集体土地“以租代征”的症结与法律对策

来源：资源网 作者：张谨 日期：10-02-08

“以租代征”是近年来凸现的一种违法用地新形式，这种行为危害极大，既干扰了建设用地管理秩序，又影响了国家“保增长、保红线”政策的落实。在“以租代征”的背后，究竟有哪些推手在推波助澜?我们有必要针对“以租代征”现象进行认真分析解决。

一、“以租代征” 概述

“以租代征”是指违反土地利用规划和土地利用计划管制，规避农地转用和征地依法审批、规避依法缴纳新增建设用地有偿使用费、规避依法缴纳征地补偿费和安置补助费，以出租(承租)、承包等方式，用农民集体土地搞项目建设。

(一)“以租代征”的表现形式

1、用地单位或个人直接与村委会签订协议租赁土地;

2、基层政府直接租赁农村集体土地;

3、基层政府转租农村集体土地;

4、基层政府作为土地租赁中介人促成租地行为;

5、村自行出租自己的承包地;

6、村委会租用农户的承包地搞非农建设。

(二)“以租代征”相关主体错误观念

1、农民：“与其土地被国家征收获得较少补偿，不如自己开发多赚租金。”

“如果征地办厂，即使一亩给上几万元补偿，不到10年就用完了。租地既不失地，又不用种地，每年还能领国家的粮食直补。”国家土地督察北京局的一项问卷调查发现，73%的农民愿意或比较愿意以“以租代征”形式出让土地。

2、地方政府：“‘以租代征’有诸多‘好处’，何乐而不为?”

“以租代征”用地项目的落地，往往与当地政府的默许、纵容甚至直接参与分不开。“以租代征”可以规避建设用地审批的高昂成本，加快项目上马进展的速度，又可以脱逃法定的税费和免除占用耕地而必须履行的占补

平衡义务。地方政府不必为征地补偿费用和被征地农民安置、长远生计等问题困扰，更关键的是，可以突破建设用地指标的限制。

3、用地企业：征地成本高、报批程序繁琐、周期长，不如签个租地协议，直接用地省时省事又省钱。

(三)“以租代征” 危害的具体表现

“以租代征”表面上成全了部分地方政府、企业和农民的“三赢”，实际上埋下了严重影响国家宏观调控、威胁国家法治和社会长治久安的种子。

1、农民合法权益保障成问题。擅自占用农用地进行非农业建设属于非法行为，决定了租赁农民集体土地的合同的违法性，当然得不到法律的保护。这些违法建设项目一旦被查，土地无论如何处置，农民都将成为违法的“帮凶”和以身试法的牺牲品。

2、国家粮食安全和宏观调控严重受影响。大量“以租代征”事实的发生，农村集体建设用地数量剧增，耕地甚至基本农田大量流失，国家无法切实控制住新增建设用地供给，长此以往国家粮食安全将受到威胁，耕地红线将被突破。

二、探究“以租代征”存在的原因

(一)直接原因与我国目前实行的土地征用补偿制度有关

1、农民对于土地权利的丧失

现有征地制度是以农民土地权利的转移为其核心特征的。当集体土地被征收成为国有土地，进入工业化、城市化范围之内的时候，农民丧失了对于土地的所有权。相反，以租代征意味着农民并未丧失对于那些进入工业化、城市化范围的土地的所有权，工商企业所获得的只是有限时间内的使用权。

2、农民的土地利益受损

土地补偿标准太低。土地补偿按《土地管理法》第47条的规定：按照前3年平均亩产年产值计算，最高不超过30倍。可是在实际执行中，因30倍需要经过省级人民政府批准，所以一般都很难达到，多数都在15—25倍之间，按照一般耕地计算，农民被征用一亩地，实际得到补偿一般在2-3万(不含城市郊区)左右。20xx年12月31日我省公布《关于公布安徽省征地补偿标准的通知》(皖政〔2009〕132号)，上调征地补偿标准，但幅度仍不是很大。

再者，征地制度给予农民的补偿多数是一次性的，农民在一次性获得这笔补偿后，就丧失了对土地的一切权利，成为失地农民，生活水平下降。相反，以租代征让农民有权永久性分享土地收益，而且，随着土地增值，这种收益也理应水涨船高。

3、征地程序不完善

在征地程序方面，农民缺位，不能充分表达自己的意愿，也是“以租代征”行为蔓延的因素。本来，我国的征地补偿有着严格的民主议定程序，农民应有参与权。可是在实际工作中，农民的意愿往往难以表达，无形中增大了农民与征地部门的对立情绪。而“以租代征”最大的优势在于，农民能直接与占地单位讨价还价，确保了农民对土地使用权的权利不丧失，所以农民宁可被“长期租赁”也不愿意征用。

(二)深层次根源与我国农村现有的土地产权制度的弊端有关

根据我国的宪法及有关法律规定，我国的土地所有权分为国有与集体两种所有制。国有土地使用权可以按照市场经济的规则进入流转渠道，如可以设定担保物权、进行交易等等。但作为农村集体土地的使用权，土地除了作为自然的可利用资源之外，还承担着维护社会公平、保障农民生活等其他的作用，虽然按照现行的法律可以转包、转租，但由于其不能出让、设定担保物权，集体土地仍然不能实行商品化以按照市场规律进行合理的配置。随着市场经济的发展，国有、集体土地的两种权益的差别应逐步地予以消除。

三、解决“以租代征”问题的对策探讨

为了确保中国耕地“18亿亩红线”，采取阶段性突击行动查处“以租代征”，自然有其政治合理性。但“运动式执法”并不能从根本上解决当前中国的土地乱象，笔者认为，要彻底解决以租代征问题必须运用法律和政策两种手段，一是改革我国土地征收制度，二是加强我国集体土地租用的法律制度建设，规范农村土地租用行为。

(一)完善土地征收制度，保护农民土地权益

1、严格限定土地征收范围，土地征用权只能为公共利益的需要而行使。我国《宪法》和《土地管理法》均明确规定，“国家为了公共利益的需要”，可以征用农村集体所有的土地。其它非公益性用地，不能依靠征收农地，而应当主要依靠盘活城市土地存量市场以及开放农村集体非农建设用地市场来解决。

2、打破国有土地对建设用地供应的垄断，使集体土地使用权直接进入土地一级市场自由流转和增值。在市场经济下，政府的主要职能只能是宏观调控，对于土地征收，政府的主要精力应该集中在土地规划、信息服务和执法监督上，应允许按照土地利用规划为建设用地的集体土地的使用权直接进入土地的一级市场。农民可以通过以土地承包经营权入股或通过出租土地承包经营权等方式，直接分享土地流转所带来的收益。

3、提高对农民的补偿，加强对失地农民的社会保障。我国的土地征收补偿应该借鉴世界上通行的做法，采用市场机制，将征地价格与市场价格挂钩，按被征收土地的市场价格对失去土地的农民进行补偿，即将土地征收和使用过程中的增值收益在国家、集体和农民之间进行合理分配，保证农民取得足够的土地增值收益，国家取得必要的增值税收。对失地农民要依法纳入社会保障体系，确保他们不因征地而生活水平降低，促进社会稳定，实现国家、集体、个人利益共同保护。

4、规范引导土地出租的市场行为。当前，基层政府和工商企业用地为“逃避土地计划调控，规避土地收益税费政策的调控”，绕过土地审批程序，直接与农民进行私下交易，以较低的成本，将农用地转为非农建设用地，这本身并不是土地使用权出租的错，随着市场经济的发展，土地使用权出租的市场交易将会越来越多。要解决在征地过程中存在的突出问题，不是要取消土地使用权的出租，而是要进一步规范、引导土地出租的市场行为，加大对土地出租市场的执法监督管理，加大对非法出租土地行为的打击。

(二)加强我国集体土地租用的法律制度建设

1、现行土地管理法律法规对农村集体土地租用的规定

从现行的法律法规规定来看，基本上是禁止农村土地出租或租赁。

《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”可见，农村土地可以出租用于农业建设，不能出租用于非农业建设，农村土地出租是有条件限制的，而非绝对不能。

近年来，国务院与国土资源部颁发了一些法规：20xx年8月《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》，通知指出：“农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。禁止通过“以租代征”等方式使用农民集体所有农用地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。农民集体所有建设用地使用权流转，必须符合规划并严格限定在依法取得的建设用地范围内。未依法办理农用地转用审批，国家机关工作人员批准通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法批地

行为;单位和个人擅自通过“以租代征”等方式占地建设的，属非法占地行为，要依法追究有关人员的法律责任。”

在实际经济活动中，农村土地随着经济的发展，流转是必然的，而农村土地的流转主要有转包形式，法律禁止农村土地买卖、出租、转让、抵押，农村土地的流转非常有限，近年来农村土地出租现象尽管国家三令五申禁止，但结果是禁而不止。

对于以租代征违法使用土地者，现行法律法规的规定不足以惩戒，违法付出的成本太低，利润巨大。因此，我们应当规范农村土地的租用或租赁，制定相应的法律法规，使违法者得到应有的严厉惩罚，从而使农村土地得到保护。

2、对农村集体土地租用法律制度建设的建议

将租用农村集体土地与征用农村集体土地一样，规范其租用条件、主体、客体、用途、租用合同、租赁登记、租金标准、租用期限、复耕经费的提取与积累、违法责任等方面的内容。有关规定可以在《民法》、《合同法》、《土地管理法》中进行具体规定，也可以就农村集体土地租赁制定单行法律法规。

(1)对租用土地的条件，《土地管理法》第63条明确规定农村集体土地只能转让、出租给农业建设，非农业建设不能租用土地。“农用地转为建设用地，必须符合土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划，纳入年度土地利用计划，并依法办理农用地转用审批手续。”法律法规的规定都非常明确，建设用地必须办理审批手续，不得直接租用农民集体土地。

(2)对租用主体的规定，按《合同法》的基本原则，土地租赁合同应是民事合同，主体地位平等，主体适格，因此，如果土地出租，出租人只能是农民集体或土地所有者农民们，不能是地方政府，也不能是村委会，承租人根据法律法规规定，可以是政府、企业、个人或其它组织。

(3)土地出租的客体。农村集体土地出租的客体明确规定是土地使用权，而非土地所有权，所有权仍是农民的。这与土地征收不同，征收的是土地所有权，具有不可逆转性，土地出租可以逆转。

(4)土地租用用途的限制。土地租用由于所有权是属于农民的，因此，对租用土地的用途法律法规应有限制性的规定，基本原则是不得破坏土地的耕种要求，如不得开采、取土、建有环境污染的企业、商品房开发等，租赁到期通过复垦必须达到耕种的要求。

(5)土地租用合同内容的格式条款。由于农民本身的法律知识欠缺，他们在签合同时，要使合同条款全面完善有一定的难度，国土地资源部可以制作租用农村集体土地合同样本，解决因条款的欠缺而造成的土地纠纷。

(6)土地租用审批登记的规定，农村集体土地要制定一套可操作性强的审批程序。目前农村集体土地出租没有实行登记，土地租用应在原土地登记机关办理租用登记手续，参照《土地登记办法》第二十八条规定：“依法向政府土地管理部门承租国有土地的，承租人应当在签订租赁合同之日起三十日内，持土地租赁合同和其它有关证明文件申请承租国有土地使用权登记。”由于该条只规定国有土地租赁要求登记，同样，农民集体土地租用也按照这个规定登记。

(7)土地租用的租金标准，这个问题是土地租用的核心问题。土地征收与征用有补偿标准，而土地租用应当有国家制定的指导性标准。为了防止土地租用暴利的产生和出租者的寄生生活产生，必须进行土地价值评估，建立一套评估体系，根据租用者租地时间的长短和用途确定租金标准，用于农业且时间较长的，租金可以适当低一些，用于工业等非农业的，租金可高一些。

(8)土地租用期限的限定。租地的期限不能参照国有土地的使用年限40年、50年、70年，而应当根据《合同法》的规定，租用最长期限为20年或10年，期满后，根据需要和实际情况，再续签合同。这有利于保护土地和农民的权益。

(9)土地租用复耕费用的提取与积累。土地租用可能用于农业建设，也可能用于非农业建设，对用于农业建设而从未改变用途的，复耕费用的提取可少一些，而用于非农业建设的复耕费用的提取根据其对土地耕种破坏的程

度，应加大经费的提取数量，经费的提取必须每年进行，专款专用。

(10)对土地租用违法责任的规定。对违法租用土地者，应当严惩，而对违法出租土地者，不管是地方政府还是农民个人都应当严惩不贷，都应当付出高昂的成本。

近年来，我国在部分省市开展了农村集体土地制度改革的试点工作，取得了可喜的成绩，获得了宝贵的经验。20xx年10月在广东省全省范围内实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》规定，“允许集体建设非农用地不必经过政府征用而可通过招拍挂等方式进行出让、转让、出租和抵押。”，而且《办法》使集体土地所有权与国家土地所有权实现了同地、同价、同权，为今后地方建设用地短缺提供了一条参考路径。20xx年7月农村土地流转模式在重庆出现新突破，重庆市工商局出台新政，允许该市农民以土地承包经营权直接入股，支持作为统筹城乡综合配套改革试验区的重庆探索农村土地流转新模式。

 

第二篇：集体土地出租的法律风险

集体土地出租的法律风险

现阶段，我国存在着大量擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的现实。根据现行法律规定，其仍然是国家严格限制的行为。在审判实践中，擅自出租集体土地使用权行为也多被法院认定为无效行为。因此，对于签订集体土地租赁合同取得企业经营用地，需要谨慎对待并尽量避免相应法律风险。

【土管法】第四十三条 任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 由上可知，任何单位或个人进行建设，如果不符合规定的集体土地使用权主体资格，则必须依法申请使用国有土地。在现实中，普遍存在着土地承租者直接与集体土地所属的村委会签署土地租用协议的操作方式，这一做法并不妥当，擅自出租集体土地的行为会被法院认定为无效行为。双方当事人所签订的《土地租赁合同》等也均因违反国家法律的强制性规定而成为无效合同。

确有特殊情况需要租用集体土地的，也必须先行征用并转为国有土地后，再按照下列程序办理租用手续：

(1)与有关土地管理部门签订租赁合同，就租赁地块状况、规划用地性质、租赁年限、租金及支付等事项做出明确约定;

(2)在租赁合同签署后，由承租人按规定向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续;

(3)租赁土地使用权经登记后，承租人可以拿到有关部门颁发的注明“土地租赁”的房地产权证书。土地租赁年限届满后，租赁土地使用权终止。

除此外，企业可通过股转转让方式取得集体建设用地的使用权。但是这种方式会对需要解决用地问题的企业面临着整个企业的行业转化、债权债务重组等一系列其他问题。其次，企业可通过租赁集体建设用地上已有的房屋达到取得生产经营场地的需要。这种方式相对于前一种方式而言，取得生产经营场地的方式较为简单，也容易操作，但需要注意的前提条件是，已有的建设用地及地上房屋，是通过合法的审批手续取得的。

违法租地的后果：第八十一条 擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收非法所得，并处罚款。

非法占用土地的后果：第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。