题。我国民事诉讼法和司法解释对能否再反诉的问题没有明文规定。学理上有“否定说”、“肯定说”、“相对说”三种主张。否定说认为，对反诉不能再提起反诉。主要理由是：如果允许对反诉再提起反诉，将意味着还可能导致多次反诉，结果势必增加案件审理程序的多样性和复杂性，使案件久拖不决。“肯定说”认为，应当允许对反诉再提起反诉。主要理由是：为了平等保护原、被告双方的合法权益，同时也为了避免产生相互矛盾的判决和实现诉讼经济的目的。“相对说”认为，再反诉不是绝对不能提起的，也不是完全可以随意提起的。提起再反诉应当符合两个特殊条件：其一，再反诉与反诉存在着直接密切的联系，或者联系虽不甚密切，但法院认为在客观上不会使诉讼拖延；其二，再反诉不属于应当按增加诉讼请求对待的情况。

第二十三讲 律师的民事诉讼代理（五）：侵权赔偿纠纷

Ⅰ、教学目的和要求

（1）了解侵权赔偿纠纷的概念和基本种类；

（2）熟悉处理侵权赔偿纠纷的法律法规；

（3）掌握律师代理侵权赔偿纠纷案件时应注意的若干重点事项。

Ⅱ、教学内容

一、侵权赔偿纠纷的概念和种类

二、处理侵权赔偿纠纷的主要法律法规

三、律师代理侵权赔偿纠纷案件时应注意的若干事项

四、实例研讨

Ⅲ、教学重点和难点

（1）处理侵权赔偿纠纷的法规；

（2）律师代理侵权赔偿纠纷应注意的事项。

Ⅳ、复习思考题

1、根据相关司法解释，侵权赔偿纠纷有哪些类型？

2、处理侵权赔偿纠纷的实体法包括哪些？

3、律师代理侵权赔偿纠纷案件应注意哪些问题？

第二十三讲 律师的民事诉讼代理（五）：侵权赔偿纠纷 教学内容：

一、侵权赔偿纠纷的概念和种类

1、侵权赔偿纠纷的概念。

特定民事主体之间因一方的侵权行为而产生的、在应否及如何进行损害赔偿问题上而形成的争执。

提问：侵权行为与侵权行为责任。

2、侵权赔偿纠纷的种类。

（1）根据归责原则：一般侵权赔偿纠纷和特殊侵权赔偿纠纷。

（2）根据受害权益性质：侵害财产权，侵害知识产权，侵害人身权。

（3）《民事案件案由规定（试行）》第二部分，根据受害权益（主要）、归责原则分为：

第一，侵害财产所有权以及与财产所有权相关的权利的纠纷。

第二，侵害票据、证券权利的纠纷。

第三，侵害股东权纠纷。

第四，损害公司权纠纷。

第五，侵害知识产权纠纷。

第六，不正当竞争的侵权赔偿纠纷，典型：侵害商业秘密。

第七，海事侵权赔偿，如碰撞、共同海损等。

第八，侵害人身权赔偿纠纷：

[1]人身损害赔偿：交通事故、医疗事故、工伤事故、伤害；[2]人身自由权侵权赔偿；[3]名誉权侵权赔偿；[4]名称权侵权赔偿；[5]姓名权侵权赔偿；[6]荣誉权侵权赔偿；[7]肖像权侵权赔偿。

第九，特殊侵权赔偿：

无过错侵权赔偿（民法通则中规定的7个：条121-127，职务侵权、产品责任、高危作业、环境污染、道路施工、物件伤人、动物伤人）；此外还有：[1]雇员受害赔偿纠纷；[2]雇用人损害赔偿纠纷；[3]驻特别行政区军人执行职务侵权纠纷；[4]侵害未成年人接受教育权纠纷；[5]因防卫过当损害赔偿纠纷（《民法通则》条128）；[6]紧急避险损害赔偿纠纷（《民法通则》条129）。

二、处理侵权赔偿纠纷的主要法律法规

1、程序法。

（1）民事诉讼法律；

（2）行政诉讼法律；

（3）刑事诉讼法律；

（4）国家赔偿法律。

注意的问题：

第一，主体：“近亲属”：民事、行政、刑事；

第二，证据：特殊侵权的侵权举证责任倒置；

第三，时效：物权受侵害不受诉讼时效限制 。人身伤害时效始点，明显：受伤之日起1年，不明显：确定之日。

2、实体法。

（1）法规汇编。

第一，中国法制出版社，20xx年1月版，常用损害赔偿法律手册，计划20本，已经出版10本，包含：医疗事故、人身损害、道路交通事故、违约损害、知识产权损害、工伤事故、司法与行政侵权、环境污染损害、水上交通事故、铁路与航空运输损害等。

第二，江苏省高级人民法院编，20xx年3月，《民事审判手册》。

（2）主要文件。

20xx年12月26日，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，20xx年3月8日，最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，民法通则，民通意见，产品质量法，消费者权益保护法，食品卫生法，药品管理法，医疗事故处理条例，工伤保险条例，道路交通安全法及配套规定，劳动法，最高院关于审理名誉权案件若干问题解答（1993），关于审理名誉权若干问题解释

（1998），铁路法，关于审理铁路运输损害赔偿若干问题解释，海商法，内河避碰规则，民用航空法，保险法，环保法等等。

三、律师代理侵权赔偿纠纷案件时应注意的若干事项

总的要点是：侵权赔偿责任的构成

1、双方法律关系的性质。

法律关系决定了彼此的权利义务，决定了违反义务的行为的性质。

2、违反法定或约定义务的行为。

无行为则无责任之产生。行为可以分为作为与不作为；违法行为与违约行为等类型。

3、主观过错。

仅限于一般侵权。过错如何认定？应尽善良注意：心智正常人对他人权利、义务的关注。

4、损害后果。

（1）项目范围：医疗费、丧葬费、被抚养人生活费等。

（2）具体数额。

5、因果认定。

（1）在事实上认定（事实因果）。

复合因果：实质要素：（充分条件）“有A则定有B”；

单一因果：必要条件理论，“没有A则必无B”。

（2）在法律上认定（法律因果）：依法办事。

大陆法系相当因果关系说；英美法系可预见性理论。

6、正当抗辩（免责事由）。

包括：正当防卫；紧急避险；受害人同意；自助行为；不可抗力；第三人过错等。

四、实例研讨

甲有一农用车，其邻居乙与其协议代乙拉服装，车后箱拖一盏电灯，拉一车服装返回途中后车箱失火，服装烧毁一部分，乙要求甲赔偿4万元侵权损失费，理由在运输途中造成货物毁损应承担责任。

问：甲、乙之间运输关系是否成立？若不成立是何关系？

提示：（1）运输关系不能成立，因为：第一，承运主体不合格；第二，无托运行为。

（2）双方为使用借贷（车辆租借、借用），雇用被告劳务关系。