目 录

一、我国房地产抵押登记的基本理论?????????????????????1

（一）房地产抵押登记的概述????????????????????????1

（二）房地产抵押登记的法律效力??????????????????????1

二、我国房地产抵押登记过程中所产生的主要问题???????????????2

（一）未成年人的房地产抵押问题??????????????????????2

（二）使用假房屋所有权证抵押问题?????????????????????2

（三）房地产抵押贷款处置受阻的问题????????????????????3

（四）抵押共有的房地产是否经过共有人的统一问题??????????????3

三、我国房地产抵押登记过程中所产生的主要问题???????????????3

（一）加强保护未成年人的房地产抵押的利益?????????????????3

（二）使用假房产证抵押时登记单位的预防方法的种类?????????????4

（三）完善房地产抵押贷款处置受阻的问题??????????????????4

（四）解决抵押共有的房地产的纠纷?????????????????????4

（五）应注意在办理房地产抵押登记时其他的问题???????????????5

四、结束语????????????????????????????????5 注释 ??????????????????????????????????6 参考文献 ????????????????????????????????6

关于我国房地产抵押登记的法律问题初探

[文章摘要]在当今社会下，房地产是特殊的商品，被人们广泛地用于抵押。我国房地产抵押实行登记制度，依法设定并登记的房地产抵押，受法律保护。而在这抵押登记过程中我国现行房地产抵押登记制度尚未形成完整的体系各种规定之间存在不和谐和缺乏详细的规定，加之有些当事人对抵押登记制度的法律意义认识不足，致使房地产抵押实践中出现了诸多法律问题。我将对房地产抵押登记过程中的法律问题进行探讨和分析。

[关键词]房地产抵押登记 问题 对策

所谓房地产抵押登记，是指抵押当事人以抵押人依法取得的房地产设定抵押后，依照法定程序申请有关房地产管理机关，在房地产权证上所作的记载。在房地产权证上所作的记载本质上是房地产物权变动的一种公示方示，其目的在于社会公众可通过登记资料的查阅而知悉物权的享有和变动的情况。我国《城市房地产管理法》①、《担保法》等法律都规定了房地产抵押应当办理登记手续。但我国现行房地产登记制度尚未形成完整的体系，各种规定之间存在不和谐甚至相互矛盾的情况下，有待于我国制定物权法或专门房地产登记法进一步改进和完善。

一、我国房地产抵押登记的基本理论

（一）房地产抵押登记的概述

房地产抵押登记，是指抵押当事人以抵押人依法取得的房地产设定抵押后，依照法定程序申请有关房地产管理机关，在房地产权证上所作的记载②。房地产作为房地产的主要形态，由于其价值较大，具有不能移动的物理属性，权利人不能随时为现实的占有，且现代经济的发展使房地产权利呈现出多元化趋势，因而以占有为公示的方式难以让权利的内容为公众所识别，于是房地产登记制度便应运而生，其目的在于社会公众可通过登记资料的查阅而知悉物权的享有和变动的情况。房地产抵押登记本质上是房地产物权变动的一种公示方示。

（二）房地产抵押登记的法律效力

在我国，只有依法办理登记的房地产抵押合同，才能生效。未办理登记的，抵押合同未生效。抵押合同仅具有债权行为的性质，抵押登记则是物权行为。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力，抵押权的生效则意味着物权对事实效力的产生；抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立，登记才可产生抵押权的设定。我国《担保法》第41条规定，该规定认为，对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同，抵押合同自登记之日 -1-

起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地，不能有效的保护债权人的利益，使双方设立抵押合同的意思难于实现。所幸的是，有关司法解释弥补了上述立法的缺陷。最高人民法院20xx年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可以说该规定在纠正担保法上述规则方面做出了十分积极的努力。从法律条文上看司法解释的内容与法律规定的内容不一致，它的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任。这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与物权变动的法律根据相区分的法理，也符合正在进行的物权法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承担责任，首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为物权变动根据之一的效果。这一点是非常合理的。当然，该司法解释并没有解决司法实践中争议颇多的抵押合同的成立生效与抵押物的登记之间的关系问题。对此，我们的观点是，要分清物权与请求权的区别，区分抵押合同的成立生效与抵押权的成立生效的不同。

房地产抵押登记虽然并不影响抵押合同的成立与生效，但是登记却是抵押权成立与生效的必要条件。具体说来，抵押登记具有如下法律效力：1、决定抵押权是否成立。已经登记，抵押权成立；尚未登记，则抵押权不能成立。在抵押合同成立并生效后至抵押登记完成前这段时间内，如果抵押人将抵押物转让给了第三人，抵押合同的权利人不得对第三人主张抵押权的追及效力。因为在抵押登记完成前，权利人尚未取得抵押权。2、确定抵押权的效力范围。通过抵押登记，可以确定抵押物的具体范围和抵押担保的债权范围。3、确定抵押权的顺位。如果同一抵押物上成立了多项抵押权或其他优先权，则按照抵押登记的顺序决定优先受偿的顺序。一般而言，登记在先的权利人可以优先受偿。

二、我国房地产抵押登记过程中所产生的主要问题

房地产抵押登记中的问题很多，问题形式也还在不断变化，加之立法上的一些问题，使房地产抵押权登记成为一项难度很大的工作。以下简要说明几个问题：

（一）未成年人的房地产抵押问题

未成年人由于具有民事权利能力，同样可以买房，也可以领取房屋所有权证书。只是在签订买房合同和办理权属登记时应当由未成年人的法定监护人代理。

我国《民法通则》 规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”。《民法通则》 同时规定：未成年人的监护人是他的法定代理人。未成年人的父母作为未成年人的法定代理人可以代为购买房屋。但是，由于各种原因，有许多购房者在子女尚未成年时就要将房屋出卖或是进行抵押，无论是将房屋出卖还是抵押，都是对房屋所有权的处分，法定代理人可以代为购买房屋，但无权随意处理被监护人的房屋。在很多场合，未成年人的父母处理房产并不定是为了未成年人的利益，而是未成年人的父母为了生产或经营的需要贷款、或是为他人担保，却用未成年人的房产进行抵押，从而产生了被监护人的法律利益问题。

（二）使用假房屋所有权证抵押问题

-2-

使用假房屋所有权证进行金融诈骗的虽是极少数人，但是几乎每个城市都遇到过此类情况。假房屋所有权证危害极人，一旦被犯罪分子得逞，将会造成巨大的经济损失，且登记机关对此要承担一定的责任。登记机关重复颁发的房屋所有权证现象不可能完全杜绝，所以鉴别房屋所有权证的真伪和重复颁发的房屋所有权证，是登记机关进行审核的一项主要问题。

（三）房地产抵押贷款处置受阻的问题

由于部门间的工作缺少必要的沟通与协调，在房地产抵押物依法处置时，法院往往忽略了房地产所有产权属性及国务院有关企业破产、资产处置用于抵押贷款的问题。处置时受偿顺序执行就会受阻；往往房地产有关部门考虑涉案房地产抵押贷款资产处置程序复杂，涉及企业职工的切身利益和地方社会安定等因素，便不配合法院执行，导致房地产抵押贷款处置受阻的一个问题。

（四）抵押共有的房地产是否经过共有人同意的问题

建设部《城市房地产抵押管理办法》规定：以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。这一规定并未区分按份共有或共同共有，按份共有人如以自己所占有的份额单独进行抵押，这种抵押应当是有效的。但是房地产能设定担保就在于它的交换价值，特别是用于抵押的房产很大一部分是私有住宅，即便是按份共有，届时实现抵押权就会十分困难，徒增社会纠纷。

我国的私有房产，虽然大部分属于配偶之间共有，但是在形式上并未按照共有财产登记。建设部《城市房屋权属登记管理办法》虽然明确规定了“共有的房屋，由共有人共同申请”，但对于大多数配偶间共有的房产，申请人一般已习惯于由一方登记，而不愿意作为共有财产登记，登记机关如强行要求申请人以共有财产登记或是要求提供房产为一方所有的约定，反而会招致强烈的反对意见。而改变历史形成的习惯会有一个过程，所以房屋所有权登记中应当予以解决的这个问题。

三、解决我国房地产抵押登记中存在问题的对策

出现上述原因是多方面的，主要有以下几点：

（一）加强保护未成年人的房地产抵押的利益

房屋所有权包括对依法拥有所有权的房产行使占有、使用、收益和处分的权利。以未成年人名义购房并领取房屋所有权证后，可能会因各种原因，在未成年人还未成年时，出现对他所有的房产进行处分的行为。而对房产的处分主要有房产转让和抵押二种形式，都涉及到房屋权属登记。按《民法通则》 的规定：“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。而现实生活中，未成年人的父母处理房产并不一定是为了未成年人的利益，如有家长为了经营所需而要贷款，用未成年人的房产抵押。因此，在为了未成年人利益而变更登记时，注意收集或者要求申请人提交有关证明该处分是对未成年人有利的证据。同时要求当事人在处分未成年人房产的合同中说明理由，并要求对该合同进行公证。公证机关应对所公证的事项进行实质审查并承担实质审查相应的责任。在现阶段，即便是为了未 -3-

成年人的利益而抵押房地产，也应要求当事人提供合法的证据，才可予以登记。

（二）使用假房产证抵押时登记单位的预防方法的种类

自从建设部统一监制房屋权属证书以后，伪造房屋权属证书相对较为困难，一些仿制的假证也不难辨别。在日常工作中，登记机关单位预防的方法有：

1．不使用非统一印制的房屋所有权证。有一些被骗的登记机关，就是因为自己也使用了非统一印制的权属证书，使工作人员难以辨别，给不法之徒以可乘之机。

2．保管好空白的房屋权属证书。有一些权属证书虽然是统一印制的，但是被人用盗窃等不法手段获取，这种“假证”较难辨别，因而要建立健全的空白权属证书的保管、领用制度，杜绝漏洞。

3．把好收件关。房屋所有权人使用假房屋所有权证一般是为了进行重复抵押，而非房屋所有权人在使用假房屋所有权证时，同时要使用假身份证，否则无从通过登记机关的计算机系统。掌握这一特点，有利于在收件时发现问题。也有一些抵押人，并不是使用假房屋所有权证，而是将房屋所有权证进行涂改、挖补，或是私刻抵押权注销的印章，这些手法应当也是无法通过登记机关的计算机系统的，因为只要与数据库内的产籍资料核对，问题很快就能发现。

（三）完善房地产抵押贷款处置受阻的问题

金融机构应充分考查贷款企业状况，建立预警机制，最好抢在企业破产前处置抵押物，以减少贷款损失；一旦企业破产，要加强与房地产和法院等有关部门联系，依法处置抵押物使损失减少到最少。防止抵押权人对设定抵押物实现后不能及时到房地产相关部门办理过户手续，或者再转于其他地方，就会造成抵押权人违法占地及隐形交易、程序违法等问题。同时，在法院的判决和裁定无法执行下去的情况下，最后结局往往是房地产资产由房地产相关部门代表政府收回，通过市场竞拍，按规定顺序受偿；金融机构债权受偿的比率就很少了。

（四）解决抵押共有的房地产的纠纷

对于房屋所有权已登记为共有财产的，一般很少会出现此类问题，因为共有人也是房屋所有权人。问题在于“隐性”的共有人。我国的私有房产，虽然大部分属于配偶间共有，但是在形式上并未按照共有财产登记。《婚姻法》修改，后对于配偶间财产属于一方所有抑或共有，更趋向于由夫妻间自行约定。但是这一变化并不一定就在房屋所有权登记中能得到反映。作为抵押权人，易于把房屋权属证书上所载的所有权人作为抵押人。而作为登记机关，除了当事人能举证证明，房屋确为一方所有的财产以外，应将其视为夫妻共有财产。有很多城市的房地产登记机关，对于私有房产的抵押，要求夫妻双方到场签字，如属共有财产，由配偶作为共有人签名，如属一方所有，则由另一方证明。这样可大大减少日后可能发生的纠纷。

对于共有人问题，还应注意一些因所有权状况发生变化而产生的共有人，如有的产权人配偶已死亡，应注意其继承关系;有的是离婚后重组的家庭，现配偶不一定是共有人，这 -4-

需要查阅登记档案，查明原申领房屋所有权的时间及产权来源。

（五）应注意在办理房地产抵押登记时其他的问题

设定房地产抵押，应当依法办理抵押物登记，这是房地产抵押合同至关重要的生效条件，故应引起充分的注意，倘忽视了登记，那么未登记的抵押合同则会因为不能对抗第三人的行为而造成损失。房地产抵押登记包括设定登记、变更登记和注销登记。办理房地产抵押设定登记，抵押双方当事人要持主合同、抵押合同、身份证件，填写房地产抵押登记申请表，与此同时，抵押人还应根据所设定抵押的房地产的类别不同提供相应的材料，如以预购商品房期权抵押的应当提交经登记备案的商品房预售合同;以房屋建设工程期权抵押的，应当提交房地产权证书，建设工程总承包合同或施工总承包合同，如该房屋在抵押期间竣工的，应当提交房地产权证书;以房屋及其占用范围内的国有土地使用权抵押的，应当提交房地产权证书;以已出租的房地产抵押的，应当提交房地产权证书和经登记备案的租赁合同;凡以此所提交的材料要根据《房地产抵押办法》之规定准备齐全，不可缺少或遗漏，只有在所提交的材料完全符合要求，房地产登记机构才会受理抵押登记并在规定的期限内作出是否准备登记的决定，准备登记的，出具抵押登记证明，不予登记的书面通知申请人。房地产登记机构在原房地产权证上作他项权利记载后，由抵押人收执，同时向抵押权人颁发抵押权利证明。这一点与现行的操作不同，现行的登记是将房地产权证交由抵押权人执管，而修订后的抵押办法对此将作出修改。这一整套登记手续虽显复杂，但是其对保护抵押权人的利益却有着不可忽视的重要作用。

同时，应加强登记机关的责任工作有以下三点：

1．依法行政。在办理房地产抵押登记中，要严格执行国家的法律、法规和规章。对于政策界限不清的，要慎重办理。

2．完善制度。登记机关要结合本地区实际情况，制定和修改关于抵押登记的文件和规定。堵塞漏洞，从制度上防止不法分子有机可乘。

3．提高现代化办公水平。随着市场经济的发展，登记资料的公开查阅和公示成为发展的必然趋势。建立网上查询服务和公示制度将进一步明确登记机关的责任。

结束语

房地产抵押登记制度是担保物权制度的重点，而由于我国尚无完善的民事基本法，现行法律法规对房地产登记的规定不合理之处甚多。因此，要完善我国现行房地产抵押登记制度，必须从立法的高度来考虑，以实现统一制度的要求，以及提高我国登记的公信力、进一步保护债权、保障交易安全、减少房地产纠纷。从中国房地产经济发展至今，针对房地产行业的宏观调控政策就从未停止过，房地产宏观调控作为国家宏观调控政策的重要组成部分，要使其更为有效地发挥作用。近几年，中国政府针对房地产出台的一系列新的宏观调控措施,而在今年的4月份中出台了一系列新的政策，如4月14日召开的国务院常务会议要求，对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款不得低于50％，贷款利率不得低于基准利率的1．1倍。对购买首套住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭，贷款首付 -5-

款比例不得低于30％。针对这一政策面对房地产抵押贷款是一个好的兆头，同时希望更科学合理的调控房地产的经济发展和不断的完善与进步。

注释：

①河南省房地产业协会编著的《房地产产权产籍管理文件汇编》第10页《城市房地产管理法》第46条.

②苑敏《关于房地产抵押登记制度的法律探讨》，山东法学，19xx年第1期，43页.

参考文献：

[1] 苑敏. 关于房地产抵押登记制度的法律探讨. [J]. 山东广播电视大学. 1998. 01.

[2] 莫月冰. 论房地产的抵押登记. [J]. 广州市房地产交易登记中心 广东·广州510170. 2006.

[3] 张惠. 房地产抵押登记制度若干问题探讨. [J]. 佛山科学技术学院学报编辑部 广东佛山528000. 2006. 03.

[4] 王利明. 抵押权若干问题的探讨. [J]. 中国人民大学. 2000. 11.

[5] 黄曦. 房地产抵押问题研究. [D]. 北京大学. 2005. 03.

[6] 罗峰.房地产抵押浅议[J];中国房地产;19xx年06期.

[7] 张锋.房屋抵押应注意什么？[N];中国物资报;20xx年.

[8]刘声培，李清，刘爱民;房地产抵押中存在的问题及对策[J];人民司法;19xx年05期.

[9] 宋金升.对房地产抵押若干法律问题的思考. [J]. 复旦大学法学院 上海200433. 2007. 09.

[10] 殷琳. 浅议房地产的抵押权. [J]. 西安财经学院,. 2007. 01.

-6-