民事主体制度研究报告

滕艳军【学科分类】民法总则【写作年份】20xx年

【正文】

目录：

第一章 民事主体概述及民事主体的确定标准（重点：民事主体的确定标准）

第二章 自然人

一．自然人的民事权利能力

（一）民事权利能力的概念（重点：权利能力的概念）

（二）自然人民事权利能力的特征

（三）自然人民事权利能力的开始（重点：对胎儿利益的保护）

（四）自然人民事权利能力的终止（重点：对死者利益的保护）

二．自然人的民事行为能力

三．自然人的民事责任能力（重点：对自然人民事责任能力的界定及判断标准）

四．监护制度（重点：对监护制度的讨论及我国监护制度的立法修改）

五．自然人的住所

六．自然人的人格权（重点：自然人的一般人格权与具体人格权）

第三章 法人

一．法人的本质（重点：法人本质的几种学说）

二．法人的民事权利能力（重点：对法人具体权利范围的限制）

三．法人的民事行为能力

四．法人的民事责任能力

五．法人人格否认

六．法人成立的条件

七．法人分类（重点：社团法人与财团法人）

八．法人责任形态

九．法人组织结构

十．法人的权利（重点：法人的财产权和人格权）

十一法人的设立、终止、清算

第四章 非法人组织

一．非法人组织的民事权利能力和民事行为能力问题

二．关于合伙是否为独立民事主体的理论分歧（重点）

三．其他非法人组织

第五章 国家（重点：国家作为民事主体的理论及体现）

第六章 动物及其他非人类存在物

一．法学界有关动物法律人格的主张

二．中国民法界对动物及其法律保护的定位（重点）

第一章 民事主体概述及民事主体的确定标准

传统民法理论认为，民事主体是指“参加法律关系，享有权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人”，【1】或者是“按照法律规定，能够参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的人。”【2】由此可见学者们一般都将民事主体理解为法律关系的参加者，且都认为其本质的含义是能够享受民事权利，承担民事义务。目前法学理论界对民事主体的种类有二元说（自然人、法人）、三元说（自然人、法人、合伙）、甚至四元说（自然人、

法人、合伙、国家）之争，但是学者们都承认自然人和法人具有独立的民事主体资格，即现代民法建立的民事主体二元结构。

在民事主体的判断标准方面，我国目前存在多种理论学说，主要有 ：

1．主流的民事主体判断标准

主流的民事主体判断标准认为，民事主体的本质条件包括两个方面：一是一定的社会 经济条件的存在；二是国家法律的确认。【3】传统民事主体判断标准"为四要件，即名义独立、意志独立、财产独立、责任独立，缺一者不能被法律确认为独立的民事主体。【4】我认为该四要件，已经不符合社会经济发展现状，其将大量事实的民事主体排除在法律主体之外，不利于经济和人类社会的发展。

2．抽象人格论【5】

抽象人格论是西方法律思想史上的重要成果，它已经成为西方民事主体制度的重要理论基石。抽象人格论认为，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格。 现代民法越来越意识到，衡量能否成为民事主体的标准，应当看其是否具有独立的法律人格，即是否具有民事权利能力，而不是把是否具备民事行为能力或者民事责任能力作为判断标准。现代西方的民事主体是从自然人、法人、其他组织等广泛的主体中抽象出来的，具有最一般性、最广泛性；而且这种"抽象人"的权利能力具有天赋性、独立性、不可转让及不可剥夺性等。我认为抽象人格论对于解释各种类型的民事主体的地位何以平等，则很有说服力和学术价值，但在民事主体的判断标准问题上，没有提出实质性的见解。因为"抽象人格论"认为在"抽象人格"之下，还有各种具体人格，包括自然人、法人、第三民事主体等，但这种具体人格的判断标准是什么，则未提出。

3．民事权利能力论【6】

民事权利能力论认为，凡是法律关系的主体,都应具备能够依法享有权利、履行义务的法律资格,即权利能力。权利能力是一个自然人或社会组织在法律上的人格确认。具备法律上的人格才具备法律上的主体地位,才能成为法律关系的主体,不同的法律主体应具备不同的权利能力,什么样的人或组织可以成为法律主体及何种法律主体是由一国法律规定或确认的。对于民事主体来讲,其民事主体地位则是通过民法赋予自然人或社会组织民事权利能力来确认的。民事权利能力成为判断自然人或社会组织是否是民事主体的唯一法律要件。我认为民事权利能力论显然是陷入逻辑上的循环论证，因为权利能力也是法律赋予的结果。从历史的角度进行考查,德国民法典并没有将民事主体等同于权利能力。在德国民法典之前,民法中只有自然人这样一类民事主体，然而经济社会的发展迫切需要一种发起人承担有限责任的经济组织获得法律的承认,也即在民法中创设一种与自然人截然不同的新的民事主体。这意味着对传统单一民事主体民法体系的突破,也就需要一种理论对这种突破予以支持。于是,擅于抽象思维的德国人创造了一个极其抽象的法律概念"权利能力",用以表述两类表面上有着天壤之别的主体具有的内在的共同素质,并最终得到了立法者的采纳。因此，权利能力只是对民事主体共性特征的一种抽象,是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法设计,而不是民事主体的判断标准。

4．民事主体功能论【7】

民事主体功能论认为，法律对于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：一是在人文主义的影响下，赋予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务；二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对一定的社会存在赋予民事主体地位，确认其权利能力，这主要是针对社会组织和特定财产而言的。民事主体功能论认为，判定自然人民事主体地位的原因主要来自自然法主张之天赋人权，并认为个人在经济和社会中发挥着重要功能，是法律确立自然人民事主体地位的根本原因，而其他社会存在的民事主体地位的判断也仅为社会存在的特定功能。我认为民事主体功能论在民事主体的判断标准问题上很有新

意，角度独特，提出特定功能是民事主体确立的重要依据。法律确立民事主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，但也不忽略政治的、社会功能因素。功能之一是团体的维持，即将团体人格与成员人格区别开来；功能之二是简化、促进交易；功能之三是可以集合大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。

5．独立意志论【8】

独立意志论认为，衡量一个事物能否成为民事主体的标准应为独立意志,具备独立意志是一事物能够成为民事主体的标准。我认为独立意志论是从主观特征来说明民事主体的，但没能与物质基础相结合，不是完整的要件，而且因为独立意志是行为能力的要素,是行为人对自己行为的性质、内容、后果的认识和表达的能力,现实中没有独立意志甚至不具有行为能力的民事主体是大量存在的,如在继承,赠与,抚养请求等民事法律关系中就可由无行为能力的人作为一方主体。

6．财产载体论【9】

财产载体论认为，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。大陆法系各国对于法律上的人格的规定包含财产性的人格和人身性人格两个方面。财产性人格是由市场逻辑决定的，这导致了民法上抽象人格的建立。而人身性人格则是着眼于个人对其作为生物意义上的人所享有的人格，这种人格自法律之始既已存在。财产性人格的特点是，人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财产的载体，完成交易的使命，就可以是法律确认的主体。甚至有一些情况下，没有必要去弄清它的面目，只要财产交易能完成，人是次要的。 所以财团法人虽然没有成员，但同样可以成为主体，因为财产本身的存在导致法人既可以享有权利，也可以以财产对外承担责任。我认为财产载体论与"独立意志论"相反，是从客观特征来说明民事主体的，但没能与主观意志相结合，虽然很有理论性，但也不是完整的要件。我认为对于非自然人主体要被确认为民事主体，其实质要件为独立的意志加上拥有可支配的财产，在某种程度上是上述理论中的"独立意志论"和"财产载体论"的综合。

（1）独立的意志 。这是构成民事主体的意志要件，也是团体人格的来源。只有具有独立意志,才能成为其他主体的一个具体的交易对象,才能与其他主体发生意志交流,安排双方的权利义务关系,从而建立民事法律关系。

（2） 拥有可支配的财产。第一，拥有自身可支配的财产，是一个客观实体成为民事主体的重要物质基础，这是民事主体的静的功能。第二，要能成为财产的载体，完成交易的使命，这是民事主体的动的功能。

还需指出的是因为社会各个时期的政治因素、经济因素、社会存在自身的发展状况等因素各不相同，因此，对于民事主体的判断标准也不一样。不同时代有不同的现实，民事主体制度也会因此成为发展变化的制度体系。

第二章 自然人

民法上的自然人，专指有自然生命的人具有民事主体这一身份而言。自然人作为法律概念包括三层含义：（1）它是一个法学构造的独特概念，指称个人得在法律上作为权利主体的那一存在范畴。（2）生物上的人，具有民事主体的当然资格，这体现了一种人文伦理精神或者说天赋权利思想。（3）自然人是一个抽象的概念，在平等无差别的意义上概指每个具体人的主体形式，而不是特定人的主体形式。我国《民法通则》使用的是“公民”这一概念，需加以修改，因为：（1）“自然人”属于私法范畴，“公民”属于公法范畴，“公民=自然人”这种表述只能为政治国家干预私人领域提供借口，不利于自然人独立自主地进行创造财富的活动。【10】（2）如果将民法上的人表述为“公民”, 无法确定外国公民、无国籍人的民事法律地位。（3）这种表述还给研究和解决生命体的民事法律地位问题带来前提障碍。

【11】

一 自然人的民事权利能力

（一） 民事权利能力的概念

按照通说，权利能力是作为法律关系主体、享有权利承担义务的资格，是“人格”的别称。

【12】有些学者对上述观点提出置疑，认为人格与权利能力不能等同。人格的概念比起权利能力的词义要宽泛，人格不仅是主体和权利能力的同义语，而且还表现为某些“人格利益”。

【13】有的学者认为，人格是指可以成为民事主体的资格，即构成民事主体的前提和条件；权利能力是指民事主体享受权利的范围和内涵。【14】有的学者进一步认为，“‘权利能力’得被赋予不同含义：一为抽象意义上的权利能力，指‘享受权利，成为民事主体的资格’，在此意义上，权利能力等同于法律人格；一为具体的权利能力，指‘享受某一特定权利，成为某类民事法律关系主体的资格’，在此意义上，权利能力与法律人格不能等同。”【16】有的学者则从探讨权利能力与权利的关系出发，提出“权利能力制度是个选择性制度，它规定了无限丰富的权利供各个人去选择，权利的选择也是一种自由。在这种情况下，民事权利能力包含了人的选择的所有信息，人的各种局限性造成了每一个人享有的权利能力都是非常有限的。”前苏联学者通说认为，权利能力就是享有民事权利和承担民事义务的能力。我国《民法通则》使用“民事权利能力”的概念而不用“权利能力”，以区别法理上所称的一般权利能力。

（二） 自然人民事权利能力的特征

1平等性 。权利能力不分年龄、性别、职业、精神状况等因素而一律平等。首先，权利能力平等是一种抽象的平等而非具体平等，是一种资格或者说是一种取得权利的可能性的平等，而非具体权利的平等。其次，实践中许多对人之行为范围的限制，是基于某种价值判断或者国家政策对自然人行为的限制而非对其“权利能力”的限制，也即由于考虑到某种行为的特殊性或者资源有限性，往往要附加一些条件。

2 自然性。在今天，权利能力因出生的事实而当然取得，因死亡的事实而当然消灭，因此是一种自然权利。

3 不可转让性与不可放弃性。权利能力的不可转让与不可放弃是基于两个方面的原因：其一是基于法律的伦理性及人文关怀，因为权利能力是一个自然人为主体而非客体的标志，因此，它与人须臾不可分离。 其二是不存在转让的市场 。

4不可剥夺性。主流观点认为，民事权利能力作为一种法律资格，其既不能转让和放弃，也不能被剥夺。【17】但有的学者提出质疑，“自然人的民事权利能力可以依法律规定并经法定程序加以限制和剥夺，如该自然人被依法剥夺生命的情况，当然也被剥夺了民事权利能力。”【18】

5 抽象性。权利能力是一个抽象而非具体的东西，只有在这一意义上才有伟大的说明意义。在具体生活中，权利能力的真正意义往往被行为能力的具体差异所淡化。

（三）自然人民事权利能力的开始 自然人的民事权利能力始于出生。

1．关于出生时间的认定，主要有以下学说：

（1） 独立呼吸说 ：胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存在所非问。此说为罗马法采取的标准。 目前德国法学界也多主张独立呼吸说。

（2） 一部分露出说：胎儿一部分脱离母胎即为完成出生。这一学说是日本刑法实务上所确立的标准，在民法实务上并非通行标准。（3） 全部露出说：胎儿全部脱离母体之时为完成出生。此说为日本民法界通说。英国普通法也采取全部露出说。（4） 阵痛说：此说认为孕妇开始阵痛，为完成出生。（5） 生声说：此说认为胎儿降生后，须能发声，才是完成出生。

（6）胎动说：以胎体开始跳动作为完成出生的标准。（7） 分娩说：以母体开始分娩为确定，视为完成出生。美国法学界多数接受阿特金森的看法主张分娩说 。（8） 受孕说：以

受孕开始为准，确定生命开始。

2． 胎儿利益的保护

自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体之一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。 【19】

（1）立法模式选择【20】

一是总括的保护主义（概括主义）。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。瑞士民法典和我国台湾地区民法典作此规定。 二是个别的保护主义（个别规定主义）。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。法国、德国和日本的民法典有相关规定。三是绝对主义。即绝对否认胎儿具有权利能力。19xx年《苏俄民法典》（第418条）和我国《民法通则》即采用此种立法模式。我国《民法通则》未承认胎儿具有权利能力。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应保留儿的应继承的份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 我国《继承法》虽然规定了胎儿的特留份，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始，特留份“留而不给”，故我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。

就我国民法就胎儿利益保护应采何种立法例的问题，学者有不同意见。有人担忧：赋予胎儿以权利能力，将产生许多需要研究的问题，如“胎儿能否成为侵权行为受害人的问题、为计划和优化生育而堕胎的伦理价值问题”等。【21】故有人便认为，胎儿之未来利益，只需用法律加以明文规定即可，无需赋予其权利能力。【22】也有人认为，在三种立法主义中，绝对主义于保护胎儿利益为最次。由于不承认胎儿具有权利能力，我国司法实践中屡屡发生胎儿遭受损害而在其出生后无法对加害人请求赔偿的事例。主张改变立法主义，采总括的保护主义。

（2） 胎儿的法律地位

对于胎儿的法律地位学者持有不同观点，形成两大对立的学说： 一是法定停止条件说或人格溯及说。依照此种学说，胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。此种学说系日本民法之通说，为日本判例所采用； 二是法定解除条件说或限制人格说。依照此种学说，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力（或“有限”的权利能力），只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此种学说为我国台湾地区民法所采用。【23】

我认为鉴此我国民法在采总括的保护主义之同时，就胎儿权利能力的性质，应采法定解除条件说，即凡涉及胎儿利益保护者，视其具有权利能力，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿，得经由胎儿的法定代理人代为行使。如胎儿以后未能活着出生，其权利能力视为溯及地消灭或自始不存在，其由法定代理人代为受领之给付，应按不当得利之规定予以返还。

（四）自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人民事权利能力消灭的唯一原因。民法上讲的死亡包括生理死亡和宣告死亡。

1生理死亡 。 又称自然死亡，它是指自然人生命的终结。对于生理死亡时间的确定，在医学上有脉搏停止跳动说、心脏搏动停止说、呼吸停止说、脑死亡说等学说。我国民事立法没有对自然死亡的时间标准作出规定 ，在民法理论上主要有两种观点。一种观点认为应以脑死亡作为自然死亡的时间；另一种观点认为应以呼吸和心脏均告停止作为生理死亡的时间。在我国司法实践中，自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准案件的当事人对自然死亡时间有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准。互有继承权的多人在同

一事件中死亡，不能确定死亡时间的，适用死亡时间推定的做法。

2宣告失踪与宣告死亡。

在现实生活中，经常会有自然人因种种原因离开住所而下落不明的事情发生，特别是在人口流动日趋加剧的今天，此类事件日益增多。自然人长期下落不明，会导致与其有关的财产关系和人身关系等民事权利义务关系处于不稳定状态，造成社会生活秩序的混乱，无论对于下落不明人还是其利害关系人都是极为不利的。为了解决此类问题，各国纷纷设置了一些法律制度：（1）对下落不明者规定财产代管制度，无下落不明期限要求；（2）宣告失踪制度，有下落不明期限要求；（3）宣告死亡制度，对下落不明期限要求比宣告失踪的要长。由此形成了三种立法例：(1) 对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋ 宣告死亡（德国、瑞士、日本、我国台湾地区）；(2) 宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（前苏联）；

(3) 对下落不明者规定财产管理（无失踪期限要求）＋宣告失踪（有失踪期限要求）＋宣告死亡（意大利、葡萄牙）。【24】我国的《民法通则》及《民事诉讼法》规定了宣告失踪和宣告死亡两种制度。

对设置宣告死亡制度，我国学者并无异议。但对宣告失踪制度，有的学者认为应当用财产代管制度代替宣告失踪制度，这样能更完善的保护下落不明人财产权益和利害关系人的合法利益，同时避免了因宣告失踪有期限限制造成的那段时期内财产关系的混乱，并且避开了宣告失踪制度所带来的误解，是符合理性的选择。【25】

3 对死者利益的保护学说上主要有下列几种观点：

（1） 死者权利保护说。自然人死亡后，仍然可以继续享有某些人身权。其中，有人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，【26】有人认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。【27】

（2）死者法益保护说。自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(人身法益)继续存在，法律应予保护。【28】有学者提出的保护死者的“准名誉权”的说法，实质同于此说。【29】

（3） 近亲属权利保护说。自然人死亡后，民事权利能力终止，名誉权即告消灭，但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。【30】还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为；如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权；或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。【31】

（4）人格利益继承说。该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。就名誉而言，继承人所取得的不是名誉权，而是名誉利益的所有权。死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。名誉利益也可以由法律主体以遗嘱方式遗赠给他人。【32】与此类似，有学者主张名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权)，自然人死亡后，名誉权消灭，但是名誉所有权成为遗产，可以继承。【33】 我基本赞同 “近亲属权利保护说”的观点，如下理由:损害死者的名誉或其他人格利益，有可能构成侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，死者近亲属可以为了保护自己的人格权而获得法律救济，包括要求停止损害死者生前人格利益的行为。只要进行恰当的法律解释，就可以给予死者近亲属充分、合理的法律保护，并间接地对死者的生前人格利益予以合理的保护。

二自然人的民事行为能力

德国学理对行为能力的概念，一般解释为：“自行以法律行为取得权利、负担义务的能力或资格。”换言之，得自行为有效法律行为以取得效果意思的能力。“自然人具有行为能力即

可以通过自己的意思表示（法律行为）而构建其法律关系。”《德国民法典》首次使用行为能力作为第三章“法律行为”第一节的标题。一些国家沿袭德国，如瑞士民法典，在法律上直接使用“行为能力”概念，我国中华民国时期民法也沿袭使用了这一概念，但我国《民法通则》使用了“民事行为能力”概念。日本因袭法国，使用了“能力”概念。我国通说认为，自然人的民事行为能力是自然人据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的的法律资格。

各国对自然人行为能力，有两种立法体例：一是规定于自然人中，如法、瑞士、日、泰等国，我国《民法通则》也采取了这一做法。二是规定于法律行为中，但关于成年人禁治产等问题仍规定于自然人中，如德国。对自然人民事行为能力的确定和划分标准：（1）意思能力是确定和划分民事行为能力的基础。“意思能力是指对自己的行为进行理解并能预见其后果的精神能力。”【34】“自然人的行为能力状况，决定于其意思能力的状况。”【35】（2）年龄、智力发育程度和精神状态是确定和划分自然人民事行为能力的最主要标准。年龄、智力发育程度和精神状态属于自然人的生理特性，对自然人的意思能力的有无及其高低的影响最为直接和深远，故各国民事立法都把这三方面作为确立和划分自然人民事行为能力的最重要的依据。

我国《民法通则》依据年龄、精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制（三分法）的制度设计，区分完全民事行为能力（其主体包括年满18周岁、且精神状态正常的人；年满16周岁不满18周岁、且以自己的劳动收入为主要生活来源的人）；限制民事行为能力（其主体包括10周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）；无民事行为能力（其主体包括不满10周岁的未成年人、完全不能辨认自己行为的精神病人）。值得一提的是中国首部民法草案将限制民事行为能力人的年龄界限从十周岁修改为七周岁。

三 自然人的民事责任能力

（一）自然人民事责任能力的涵义界定主要有以下学说：

1民事行为能力包容说（广义民事行为能力说）。认为自然人的民事行为能力不仅包括自然人为合法行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的能力。即自然人对其实施的不法行为承担民事责任的能力或资格为广义的民事行为能力所包容，是民事行为能力的一个方面。此种观点为国内众多著述所采用 。

2侵权行为能力说。谓侵权行为能力，亦称责任能力，乃负担侵权行为之责任之能力。【36】持此说者或认侵权行为能力为一种独立的民事能力，或认其仍属广义民事行为能力之一面，但均承认侵权行为能力的判断标准与狭义民事行为能力有所差异。

3意思能力说。认为自然人的民事责任能力，是其能够理解自己的行为并且预见其违法行为结果的心理能力，亦即关于违法行为的意思能力。对于民事责任能力与其它民事能力的关系问题，这种观点认为，民事责任能力以民事权利能力和意思能力为前提，无民事权利能力，固然谈不到民事责任能力，而无意思能力也同样谈不到民事责任能力；民事责任能力与民事行为能力有共生关系，有民事行为能力者，同时也有民事责任能力，但责任能力的区分情况，与行为能力不尽相同。【37】

4识别能力说。这是传统民法理论及民事立法所采行的通说，认为民事责任能力是"足以辨识自己的行为结果的精神能力"， 【38】或者说是"行为人足以负担侵权行为法上之赔偿义务之识别能力"。（耿云卿《侵权行为之研究》台湾商务印书馆19xx年 第12页） 这里的"识别能力"，处于判断层次上，在程度要求上明显低于作为推理层次的"意思能力"。【39】还有学者以识别能力说为基础，将自然人的民事责任能力定义为：自然人能够辨认和控制自己的行为并对自己行为的后果承担民事责任的资格。并认为自然人的民事责任能力虽以意思能力为基础，然对意思能力的要求要低于民事行为能力（有识别能力即可），因此，具有民事行为能力的人肯定具有民事责任能力，但具有民事责任能力的人，不一定具有相应的民事

行为能力。

5独立责任资格说。认为民事责任能力是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。对于民事责任能力的判断标准，认为以意思能力为根据逐一进行个案审查，失之烦琐，难以操行，故而以民事行为能力之有无作为判断民事责任能力的根据，更具优点。【40】 我认为，自然人的民事责任能力，应定义为自然人对其实施的不法行为承担民事责任的资格或能力。有民事责任能力者（含有部分民事责任能力者），即须对其不法行为所致损害于其民事责任能力范围内负相应的民事责任，无民事责任能力者，则不负赔偿责任，其行为所造成的损害，应由其亲权人或监护人承担民事责任。自然人有无民事责任能力，不应以其能"独立"地对其行为承担民事责任为条件，纵使另有他人须对其行为负前位责任、补充责任或连带责任，仍不妨认为其自己有相应的民事责任能力。至于民事责任能力的判断标准，应以基于意思能力而确定的民事行为能力状况为一般标准，同时，为贯彻公平原则并减轻监护人的负担，还应以不具有相应的民事行为能力人的财产状况为例外的判断标准。

（二） 自然人的民事责任能力与民事行为能力的关系

对于民事责任能力的地位及其与民事行为能力的关系，学说及立法上则有较大分歧， 可分为三类：【41】

1民事责任能力无视说。该说认为：自然人的民事行为能力不仅包括自然人进行合法

行为而取得民事权利和承担民事义务的能力，而且包括自然人对其违法行为承担民事责任的 能力。该说直接将对不法行为承担民事责任的能力并入民事行为能力之中。

2广义民事行为能力说。该说认为民事行为能力有广义与狭义之分：狭义的民事行为能力仅指自然人独立实施民事法律行为的资格，广义的民事行为能力则还包括自然人对其实施的违法行为承担相应的民事责任的能力。大陆学者持此说者颇众，且认为我国立法上所规定的民事行为能力概念是在广义上使用的，故而均在广义上解释民事行为能力问题。

3独立民事能力说。此为近来大陆学者提出的有力之新说。该说认为：民事责任能力是与民事权利能力、民事行为能力并列的一种独立的民事能力；民事责任能力与民事行为能力既有联系，也有明显的区别，不可混淆；我国《民法通则》关于自然人民事行为能力的规定，应作狭义解释，即仅指为合法行为的能力，而不包括民事责任能力的内容。

（三） 我国自然人民事责任能力的判断标准

在学说理论上对于自然人民事责任能力的判断标准问题存在着分歧，有的认为应以有无意思能力为根据，有的认为应以识别能力为要件，也有的认为应根据其民事行为能力状况来决定。还有学者指出，无论是意思能力、识别能力还是行为能力，均只是认定民事责任能力的一般标准，除此之外，还应有例外标准，至于例外标准是什么，有的认为是公平原则， 有的认为是财产状况。

依我国《民法通则》及有关的司法解释，对自然人的民事责任能力的确定实际上也采行了两个标准：

（1） 一般标准--民事行为能力

首先，具有完全民事行为能力的人，也同时具有完全的民事责任能力。依《民法通则》第11条和第106条的规定，具有完全民事行为能力的人，自应由其本人对自己行为的后果负相应的民事责任。其次，无民事行为能力人及限制民事行为能力人，原则上不具有对其致害行为承担民事责任的能力，其责任应由其监护人承担。

（2）例外标准--财产状况

依民法一般原理， 经济能力或财产状况如何，与人的意思能力或认识能力无关，故财产状况原本不应作为认定责任能力的标准。 但在特殊情况下，出于公平原则或衡平原则的考虑，有必要使无意思能力或认识能力而有财产的无民事行为能力人及限制民事行为能力人以自己的财产支付赔偿费用，以维持被监护人、监护人及受害人三方在损害后果负担与补偿方面

的相对公平，适当减轻监护人的负担。我国《民法通则》第133条第2款亦明确规定："有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人的财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。"

我赞同我国现行法律上对自然人民事责任能力所确立的两个标准。因为以识别能力或认识能力等为标准的学说与立法，尽管不无道理，也更为精确。 但需逐一进行个案审查，既要审查行为人本人的个体辨识能力之主观情况，又要考察与其行为有关的一系列客观情况，徒生烦累，难以操作。从立法例上看，出于衡平原则的考虑而以财产状况或经济能力作为确认无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事责任能力的例外标准，是各国立法上的通行作法。

四 监护制度

监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常认为，监护就是指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。监护从其本质上讲就是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的主要是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定和具有非常重要的意义。

（一） 监护的性质

我国的学术界对此存在很大的争议，主要的问题集中在是否应当确认监护是一种权利。这些观点主要有：

1、监护权利说。此观点认为监护是一种权利，把监护称为监护权。认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确、主动地行使权利，并实现监护的目的。对于监护权是一种什么性质的权利，又主要有两种观点，一是肯定其身份权性质。二是否定其身份权性质。 2、监护义务说。此种观点认为监护并未赋予监护人任何利益，而只课以沉重的负担，因此就事理之性质而言，监护是法律课加给监护人的片面义务。这些义务归结起来就是监护人对上负有基于保障社会安定的需要而承担的义务，对下基于保护被监护人的合法权益需要而承担义务，因此，监护的性质归根结底只能落到义务上。

3、监护职责说。监护的内容在于保护被监护人的身体和财产，而不是对人的支配的权利。我国民法设立监护制度纯粹是为保护被监护人的利益，决不允许监护人借监护人以谋取自身利益，所以，监护是一种社会公益性质的公职。 监护是一种职责，是权利与义务的有机统一。

我认为，监护在性质上是一种权利，而这种权利是以义务作为前提和中心的。我国理论界中相当数量的学者将监护的性质确定为义务或者职责，存在许多不妥之处。（1）从各国监护制度的规定来看，监护人除了负有监督保护的义务外，还享有诸如获取报酬的请求权以及法定理由下的辞职权等权益。【42】（2）就监护自身的本质而言，监护是对于不在亲权保护下的未成年人或者宣告禁治产人予以身体上和财产上照顾的制度。 尽管我国的民法通则没有对监护和亲权予以区分，实际上两者是完全不同的，监护是作为亲权的延伸和补充而存在的。对于未成年人的监护权很明显是基于亲权的欠缺而由亲属权发生的，对于精神病患者的监护权，则产生于配偶权和亲属权。所以，从监护权产生的根源上来看，监护是一种权利。至于监护权是不是身份权，我个人倾向于它不一种身份权。因为，按照我国现行法律的规定，可以担任监护人的不仅仅是亲属，还可能是亲属之外的自然人、组织甚至政府民政机关，所以在这种情况下，我们把监护权归于身份权，有失全面。（3）确定监护权为民事权利是我国解决区际监护纠纷的基础。我国香港、澳门和台湾的民法中都体现了监护是作为一种权利而存在的，因此，我国有必要明确监护的性质，以避免不必要的法律冲突。【43】

（二） 我国监护制度的立法修改和完善

1对亲权与监护权作出严格的区分。我国民法中未能区分亲权与监护权。在民法理论中，亲权是指父母所持有的对未成年子女保护和教育的权利义务。是权利义务的统一体，由父母共同行使或承担，而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及限制或无民事行为能力人，根据法律的规定，设立监护人予以监督、保护的制度。 对亲权与监护权作为两种不同的法律关系加以区分，对防止监护权的滥用、保护被监护人的利益及维护社会稳定，都将产生积极的效应。

2建立有偿监护制度。 我认为，指定被监护人的近亲属担任监护人时，应责令其他近亲属给予一定的经济补偿，因为监护的法定期限较长，甚至是终生的，这对于担任监护职责的近亲属无疑是沉重的负担。从立法上作上述规定，在于激励监护人更好地履行监护职责，减轻社会负担和对社会造成的不稳定因素。

3适当调整监护的种类。法定监护和指定监护是《民法通则》规定的两种主要形式。但世界许多国家 还规定有遗嘱监护的设立形式。【44】我国《〈民法通则〉若干问题的意见》虽然也有遗嘱设立监护人的规定，但还不能称其为一种形式。我认为，为了使被监护人的利益得到及时的保护，鉴于我国尚无专门的监护监督机构的实际，在监护制度中确认遗嘱监护的设立形式，是非常必要的。但在成立遗嘱监护时应符合严格的条件：第一，只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年子女指定监护人。第二，被遗嘱指定的公民同意做监护人。 4设立专门的监护权力机关和监护监督机关。监护权力机关主要负责任免、更换监护人，就监护中的重大事项（如被监护人就学、就业等）做出决定，并有权对监护人的失职行为或滥用监护权的行为采取制裁措施。监护监督机关是协助监护权力机关实施具体的监督活动，如果发现监护人不胜任或有违反其职责的行为，监护监督机关及时向监护权力机关报告，由权力机关撤消其监护人资格。

5设立“禁治产”制度。近年来，由于社会上吸毒、赌博、嫖娼、婚外情等丑恶现象的蔓延，对未成年人的影响是很大的，发展下去将直接导致家庭关生活费的恶化和家庭财产的丧失，无法保护被监护人的利益。因此，建议参照国外立法设立“禁治产”制度。当“禁治产”的原因消灭时，可撤销“禁治产”宣告。这样一旦当家庭中有人因吸毒、赌博、婚外情等可能危害其家庭成员的恶习出现时，法律及时宣告上述人为禁治产人，防止其挥霍家庭财产危及家庭成员的利益，保证未成年人能健康成长和其它家庭成员能幸福生活。

五自然人的住所

（一） 概念与确定标准

自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。

罗马法采取形式主义，以“设家神之祭坛，置财产之大部”为住所的确定标准，将住所定为“财神和主要财富的所在地”。近代立法多采取实质主义，具体地决定住所的观念。实质主义又可分为主观说、客观说、折衷说。主观说强调意思因素，认为有长期居住意思的地方就是住所，英美法系国家多采此说。客观说强调事实因素，认为实际上长期居住地就是住所，大陆法系国家多采此说。折衷说则把意思因素与事实因素结合起来，认为以久住的意思而经常居住的某一住处为住所。瑞士和我国台湾地区民法采取此说。我国采取客观说，住所的确定按以下两个客观标准：（1）住所一般与户籍所在地相一致；（2）住所应与经常居住地相一致。

（二） 我国现行民事立法对自然人的住所只作概括规定，更没有作具体分类。学理上仅有一些零星探讨，但仍有分歧。我认为，住所主要可分为：（1）意定住所。又称任意住所，是指基于当事人的意思而设定的住所。意定住所与迁徙自由紧密相连。随着我国市场经济的发展，住所与户籍分离的存在，在客观上要求法律肯定自然人的意定住所。（2）法定住所。 指不依当事人的意思而设定，而由法律规定的住所。我国是否存在法定住所，学者认识不一。如有的学者认为，“意思能力欠缺人以与其共同生活的亲权或监护人的住所为住所”；有的

学者则认为“由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人一般是与监护人生活在一起的，因而其住所与监护人的住所多为一致，但他并不是以监护人的住所为住所。”我认为第二种观点更符合我国实际情况。无民事行为能力人与限制民事行为能力人也有自己的户籍，因而一般应以其户籍所在地的居所地为其住所；如果他的户籍与监护人的户籍不一致，且同监护人共同生活在监护人的住所，那么可把监护人的住所当作被监护人的经常居住地，而视为被监护人的住所。（3）拟制住所是指法律规定在特殊情况下把居所视为住所。我国民法规范和司法实践肯定了拟制住所的存在：一 自然人的经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所；二 自然人由其户籍所在地迁出后至迁入另一地点前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所；三 当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切关系的住所为住所。

（三） 自然人住所的法律意义：（1）有利于确定自然人的民事主体状态，对自然人的合法权益加以保护；（2）有利于确定合同的履行和民事责任的承担地点；（3）有利于确定案件的管辖法院；（4）有利于确定某种民事法律关系发生、变更和消灭的场所；（5）有利于确定涉外民事关系的准据法。

六 自然人的人格权

（一）自然人的一般人格权

1一般人格权”的性质和内涵据学者概括，主要有以下不同观点：【45】

（1）人格关系说。此说认为，一般人格权为一般的人格关系。其为德国学者冯?卡尔莫勒（Von Caemmerer）等根据《瑞士民法典》第28条第1项之规定提出（该条文仅规定应保护“人格”，并无“一般人格权”的概念）。我国台湾学者施启扬也持此种观点。

（2）概括性权利说。此说认为，一般人格权为概括性的权利。其为一些德国学者主张。如拉伦兹(Larenz)认为，一般人格权具有“概括广泛性”；尼泊迪(Nipperdey)则认为，一般人格权不仅涉及国家和个人的关系，而且涉及到民法典所包括的具体人格权，一般人格权范围极为广泛，在内容上是不可列举穷尽的。

（3）渊源权说。此说认为一般人格权是一种“渊源权”或“权利的渊源”。其为包括艾纳瑟鲁斯（Enneccerus）在内的一些德国学者提出，认为由于一般人格权的存在，方可引导出各种具体人格权。

（4）个人基本权利说。此说认为，一般人格权为个人之基本权利。其为德国学者胡伯曼（Hubmann）于本世纪50年代针对否定一般人格权的观点所提出，认为一般人格权不同于人格权本身，亦不同于各项具体人格权。他将一般人格权分为发展个人人格的权利、保护个人人格的权利和捍卫个人独立性的权利。这三种权利分别受到公法、私法等法律的保护并共同组成为一般人格权。

我认为，以自然人的自由、安全和人的尊严为标的的一般人格权系从具体人格权抽象而来，表现了近代法制观念从注重财产保护发展到更为注重自然人人格利益的保护，表现了司法裁判为顺应时代潮流而对立法的超越和突破。一般人格权为自然人人格关系的法律表现，其保护对象为自然人人格利益之总和，具有解释、创造和补充立法上明定的特别人格权的功能。一般人格权的民法价值在于对人类自由与尊严的尊重和保护，是个人的一项基本权利。

（二）自然人具体人格权的法律探讨

1生命权、身体权和健康权的界定

有的学者提出这三种人格权的区分，可依以下标准进行：凡侵害自然人生命或者有可能导致生命丧失的非法行为，构成对生命权的侵害；凡破坏自然人身体的完整性但未造成其健康损害或者生命丧失的非法行为，构成对身体权的侵害；凡损害自然人身体之生理机能正常运行和功能正常发挥但未造成生命丧失的非法行为，构成对健康权的侵害。【46】

对于尸体是否为人格权支配对象问题，学者从各个角度对之作了观点相异的评说。 （1）“身

体所有权说”认为身体权本身就是自然人对其身体的所有权。自然人死后，由其所有的身体变为尸体，其所有权应由其继承人继承并转而由其继承人所有。因此，侵害尸体即侵害了继承人的尸体所有权（即对死者的身体所有权）；【47】（2）“尸体所有权说”认为，自然人死亡后，主体资格不复存在，遗留的人体即回归为自然物。对于这种物，所有权最初为死者生前享有，死后即为其最亲近的亲属取得；【48】（3）“管理权说”则认为，死者遗体固然是物，但不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的，死者的近亲属对尸体的权利为管理权，即负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯；【49】（4）“非身体权说”认为，自然人死亡，其躯体即不再成其为身体而只是尸体，不再是身体权的客体，因而对自然人尸体的处分不属于对身体权的侵害；【50】（5）“身体法益说”则认为，尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。如同人在出生之前对其胎儿的形体所享有的先于身体权的身体利益（先期身体利益）一样，应予保护。但因主体尚未出生或已经死亡，故不能确认其为权利客体，而认其为法益的客体。【51】显然，上述第一、二种观点均将身体权视为一种对身体的所有权。

我认为，对于无生命之尸体，其实际上具有双重属性：一方面，尸体为一种特殊的物，得成为所有权的标的，但所有权的行使受严格限制，即只能以埋葬、祭祀、管理为内容，不得进行使用、收益或者其他处分（包括抛弃等）；另一方面，尸体上存在人格利益（即死者生前一般人格权的延续）。故对尸体归属之纷争，为尸体所有权纠纷；对尸体之残害、侮辱，构成对死者人格权的侵害。但尸体非为身体权之标的，亦非身体权之延续（身体之延续利益）。 2姓名权与肖像权的权能结构分析

姓名权是自然人决定、使用以及变更其姓名并排除他人干涉、盗用、假冒的权利。就姓名权的积极作用方面的权能而言，其包括以下几个方面：（1）姓名决定权能。（2）姓名变更权能。（3）姓名使用权能。（4）姓名许可使用权能。

就自然人肖像权的积极作用方面的权能而言，其包括以下几个方面：（1）肖像制作专有权能。（2）肖像使用专有权能。（3）肖像许可使用权能。肖像权作为一种自然人对其外部形象的权利，本质上为人格权，不具有可处分性，对于肖像权，自然人不得转让，也不得放弃，但自然人得将其肖像许可他人为合法之利用，本人并不丧失其肖像权。因此，与其他人格权不同，肖像权中的肖像利用权与姓名权中的姓名使用权一样，得具有财产权的性质。此外，自然人之肖像权的行使，要受法律的某些特别限制（称为肖像权的“合理限制”）。【52】 3名誉权和隐私权的法律救济

我国《民法通则》第101条规定：“自然人、法人享有名誉权，自然人、法人的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害自然人、法人的名誉。”我认为，作为人格权一种之名誉权，作为其保护对象的“名誉”只能解释为与自然人人格尊严有关的社会评价。至于何种社会评价于个人之人格尊严有所联系，应以评价之内容和效果予以判定，而不在于评价之对象。简言之，凡涉及个人品质优劣之社会评价，即具有名誉之价值，反之亦然。 隐私权是自然人保有其个人私生活秘密并排除他人非法侵犯的权利。我国立法至今未规定隐私权为人格权之一种，而在过去有关司法解释中，隐私的保护被混同于名誉权的保护。【53】但个人应受保护的隐私中，除涉及个人名誉之部分外，还包括大量涉及个人生活安宁的个人秘密。个人隐私为个人私生活中不愿公开的秘密空间，其具体内容涉及个人私生活的各个方面。 但应注意：首先，个人私生活秘密并非都要受隐私权的保护，当此种秘密与公共利益的维护发生冲突时，即不存在隐私权。其次，个人私生活秘密与公众知情权发生冲突时，即不存在隐私权。【54】第三，受隐私权保护之个人私生活秘密的具体范围，要受社会经济、教育、文化发展程度和民族生活习惯等的影响。

除本文论述的七种具体人格权之外，一些学者还分别主张具体人格权中还应包括“劳动能力权”、“荣誉权”、“自由权”、“贞操权”、“精神纯正权”、“信用权”以及“婚姻自

主权”等。在此不多作论述。

第三章 法人

“法人”这一法律概念，为德国民法学者所创，正式运用于《德国民法典》，用以表 述自然人以外的民法上的另一类具有承受法律关系资格的主体，所以，现代民法正式宣示了民法生活的舞台上有两类主体角色，即自然人和法人。 对法人的概念，各国法典一般不作界定。在英美法系国家虽然采纳了法人制度，但是因为没有成文的法典，从而没有一个统一的法律上的法人概念。但私有制各国学说中则一般认为法人是自然人以外之得为权利义务主体之组织。【55】或认之为团体人格，即有独立民事主体资格的社会组织。【56】我国《民法通则》在我国民事立法中首次界定了法人的含义。《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”梁慧星先生认为，所谓法人，指由法律规定具有民事权利能力的人合组织体和财合组织体。【57】张俊浩先生认为，法人是被法律赋予民事权利能力的自然人团体以及设有章程和管理机构的独立财产。【58】

一法人的本质

关于法人本质的学说主要有：

（一）法人否认说

该说不承认法人有独立存在的人格，法人仅是假想的主体。法人否认说又包括目的财产说、受益主体说和管理人主体说。（1）“目的财产说”。其代表人物是布林兹和柏克。该学说认为，法人不过是为了一定的目的而存在的无主财产，法人本身不具有独立的人格。而为达到特定目的由多数人的财产集合而成的财产，成为一个为法律拟制的人格；（2）“受益人主体说”。其代表人物是耶林。该说认为，意思行为是个人的意思，至于集合体的意思是没有的，因而集合体就不能成为法权主体。立法者说保护的既不是存在于团体的集合意思，也不是团体的独立人格，而是团体的各个成员所追求的目的。因而，法人仅仅是形式上的权利主体，而实际上的权利义务的归属者，只是享有法人财产利益的多数人；（3）“管理人主体说”。主要代表人物是赫尔德和宾德。该说认为，法人的财产，并不是属于法人本身所有，而属于管理财产的自然人，只有管理法人财产的自然人，才是法律所称的法人。否定说由于不符合社会经济发展的现实，已为各国立法者所摈弃。

（二）法人拟制说

主张法人拟制说的学者认为，第一，法人仅仅是一种“观念上的整体”。与自然人不同，法人不是一种社会现实中的实体，而是法律为了某种考虑将个人、组合或财产组合视为具备整体性的一个实体而已。第二，法人由于与自然人的实体基础本质不同，具有不同的属性。法人不具有意思属性，不具有自然人的人格属性和身份属性。第三，由于法人不具有意思属性，类似于无行为能力的法律上的“未成年人”或“精神病人”，因此其参与法律活动，必须由根据组织法任命的一个或数个自然人来代表。 【59】

（三）法人实体说

该说承认法人为一种客观存在的民事主体，它又可分为有机体说和组织体说。（1）有机体说，又称团体人格说或具体实体说。该说认为民事主体资格与意思能力是联系在一起的，因而法律对这种实际存在的社会有机体赋予其独立的人格，使之成为法人。该说代表人物是基尔克。（2）组织体说。该说认为法人的本质不在于作为社会的有机体，而在于具有权利主体的组织，即法人具有区别其成员的团体利益，具有表达和实现自己意志的组织机构。该说的代表人物是米休德、登伯格登。【60】

（四）社会作用说。在我国，台湾学者对法人本质的认识多采取“社会作用说”。如郑玉波认为，“然则法人之本质究若如何？一言以蔽之曰，法人能担当社会作用，而具有社会价值，

法律有赋予其人格之必要，故赋予之也。”【61】李宜琛认为，“法人之取得人格与自然人同为法律所赋予，而其人格之根据，则在用于其社会的价值也。”【62】史尚宽认为，“法人正如自然人，因其能发挥社会的作用，有适于具有权利能力之社会价值，故应予以权利能力。”【63】上述观点也对大陆一些学者产生影响，如王利明等人所著《民法新论》即认为，“社会组织在商品经济社会的实际作用，乃是它们在法律上的主体资格即法人的本质所在。”【64】我认为，上述“社会作用说”仅是说明了法律赋予团体以法人人格的原因，并没有指出法人的本质是什么。

我认为，拟制说正确的认识到自然人和法人是两类不同的民事主体，强调所有社会组织的内部规范结构，进而承认各种社会组织在法律上的可塑性，为建立一个开放型的民事主体体系奠定了理论基础。但它仅是从存在价值和作用方面而不是从事物本体方面来认识法人，并否认法人团体的行为与团体成员的行为相互独立，试图仅用拟制为自然人的法技术来解释独特的法人现象，难免不能从根本上阐述法人的本质。实在说正确的认识到团体是社会生活中与个人相区别、相独立的活动单元，有自己独立生存的价值和作用，法律不应该将团体拟制为自然人，而应该将其确认为与自然人并列的民事主体，法律在此的作用仅是“发现”而不是“创造”。但它过于注重团体的现实存在和自治行为的意义，低估了团体内部法律规范结构的作用，以及国家对其进行限制和引导的功能，必须承认，无论是团体还是个人的主体资格都是法律赋予的结果。所以，我们只有既强调团体的社会存在，又强调法律在赋予团体法人资格中的作用，才可能会对法人本质有一个较为全面的理解。

（五） 新拟制说。该说的代表是江平教授和龙卫球教授，他们对法人本质的认识是这样阐述的：对于人类社会的团体现象，哲学家和社会学家作了深刻的研究，显示出家庭、国家、教会组织、公司等，明显是具有与个人成员不同功能的实在单位，是实在的不可避免的社会现象；但法人并不是团体在法律上的自动反映，团体现象的事实在很大程度上只是法律考虑赋予团体以法人资格的思维原材料，在从团体到法人的过程中，正是法律思维发挥作用的领域，正是由于法律的确认和构造，团体才能转化为作为民事主体的法人。【65】

因此，在我看来，该说中所谓的“拟制”是指法律将团体转化为法人的过程，法人有其实在的社会存在，并不是某些团体因被拟制为自然人才取得法律人格的。可见这种新拟制说实际上也是传统的拟制说与实在说的有机结合，是对法人本质认识的一次提升。

二法人的民事权利能力

法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人从法人成立时产生，到法人终止时消灭。作为具有法律人格的表现，法人的权利能力与自然人的权利能力一样，一律平等。但法人的具体权利范围要受到以下限制：

（一） 法规对法人得享有的具体权利范围的限制

对于法人能够享有的具体权利的范围，各国民法均作了原则性的规定，但规定方 式有所不同。一种为“授权式”。 另一种为“限制式”，包括“ 列举限制”和“除外限制”两种。我国《民法通则》除在第42条规定“企业法人 应当在核准登记的经营范围内从事经营”之外，在其第49条列举规定了包括企业法人超 出经营范围从事非法经营活动在内的各种应对企业法人的法定代表人给予法律制裁的具 体情况，采用的是前述“授权式”规定方法。

（二）法人的性质对其得享有的具体权利范围的限制

各国学理和判例都承认法人权利能力的性质限制。 法人权利能力的性质限制的说法是根据法人与自然人相比，法人基于组织体的性质不能享有自然人基于自然性质、伦理性质而享有的权利，如生命健康权、肖像权、配偶权等。法人是个组织体，在事实上无法产生法人的生命健康等权利。

（三）法人目的对其得享有的具体权利范围的限制

法人的目的是法人设立的宗旨，由法人章程加以规定。由于《日本民法典》第43条明

文规定“法人在章程所定目的范围内”享有权利及承担义务，即引起关于法人目的如何 限制法人权利享有范围问题的讨论。但对此命题有学者有所异议，认为在法人本质问题 上，日本民法系采“法人拟制说”，不承认法人为实体存在，故有此规定。而在采“法 人实在说”的立法，由于视法人为实体存在之人格，故除因其性质决定或者法律之特别 规定者外，其原则上与自然人一样得享有同等之权利，承担同等之义务，实无“因目的 而受限制”之可言。【66】有学者认为法人权利享有范围受其设立目的的限制， 但目的本 身并不能当然限制法人得享有的权利范围，如果法人目的竟然可以限制其权利享有范围 ，其纯粹是法律选择的结果。 而这一问题既然属于法律的价值 判断问题，则与视法人为“拟制之人”抑或“实在之人”便无必然联系。【67】有学者 断定，在我国，对于法人经营范围的限制，即为法人目的的限制。【68】根据学者介绍，在肯认法人享有权利的范围应受其目的限制的基础之上，有关法人目 的限制性质的主要学说计有四种：

(1)权利能力限制说。此说认为，法人目的所生之限制，是对法人权利能力的限制。 而对此又形成两种派别：一 .采“法人实在说”者认为，法人是一种社会存在，既有权利 能力，也有行为能力，故法人的目的不仅限制其权利能力，也同时限制其行为能力(依 通说，行为能力范围不得超出权利能力范围，故权利能力之所限，亦即行为能力之所限 )；二 采“法人拟制说”者认为，法人本非实体存在，只是因为法律的拟制而成为权利 主体，故法人为抽象存在的一种人格，无行为之可能，亦无行为能力之可言，所以法人 目的仅限制法人的权利能力，而不发生对法人行为能力的限制。

(2)行为能力限制说。此说认为，法人的权利能力仅受其团体性质和法规的限制。法 人作为权利义务主体，其目的的限制仅为对其行为能力的限制。

(3)代表权限制说。此说认为，法人的目的仅为法人机关对外之代表权的限定范围。 因此，法人于目的之外实施的行为，应属法人机关超越代表权限范围的行为。

(4)内部责任说。此说认为，法人的目的之作用，不过在于决定法人机关在法人内部 的责任而已。【69】我国有学者认为，长期以来，我国司法实务坚持凡超出法人目的范围(即经营范围)所 实施的行为一律无效，相当于采纳理论上的“权利能力限制说”，但此种做法显然不利 于相对方当事人利益和交易安全的保护。因此，有必要从法理上谋求妥当的解决方法。 而权衡有关法人目的限制性质之各种学说，似应采“行为能力限制说”为妥。【70】

三 法人的民事行为能力

法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。拟制说认为法人不享有行为能力，其活动依赖于法人机关代理协助。法人机关是以代理方式存在的特定人（机关成员），其行为属于代理行为。实体说则认为法人实体包括法人机关在内，具有像自然人一样的意思因素——团体意思，所以具有行为能力。法人机关为法人的执行机关，也是形成团体意思者，其行为成立法人的自身行为。可见，是否承认法人具有行为能力，在于如何认识法人的实体结构，即是否把法人机关看成法人实体不可分割的一部分。

【71】

四法人的民事责任能力

法人的民事责任能力指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。关于法人有无民事责任能力的学说主要有二：（1）否定说。认为法人无民事责任能力，这属法人拟制说的主张其所持理由不尽相同。有的认为法人无意思能力，所以法人无民事责任能力；有的认为法人仅于法律法规认许的目的内存续，超越法人目的的行为，即不为法人行为，故法人无民事责任能力；有的认为董事等名为法人的代表人实为为法人代理人，代理限于法律行为，侵权行为不适用代理规定，故法人无民事责任能力。（2）肯定说。认为法人有民事责任能力，这属法人实在说的主张，其所持理由也不尽相同。有的认为法人有意思能力，故法人有民事责任能力；有的认为法人机关的行为即为法人行为，即法人有民事责任能力；有的认为法人

有民事责任能力系法律所明定。现代民法均规定法人应负损害赔偿责任。我赞同肯定说。 关于法人民事责任能力的确定标准，有以下学说：【72】

（1）经营活动说该说没有考虑法人工作人员的双重身份。

（2）法人名义说该说虽考虑了法人工作人员的双重身份，但没有考虑到名义之下的实质内容。如果法人的法定代表人或其他工作人员以法人的名义从事从事一些违反法人利益的非法经营活动，一概由法人承担责任则显失公平。

（3）执行职务说 法人的法定代表人或其他工作人员执行职务时所为的行为，不管是合法行为还是违法行为，都应视为法人的行为，其法律后果均应由法人承担。执行职务说已为我国多数学者赞同。

五 法人人格否认

法人人格否认法理，由美国法院在审理公司纠纷案件中首创，也称“揭开法人面纱”原则。这一理论后被英、德、日在司法实践中接受并加以运用，法国、意大利等国甚至将该理论立法化。“法人人格否认”，是指在具体法律关系中，基于特定事由，否认法人的独立人格，而要求法人成员对法人的债务或行为承担个人责任。【73】综观各国的司法实践，法人人格否认法理适用的类型有三：第一，规避法律型。即以法人形式为手段或为掩护，实现其非法目的。第二，回避债务型。即法人成员以法人名义承担法人本身并未因此受益的债务或承担与法人本身极不相称的风险，造成法人成员与法人人格的错位，以达成回避债务之目的。第三，违法犯罪型。即利用法人进行违法犯罪活动。【74】根据法人人格否认法理，其本质特征在于：（1）适用法人人格否认法理的逻辑前提，为法人具备独立人格，即法人人格否认是针对已经合法取得法人独立资格，且该独立人格及法人成员的有限责任又被滥用之情形而设置。（2）法人人格否认法理，只对特定个案中法人独立人格予以否认。即法人人格否认法理适用于个案中法人人格不合目的性质而需要否认其法人人格的场合，其效力不涉及该法人的其它法律关系，并且不影响该法人独立实体合法的继续存在。（3）法人人格否认法理，是对失衡的法人利益关系之事后法律规制。即通过国家公权力对法人人格滥用者克以法律责任，对因法人人格滥用而无法在传统的法人制度框架内获得合法权益者给予一种法律救济。

【75】为此，法人人格否认是对典型意义上法人人格的动摇和弱化，是对此类法人人格的限制。

我认为，我国立法与司法实践虽然存在向法人人格否认法理靠近的一些做法，但仍没有确立法人人格否认原则。一些学者认为，目前这种立法与司法状况，不利于社会主义市场经济的培育与发展。为此，正确认识法人人格制度，通过引入法人人格否认制度限制某些法人人格，以遏制滥用法人人格现象，维护利害相关者的合法利益等，已成为现代民商法要解决的突出问题之一。但是，也有学者认为“公司法人格否认”的称谓辞不达意，且在逻辑上含混了公司法人人格与股东有限责任两个概念。【76】“公司法人格否认”所表达的情形，是指在个案中暂且无视公司的独立人格，而追究股东的无限责任，以保证债权人利益的实现。所以，“公司法人格否认”在事实上，只是否认了股东的有限责任，并没有否定公司法人格。 我们通常所说的公司法人人格否认，仅是指对股东与公司责任分离的否认，进而由股东对公司债务负无限责任，但并不影响公司法人人格的继续存在。只有当公司解散、破产或因虚假出资、违法设立被撤销时，则公司法人人格终结，即其法人人格才被彻底否定。当股东应负无限责任的事由与公司法人人格否认的事由同时发生并重合时，自然公司法人格也会被否定。由此可见，“公司法人格否认”之法理仍有进一步完善的余地。

六 法人的成立条件

法人的成立条件，是社会组织取得团体人格（法人资格）所必须具备的条件，包括实体和程序两方面的条件。我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备“依法成立、有必要的财产或经费、有自己的名称、组织机构和场所以及能够独立承担民事责任”四个条件。但人们

后来发现，上述规定中某些条件与其说是法人成立的条件，不如说是法人的某些主要特征，比如，法人能够独立承担民事责任，是法人与无人格团体（如合伙）的主要区别，但其基于法人的人格而产生，而非产生法人人格的原因。因此，后来的理论或者将法人成立条件分为“实体要件”与“程序要件”，或者将之分为“行为要件”和“资格要件”。我认为可将法人的成立条件重新归纳为三个实质性条件与一个程序性条件。即法人的成立应当具备的条件是：有自己的名称、组织机构和场所；有自己的章程或者组织规章，但机关法人除外；有符合法律规定的独立财产或者经费；履行法律规定的法人设立程序。

七 法人分类

由《德国民法典》确立的将法人在性质上区分为公、私法人两部分，然后将私法人划分为社团与财团，继而又将社团法人分为营利法人和公益法人，这种划分方式为大多数国家所接受。就私法人而言，社团法人和财团法人的划分是大陆法国家民法典最具特色和应用价值的分类方式。社团法人与财团法人因设立的基础不同，前者以自然人为基础，后者以特定财产为基础，因此形成了二者制度上的重大差别。归纳起来有如下几点：（1）设立方式之差异。社团设立须由数名设立人共同完成订立社团章程的法律行为；财团设立须由设立人完成财产的捐助和订立捐助章程的行为。（2）治理关系之差异。社团成立后，设立人和依据社团章程的参加者，即成为社团成员，享有社团成员的各项权利，直接决定或影响着社团的发展或变动；财团成立后，因设立人的意思已经体现在财团章程中，设立人在法律上已与财团相分离，而具体事务由其聘任的执行者或管理者实施，只有在财团遇有重大变动或解散时，才须由法定机关进行处理。（3）组织结构之差异。社团因由成员组成，其成员大会（社员大会）为权力机关，并设执行机关，有的社团还须设监察机关；财团的意思由设立人决定，所以只设执行机关。【77】 至于英美法系国家，因为没有形式上的民法典，所以也就不存在一般意义上的法人概念和相关分类，但这不等于英美法对法人及其类型划分没有相关的理论和规则。英美法国家所称的法人主要是指与自然人相对应的实体或组织，而实体或组织之中，已经完全包含了大陆法所区分的公法人、社团、财团以及其他法人的种类。【78】在我国，依照《民法通则》的规定，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。企业法人中又以所有制性质和企业组织形式为标准进行了二次划分。对我国法人四分法的理论基础，学术界并未达成共识。学术界就《民法通则》关于法人分类的理论依据的探讨，形成了四种主要观点，分别是性质说、目的事业说、业务活动说和组织形式说。

我认为，这种划分的缺陷是明显的。其主要表现为：（1）没有明确公、私法人的分类，减弱了民法的社会功能。 （2）受计划经济的影响，突出不同所有制企业法人的特殊性，已不能适应当前的经济生活。（3）事业单位法人包含的类型过于宽泛，既有国家拨款成立的兼有部分行政管理职能的公法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有由自然人或法人组建并办理登记成立的私法人。这些法人没有按其特征抽象出同一类别的因素和基础。（4）没有确认财团法人，不能包容我国现有的法人类型，如基金会、寺庙、捐赠财产构成的各类组织等。因此，我国未来的民法典首先应将法人划分为公法人和私法人，在严格限制公法人进入私法领域的范围的基础上，将私法人划分为社团法人和财团法人，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。

八 法人责任形态

将法人独立责任作为法人的特征。根据这个标准，有学者曾总结出四种责任形态的法人：【79】

（1）责任独立型法人，指法人以其名义下财产为限对外承担责任，而法人成员原则上仅以出资为限对法人债务承担责任的形态，最显著者为有限责任公司和股份有限公司；（2）责任半独立型法人，指法人以其名义下财产对外承担责任的同时，法人部分成员应当与其连带负责的法人形态，如两合公司；（3）责任非独立型法人，指法人以其名义下的财产对外承担责任的同时，法人所有成员均应当对法人债务承担无限连带责任的形态，如无限公司；（4）

责任补充型法人，指当法人以其财产不足以清偿其债务时，法人成员或所有者有义务承担补充责任的法人形态，此类法人形态为《俄罗斯联邦民法典》所特设。 法人成员是否承担有限责任并不是判断法人的唯一标准，对此不同的国家有不同的认识，以致各国确认民事主体的种类时存在着明显的差别。我国《民法通则》关于法人概念的规定，则只限于法人成员承担有限责任的社会组织才为法人，未承认由成员承担其他责任形式的组织在民法中的主体地位。现在看来，这个涉及法人基本责任形式的问题值得进一步探讨。

何为法人独立责任？有的学者认为，“法人能够独立承担民事责任，首先是指法人的责任范围是独立的，也就是说，法人只能自己承担清偿债务的责任，法人创立人及法人的内部成员对法人的债务不负责任。”【80】这种观点认为法人独立责任必然意味着法人成员的有限责任。但有的学者却不这样理解，认为“法人对外能够独立承担民事责任，在法律上的完整表述应该是：法人对以自己的名义从事的活动所产生的债务，要以自己既存的或将来可能取得的全部财产承担责任。” 它是与非独立民事责任相对而言的，“非独立民事责任，则是指一种组织没有可以自身名义支配的财产，故其从事活动所产生的债务不能（也不可能）由其自身承担，而是要由该组织的创办者以他们自己的名义承担。”

我认为，严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。从各国的立法情况考察，大陆法系的大部分国家的立法均不将法人成员有限责任作为法人的特征。

九 法人组织结构

1．法人机关与法人的关系——代表说和代理说

法人机关是从事法人事务，执行法人功能的机构。我国的通说认为，法人机关的学说分为两种：代表说和代理说。代表说是基于法人实在说的立场，认为代表人的行为是法人自身的行为。代表人为法人之机关，法人与代表人居于同一人格之内，虽名二而实一，不存在两个主体。而代理说则相反，是站在法人拟制说的立场，认为法人是法律拟制出来的一个民事主体，它本身没有意思表示能力和民事行为能力。因而法人要进行民事活动，只能由自然人代理其进行。日本法即是此说的典型。日本民法典第53条规定董事代表法人，但是在民事诉讼法上规定关于法人的代表人，准用关于法定代理人的规定（第58条）。【81】因为我国法学界一般采法人实在说，故法人机关代表说早已为民事立法和司法实践所采纳。

2法人机关各机构之间的关系

一般来说，法人机关由权利机关、执行机关、监督机关三部分构成。本文着重以社团法人，尤其以公司法人为例，来说明法人机关各机构之间的关系。公司法人机关在对内关系上表现为：权力机关充分考虑到法人成员的集体意志，执行机关充分虑及公司所有与经营的分离，而监察机关则是对执行机关实行监督。公司内设置股东会、董事会和监事会，实行公司决策权、执行权（代表权）和监察权的分离。形成股东会行使公司最高决策权、掌握任免董事、监事的权力；董事会对股东会负责、对内执行股东会的决议、对外代表公司；监事会对股东会负责、对董事及高级管理人员进行监督的分权和制衡体制。并建立和完善股东会、董事会和监事会的议事规则和程序，实行公司的科学管理和民主决策。

在传统的公司法人治理结构中，股东会占据首要的地位，其他法人机构均由股东会选举产生并向股东会负责。这种公司法人机关的内部关系是以股东会为中心的，体现的是“股东本位”。近年来，以股东为本位的公司法人治理结构已经受到质疑。有学者提出以公司的“利益相关者”理论取而代之。 在“利益相关者”理论看来，公司的法人治理结构，也即公司内部法人机关各机构之间的关系不应仅以股东为本位，也应该虑及公司的利益相关者的合法权益，视利益相关者为公司治理结构的主体。

民法在对外法人机构的处理上有两种形式：共同代表和单独代表方式。共同代表方式 ，是

指法人执行机关整体具有代表权；而单独代表方式 ，是指为了加强对于第三人的保护，使每一对外机构人员（公司法上每一董事），除章程另有规定的除外，皆有代表权。德国采取共同代表与单独代表结合制度，加强对第三人的保护 我国采取的是单独代表制，也有学者称为独立代表制。

我认为，就我国的法定代表人制度而言，这种仅以一人代表法人的方式过于拘谨，影响了法人制度的功能，同时也不利于保护善意第三人。有必要借鉴其他国家的立法经验，重新规定我国的法人代表制制度。【82】

十 法人的权利

主要由以下几种：

1．法人的财产权

法人财产权，其实是一个极有争议并极具中国特色的概念。 对其性质主要有以下观点：【83】

（1）经营权说。该说以所有权与经营权分离的理论为基础，认为企业法人财产权不是所有权，而只能是经营权。经营权除包括财产权外，还包括人事管理权、内部机构设置权等。也有的学者认为，企业法人财产权是经营权和法人制度相结合的产物。（2）用益权说。此说借鉴《法国民法典》中的用益权制度，认为企业法人财产权是一种依法设立的用益权，在用益权存续期间，企业按自己的意志对企业财产使用、收益，出资人不得干预，对国有企业而言，国家所有权因而成为一种“虚有权”。（3）双重所有权说。此说以财产权的价值形成与使用价值形成的分离为理论基础，主张企业法人享有相对所有权、具体所有权或经济所有权，显然，这违反了物权法的“一物一权”原理。（4）所有权说。主张将企业法人财产权构建为企业法人所有权。其含义是指企业法人对其财产享有完全独立的支配权，具体权能包括占有、使用、收益和处分的权利，权属范围包括企业法人的全部财产。（5）权利束说。此说借鉴经济学产权概念之含义，认为法人财产权并不是指某个单一的权利，而是包括诸多具有财产内容的一种综合性民事权利。近年来，一些学者已经对企业法人财产权理论产生怀疑。有的学者认为，企业法人财产权是一种有所有权之实而假经营权之名的折衷性权利，是企业经营权与法人所有权妥协的产物。【84】还有学者认为，法人财产权是一种不规范的产权安排，是含混不清的说法，法人财产权的出现，混淆了原本清楚的股东与法人的关系。【85】 我认为，关于企业法人财产权理论，是以企业财产权的界定为核心的。 财产权在大陆法系中不是一种法定的权利类型，只是法理意义上对财产权利体系的一种归类，一般认为，它应包括物权、债权、继承权和知识产权等，当然法人财产权不会涉及继承权。按照我国现行法规定，国有企业的财产权又不可能包括所有权。【86】 法人的财产权概念内涵丰富，它不是一项具体权利，而是一个权利束，是具体法律权利的上位概念。

2．法人的人格权

法人制度虽然起源于罗马法时代，但是其人格权的确认却经历了一个漫长而曲折的过程。至19xx年实施的《德国民法典》明确规定了法人制度，但是并没有关于法人人格权的规定。虽然在该法的第二次草案中赋予法人一种人格权——名称权，却遭到学界强烈的反对，使得最后的德国民法典第12条只规定了保护自然人的姓名权，并没有明确规定该条可以适用于法人。直到19xx年的《瑞士民法典》在总则部分对人格权作了一般规定。该法的第53条规定：“法人能享有一切权利，并负一切义务，但如性别、年龄、或亲属关系等，并以人类之天然性质为其前提者，不在此限。”台湾地区的民法典基本上采取了瑞士立法例，在该法的

第26条规定：“法人于法令限制内，有享受权利、负担义务之能力，但专属于自然人之权利义务，不在此限。” 我国《民法通则》在“民事权利”一章专设人身权一节与物权、债权、知识产权各节相并列，并且明确规定了法人享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权。 对于法人享有的具体的某项人格权，在理论上和司法实践上几乎没有什么大的争议。但是，对于法人是否享有一般人格权，在学界则存在着截然不同的观点。承认法人享有一般人格权

的学者相对要多一些。他们认为，法人人格权是独立的权利，有其主体和客体。“法人的一般人格权是具有高度的抽象性与概括性特征，法人一般人格权作为一种渊源权，从中引出各种具体的人格权。”“法人一般人格权的客体，是民法所保护的法人在社会关系中所享有的法人人格独立与人格平等的人格利益。”【87】 “法人人格权的范围越来越广泛。到目前为止，一些国家的民事立法已经把名称权、名誉权、荣誉权、营业秘密等列入到法人的人格权。从某种意义上说，法人的人格权已经开始逐步实现从个别人格权到一般人格权的转变。”

【88】反对法人享有一般人格权的学者主要是尹田教授。他虽然承认法人的特别人格权，但是不承认法人的一般人格权。他认为，法人和自然之间有着质的区别，法人人格与自然人人格的法律价值也不同。对法人人格的理解，只能局限于财产支配与财产交换领域，绝对不能 认为法人人格在经济生活之外还具有其他更为重要的社会意义。对于法人的人格权的理解也应如此。 法人的人格利益只能表现为一种财产价值，亦即法人的任何“人格利益”实质上只能成其为某种财产价值的载体。【89】

十一法人设立?终止程序?清算规则

（一） 法人的设立

1 法人的设立方式

各国主要有以下设立方式：（1）自由主义。又称放任主义，即国家对于法人的设立不加以任何的干预和限制，法人的设立完全由当事人自由设立。现代各国民法，除瑞士对于政治、宗教、学术、艺术、慈善等非营利法人的设立采自由设立外，已经很少采自由设立主义。（2）特许主义。即法人的设立须经专门的法律或国家的特别许可，又分为立法特许主义和行政许可主义。 当前除对于公法人或者某些特定法人的设立采此种主义外，很少有国家对于私法人的设立采此种主义。在我国，机关法人，某些事业单位法人和社会团体法人的设立，原则上应属于特许设立主义。（3）许可主义。又称核准主义、批准主义，即法人的设立除了具备法律所规定的条件外，还须经行政主管机关的审核批准。如德国民法对于财团法人、日本民法对于公益法人的设立，均采此主义。我国对于需要办理法人登记的事业单位法人和社会团体法人，其设立就采许可主义。（4）准则主义。即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，可遵照该条件自主设立，无需经过行政机关的许可。如德民法对于社团法人、日本民法对于营利法人的设立，即采此主义。（5）强制主义。国家为了实现对社会生活某一领域的干预，对于某些特殊事业领域活动的主体，法律规定必须设立一定的法人组织，以便对其实施管理。法人的设立人必须符合法律要求，还须依据法律规定完成设立行为，并符合生效条件，法人才能釜底抽薪法成立。

2 设立中法人的性质及其效力

关于设立中法人的性质：（1）无权利能力社团说 。早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。该说实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力

【90】（2）同一体说 。该说从德国的有关学说、判例发展而来，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。（3）修正同一体说。 近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。【91】 “同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。

讨论设立中法人的法律地位，其中的一个重要意义就在于解决设立中法人与将来成立的法人的法律后果如何承接的问题。对此，学术界并没有达成共识，主要存在三种不同的观点：（1）

无因管理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。（2）“自然人未出生说”。该说认为设立中法人是即将成立的法人的前身，就好比自然人的胎儿一样。两者之间超越人格的有无，实质上属于同一体。（3）代理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所作的一切准备工作就如同一个代理人。 我认为，基于“修正同一体说”，认为法律已经赋予设立人按其意思实施有关设立法人的权利能力，并直接参与其民事活动，所以在法人不能成立时，设立中法人担负的债务和费用应由实施其行为的设立人（发起人）按合伙规则承担个人责任。

（二） 法人的终止

1 法人终止的立法例

法人的终止，须有法定事由的出现，并须经过解散、清算等一系列法定程序，其主体资格方可消灭。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。

我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。

2 法人终止的事由

法人只有满足法定终止事由方可解散。依据大陆法各国民法的规定，一般承认法人的终止事由为：（1）章程所规定的终止事由发生，如期限局满或其他解散事由出现；（2）破产；（3）因违反监督目的而被法院或主管机关撤销或剥夺权利能力；（4）法人目的事业达到或不能达到。社团法人的特殊事由为：社员大会决议解散；社员欠缺。财团法人的特殊事由为：因财团危及公共利益或善良风俗的，由主管机关予以解散。我国民法通则没有对法人的终止事由作出总括性规定，只在“企业法人”一节中规定其终止的原因为：（1）依法被撤销；（2）解散；（3）依法宣告破产；（4）其他原因。 以上关于法人终止事由的规定有待完善：其一，应在法人制度的总则中增订法人终止的一般事由，使所有法人的终止有法可依，社团法人的特殊终止事由可保留在分则中；其二，法人的终止事由应尽量明确、具体。其三，补充社员欠缺作为社团法人终止事由。同时，考虑到当代公司法发展有逐渐认可“一人公司”存在之趋势，建议以全体社员缺失作为解散事由。【92】

（三）法人的清算（这里只讨论清算中法人的性质）

关于清算中法人的性质有以下四种观点：（1）人格消灭说，认为法人一经解散即丧失人格，财产属于法人社员共有；（2）清算法人说，认为法人一经解散，人格即归消灭，解散后的法人属于法律为法人清算目的而新设的法人，该清算法人享有对原法人进行清算的权利能力和行为能力；（3）拟制存续说，即法人因解散而人格消灭，但法律拟制其至清算终结时止，在清算的必要范围内视为存续；（4）同一人格说，主张法人虽经解散，人格并不消灭，必须至清算结束其人格始归消灭，但清算期间其权利能力范围缩减至清算目的范围内。从立法例来看，德国、日本、台湾地区民法采拟制存续说。我国学界关于解散后的法人的性质通说是同一人格说。同时，我国学者认为《民法通则》也采纳了该学说。《民法通则》第40条规定：“法人终止，应该进行清算，停止清算范围外的活动。”【93】

第四章 非法人组织

关于非法人组织的定义，国内学者一般认为是不具有法人资格，但可以以自己的名义从事民事活动的组织体。对于这种非法人却具有某种主体性的组织体，在德国称为无权利能力社团，在日本称为非法人社团或非法人财团，在我国台湾称为非法人团体。我国大陆有称之为非法人团体的，也有称之为非法人组织的。【94 】我国立法上使用了“其他组织”的概念。 一非法人组织的民事权利能力和民事行为能力问题。（即非法人组织能否成为第三民事主体的问题）在立法上形成了两种学说：

（1）否定说。该说认为非法人组织为无民事权利能力的社团，更无民事行为能力。（2）肯定说。该说从社会实际出发，承认非法人组织具有一定的民事权利能力，因而在同一范围内具有民事行为能力。总的来看，无论德国、日本，还是我国台湾的学说、判例、均在逐渐的承认部分非法人组织具有权利能力和行为能力，也即在逐渐地肯定一部分非法人组织地主体性。有的学者认为，“赋予非法人组织以民事主体资格不仅必要而且可行，我国现行民事立法实际上也承认非法人组织在核准登记地范围内具有民事权利能力和民事行为能力。”【95】德国学者444法布里求斯提出“相对权利能力”理论：应承认更多元地主体设计，使用更具体地权利能力概念，使不同主体享有不同程度的权利能力。【96】需指出的是，依据传统民法理论及其规定，非法人团体不具有民事主体资格，但在诉讼法上，一些不具有权利能力的非法人组织却具有诉讼权利能力，可以称为诉讼主体。例如我国《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼当事人。”为使实体法与程序法上在这一问题的冲突得到圆满的解释，学者们从不同角度予以论证，归纳起来有以下三种学说：【97】

（1）诉讼目的说。我国诉讼法学者大多持此观点。（2）同体说。（3）权利能力动态说。我赞成该说，因为该说将权利能力从其创设过程的角度考察，突破了传统理论对其公式化和概念化的研究模式，令人信服地解决了民事权利主体与诉讼主体不具同一性这一矛盾冲突。

二 关于合伙是否为独立民事主体的理论分歧

（1）否定说。认为民事主体只有自然人和法人两种,个人合伙是自然人从事商品经济活动的特殊表现形式,属于自然人范畴;法人合伙是法人从事商品经济活动的特殊表现形式,属法人范畴,合伙是自然人和法人所派生出来的。

（2）肯定说,承认合伙为“第三民事主体”,但其表述各异。具体来讲有三种不同的观点;其一,合伙应成为我国独立的民事主体,与自然人和法人并列,认为合伙具有民事主体资格。其二,“基本承认合伙为独立民事主体,认为它是民事主体制度历史沿革的第二阶段,是自然人与法人之间的中介,是法人制度的萌芽。但该观点没有将合伙纳入民事主体制度中阐述,主要是在债权编中以合伙合同予以论述”。其三,合伙可以成为民事主体,但必须符合一定的条件,应有条件地承认合伙为民事主体。有些简单的临时合伙,没有形成企业组织,不能成为民事主体。而那些有自己的名称或字号,有自己的组织机构和财产的合伙组织,经工商登记,则可成为第三民事主体。

我认为，合伙应为独立民事主体。合伙能否成为民事主体,关键要看它是否具备以自己名义参加民事法律关系的条件。【98】 我认为合伙已具备这种条件,其理由主要有:

（1）合伙是通过合伙合同而成立的一种团体组织。“团体性是社会组织成为民事主体的核心要件”【99】,合伙即是具有团体性特征的组织实体,合伙有自己的财产,有团体意志和团体利益,因此,合伙具有实在的团体人格,是独立的民事主体。其次,合伙合同是合伙成立和存续的必要条件,而且还要规定合伙目的、经营范围、事务执行等内容,从而保障了合伙经营活动的顺利进行。

（2）在我看来，个人或团体无须是财产的所有者,但只要他或它能作为一个独立的商品交换者合法处分该财产的所有权,享有财产的自主权利,则其就可以成为民事主体。就合伙财产而言，合伙财产的不完全独立性体现了合伙对其财产一定程度上的自主权利。也有学者正确地

指出,“?尽管合伙不是法律完整意义上的‘人’,但不能否认它是不完全意义的法律上的‘人’,也不能否认其为有别于合伙个人的独立法律地位。现实主体与法律主体存在着不对应性,现实主体应法律化。而不应以既定的法律主体条件、范围限制现实主体的存在。实际上,由于法律规制现实的目的性以及对法律主体本质理论认识的深化及不完全人格概念的确定,为某些非为一般法认可的主体提供了其在特别法及法理上存在的空间”。【100】

三 其他非法人组织

对于个体工商户的法律地位，目前法学界颇有争议。一种观点认为，个体工商户属于自然人，只不过属于自然人的特殊形式而已。另一种观点认为，个体工商户属于营利性的非法人组织。我认为，个体工商户属于非法人组织。理由是：（1）个体工商户可以雇工经营，表明其具有准组织体的性质。（2）个体工商户依法享有经营权、起字号权。商标注册申请权等自然人不享有的权利，依法承担纳税、接受监督、检查的义务。（3）个体工商户具有相对独立的财产。

农村承包经营户属于营利性非法人组织。对此一般没有争议。

关于个人独资企业民事主体资格的性质，颇有争议。有人认为，个人独资企业具有主体性，但其主体身份是自然人。有人认为，个人独资企业属于非法人组织。我同意后一种主张。理由是：（1）个人独资企业具有团体性要件。（2）个人独资企业有自己的经营目的，即经营范围。（3）个人独资企业不能独立承担民事责任。

我国《民法通则》规定了农村承包经营户和个体工商户，这是我国进行经济体制改革、搞活城乡经济的产物，也是我国特定时期特有的民事主体种类。这在当时是适合我国社会经济发展的，但在我国已建立社会主义市场经济体制，相关商业组织立法已较为完善的情况下，再规定“两户”已不合时宜。实际上，对于个人经营的“两户”可以采用个人独资企业的形式，对于家庭或多人经营的“两户”则可由合伙法加以规范。同样，联营制度也可以将其三种不同的联营形式，分别归入法人制度、合伙制度和合同制度加以调整。因此，“两户”和联营可以不再作为独立的民事主体形式予以规定。

第五章国家

关于国家作为民事主体，西方很早就有比较成形的理论，先后出现过不同的学说。【101】

（1）国家法人说。它认为国家是作为一个法人参与民事法律关系，成为民事主体的。“国家是国内法律秩序所创造的社团。国家作为一个’法人’，是这个社团的人格化，或是构成这个社团的国家法律秩序的人格化。”【102】这个学说开始是由公法学者和政治学家提出，目的在于解释国家在公法上的地位。后来民法学者把国家视为法人 “乃是法律拟制的结果”。对这个理论，许多学者已经提出质疑，“如果法人的人格为国家的法律所拟制，那么国家的人格是否也由国家的法律来拟制呢？国家既是‘拟制者’，又是‘被拟制者’，这在逻辑上是难以解释。”【103】

（2）法人目的财产说。成为解释法人本质的新理论，它认为特定的无主财产为了一定的目的而存在，就成为一个法律所拟制的人格。这个理论在国家民事主体的认识上表现为：“国库本身就是法人”。【104】

（3）法人有机体说。19世纪末，德国学者基尔克（Gierke）等人提出“法人有机体说”，认为国家所具有的独立意志和能力决定了国家是一个法人。

（4）特殊民事主体说。

前苏联和东欧国家的民法典认为，国家是一种特殊的民事主体。许多学者指出了国家作为民事主体的特殊之处，如享有法人和自然人所不能享有特殊的权利能力；国家的民事主体地位由立法程序决定；国家享有更广泛的民事能力。【105】国家以国库为基础承担责任，代表全体人民利益进行活动；国家作为民事主体在国际民商事活动中享有豁免权。由国家机关来代表行使民事行为。【106】据此，他们认为国家应该是一个特殊的民事主体。【107】其理

论依据是国家作为主权者和财产所有者，其双重身份不可分离，在参与民事法律关系时，并不失去其特有的主权和特权，因此其民事权利能力和行为能力是特殊的。【108】

我赞同以下观点：民法调整国家与其他社会存在之间的关系，使国家成为民事主体，这一现象可用民事主体功能论作出很好的解释。虽然国家的人格不分裂，但是并不意味着国家所起的功能是单一的。随着社会的发展，国家理论和结构的完善，国家功能将更加多样化。它不仅扮演着主权者的角色，同时还扮演着经济管理者、公共管理者的角色，参与经济活动以实现国有资产的保值增值，调节经济秩序，为社会弱势群体提供福利。国家既然要实现不同的功能，也就应该参与不同的法律领域。在行使主权者职能时，国家就成为公法主体，在市场条件下实现经济功能时，国家往往就成为民事主体。根据国家的各项功能辨别其法律地位，避免国家参与民事法律关系时借用公权力损害其他民事主体的利益。国家为了实现特定目的和功能而以民事主体的资格参与民事法律关系，这将极大地丰富了民事主体的内含。 国家的民事主体地位体现在以下方面：（以民事主体功能论为理论基础加以分析）

（1）国家可以作为物权主体

国家可以作为所有权主体，对国有财产享有所有权，这是国家参与的民事法律关系中最主要的类型。国有经营性资产的保值增值，只有通过商品经济活动才可以实现。但是，商品经济的前提条件是交易主体的地位平等。在这种条件下，国家唯一的途径就是改变自己的地位或身份，从一个高高在上的主权者，下至为与自然人或者法人平等的交易者进行民商事活动。为了有效地实现国有资产的保值增值，国家应当遵循民事法律规则来实现自己的所有权。

（2）国家可以作为合同主体

国家成为债权人或者债务人，是国家以民事主体身份实现的又一项重要功能。主要包括如下几个方面：第一，国家作为债务人，发行国债；第二，国家签订合同，购买所需的物资，这主要体现为政府采购；第三，国家通过合同，建设各种重大工程，如工程招标；第四，国家为了实现一些公共管理职能与自然人或各种组织签订合同，如授予一些个人或者组织某些行政特许权。

（3）国家可以作为责任主体

国家作为国家赔偿主体对个人或者组织承担国家赔偿责任。“基于公务员不法行为之国家损害赔偿责任，是以民事责任发生原因之一的侵权行为责任为基础而产生的。”【109】国家承担赔偿责任，表明了国家抛弃了公权力者身份，成为民事责任主体。国家为了实现对自然人或法人的赔偿，由一个不受赔偿法制约的主权者，演变成一个承担民事替代责任的主体。虽然国家赔偿的赔偿范围、责任限制、程序、归责原则有其特点，但与民法的赔偿责任没有本质区别，此时国家就是承担民事责任的法律主体。为了维护处于弱势地位的自然人、法人的利益，国家必须对公务人员的过错而给自然人、法人造成的损失承担赔偿责任，这就是国家参与赔偿关系所要实现的功能。一旦在这些领域确立国家民事主体地位，相对人就可以根据民法请求国家承担赔偿责任。

第六章 动物及其他非人类存在物

一 法学界有关动物法律人格的主张。归结起来不外乎三种：

（1）动物完全法律人格论，即主张动物在法律上具有完全的权利主体资格，享有同人一样的权利。有的主张“扩大法律主体人格范畴，动物和自然物也有生命权、健康权，也有生存和存在的权利，这是动物的具体人格权。在一般人格权中，动物和自然物也应有人格自由、人格平等、人格尊严的权利。” 更有甚者，有的提出生态法学“将一切生命体作为法律关系的主体，而自然人在生态法律关系中是作为被约束和被限制的对象而存在的”，以及“人不仅是权利的主体，还是自然界的权利的客体”。 就目前情形而言，主张动物具有完全法律人格的观点，在我国主要表现在环境法学界，他们主张环境资源法不仅调整人与人的关系，

还调整人与自然的关系。我认为，环境资源法具有自身的特殊性，但在本质上，所谓的人与自然之间的种种关系还是人与人之间关系的映射，动物、植物、岩石等只能是被法律规范的客体，在法律上处于物格地位。

（2）动物限制法律人格论，即动物是权利主体，具有法律人格，但享有权利的动物主体范围存在有限性，只有野生动物与宠物可以成为法律关系的主体，其他的动物依然处于法律物格地位， 而且在主体权利的范围上也存在有限性，动物只享有某些种类的权利，如生存权、生命权等，而选举权、被选举权则专属于人类

（3）动物无法律人格论，简而言之就是反对赋予动物法律人格，认为动物不可能是人类道德和法律的主体，应当注重代际利益的兼顾和平衡，将动物作为特殊的物对待，实现对动物的更全面保护。

我坚持最后一种主张，即坚决反对动物法律人格化，反对动物享有人格和人格权。因为以环境伦理作为赋予动物法律人格理论基础具有以下错误：（1）环境伦理学与法律中的“权利”具有不同的意蕴。权利有法定权利与道德权利之分，环境伦理学者主张的“权利”更多的是从道德角度所作的论述，仅具有道德的意义。（2）道德与法律的关系虽然紧密，但两者存在根本不同。法律规范通过或能够通过国家强制来保障，而道德规范旨在洞察行为者的内心自由。 环境伦理学所涉层面主要为道德，不能根据环境伦理中关于动物权利主体的主张，就认同在法律中确定动物的法律人格。（3）在动物法律人格的进路中存在不现实性。动物的法律人格问题的法律化，从范式考察应当经过由道德化而法律化的进路。但即使在道德上，动物的主体性虽有环境伦理的支撑，但其合理性与实现的可能性尚存疑问，且环境伦理学者对此问题也莫衷一是；在法律维度，即使有少数人学者主张动物法律人格，但他们自己也对动物法律人格缺乏充分的论证，对其具体实现也缺乏可行的措施，更不用说他们在法的价值基础层面的冲突、法律形式表达的制约、传统法律思维的局限等问题面前束手无策。可见，动物法律人格的进路是一个大问题，主张动物法律人格论的环境伦理学者与法律学者都未能对此问题予以解决。

二 中国民法界对动物及其法律保护的定位可划分为肯定说与否定说两大类：

1．肯定说。就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。

在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围。徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中。第24条“动物的法律地位”规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。” 第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。 我认为，动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。

2．否定说 。否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。

有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如

规定保护区??等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。

至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在19xx年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。 本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。 我认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。

总之，未来的民事主体制度将是一个开放的、多元的系统。为了实现某个目的或为了某个功能的实现，把某个自然的实体（甚至包括某些生物或者非生物）作为民事主体，只不过应通过不同的“权利能力”的设计，来限制该实体仅在某个具体方面享有民事主体地位。比如根据对野生动物的保护，我们不妨设定在侵权法关系范围内，把某些野生动物作为民事主体，要求捕猎者进行“民事赔偿”；为了保护古代的建筑或自然风景，在侵权法领域赋予其民事主体地位，要求“侵权行为人”对其进行民事赔偿。【110】对于这些主体的权利实现，有不同主张。有人提出以“监护人”加以解决。斯通（Christopher Stone）在主张自然物体有法律地位的基础上，监护人或保护人或信托人可以被指定为代表自然物的利益。还有人提出建立动物利益代表机构来实现动物的权利。【111】主张虽不同，但殊途同归，都为民事主体的扩张提供了操作上的可能性。

【注释】

【1】佟柔：《中国民法》法律出版社 19xx年版，第67页

【2】李开国：《民法基本问题研究》法律出版社19xx年版 第54页

【3】佟柔著:《中国民法》,法律出版社19xx年版,第63页。

【4】陈华、刘勇：《合伙可以成为独立的民事主体和民事诉讼主体》，《法商研究》19xx年第5期(总第73期)。

【5】曹新明、夏传胜："抽象人格论与我国民事主体制度"，《法商研究》20xx年第4期(总第78期)。

【6】 李明华：《论合伙企业的民事权利能力》，四川师范大学学报(社会科学版)，第27卷第2期 。

【7】马骏驹、宋刚《民事主体功能论--兼论国家作为民事主体》，《法学家》20xx年第6期。

【8】张晓鸥、吴一鸣：《论“其他组织”的法律地位:兼论民事主体标准》，南通职业大学学报，第17卷第2期。

【9】梅夏英：《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》，中国民商法律网

【10】杜江涌《现代民法中自然人制度的反思与重塑》 载《当代法学》2004、7第96页

【11】曹新明夏传胜《抽象人格论与我国民事主体制度》载《法商研究》2000－4 第63页

【12】 参见郑玉波著：《民法总则》，台湾三民书局19xx年版，第66页；李宜琛著：《民法总则》，台湾中正书局19xx年，第56页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社19xx年版，第53页；黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社20xx年版，第74页。

【13】参见王利明主编：《人格法新论》，吉林人民出版社19xx年版，第4页、第5页。

【14】参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社19xx年版，第3页。

【15】 尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》20xx年第1期，第126页。

【16】杨振山：《权力能力与人的解放》，中国民商法律网

【17】王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，20xx年版，第313页。

【18】唐伟元《自然人民事权利能力问题探讨》

【19】四宫和夫：《日本民法总则》，台湾五南图书出版公司19xx年8月版，第47页。

【20】 尹田《论胎儿利益的民法保护》 中国民商法律网

【21】张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版19xx年版，第101页。

【22】刘心稳：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社19xx年11月，第91-92页。

【23】 我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生”。对于此条规定究竟应解释为“法定停止条件说”或“法定解除条件说”，台湾学者中存在争议，但多数学者认为，胎儿于出生前，已享有权利能力，即可主张其个人利益，保护较为周全。故法定解除条件说为台湾民法理论的通说。 王泽鉴：《民法总则》，第115页。另见史尚宽：《民法总论》，第89页；胡长清：《中国民法总论》，第63页。

【24】尹田《论宣告失踪与宣告死亡》 中国民商法律网

【25】 李四海 ：《论财产代管制度取代宣告失踪制度》 中国私法网

【26】民兵：《民事主体制度若干问题的探讨》，《中南政法学院学报》19xx年第1期；郭林、张谷：《试论我国民法对死者名誉权的保护》，《上海法学研究》19xx年第6期。

【27】佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社19xx年，第98页；于德香：《析民事权利和民事权利能力可以适当分离》，《政治与法律》19xx年第2期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社20xx年，第339-340页。

【28】杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社19xx年，第273页以下；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社19xx年，第444-445页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社19xx年，第344-349页。杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，

只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。

【29】孙加锋：《依法保护死者名誉的原因及方式》，《法律科学》19xx年第3期。

【30】魏振瀛：《侵害名誉权的认定》，《中外法学》19xx年第1期。同说，参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社19xx年，第36-37页。相近观点，参见陈爽：《浅论死者名誉与家庭名誉》，《法学研究生》19xx年第1期。

【31】梁慧星：《民法总论》(20xx年版)，法律出版社20xx年，第132页。

【32】郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社19xx年，第468页。

【33】麻昌华：《死者名誉的法律保护》，《法商研究》19xx年6期。

【34】罗玉珍．《民事主体论》〔M〕 北京：中国政法大学出版社，1992.第63页

【35】张俊浩．民法学原理〔M〕． 北京：中国政法大学出版社，1997.第107页

【36】梅仲协《民法要义》中国政法大学出版社1998 第58页

【37】张俊壕主编《民法学原理》中国政法大学出版社19xx年版 第73页

【38】于敏 《日本侵权行为法》法律出版社19xx年版 第81页

【39】李庆海《论民事行为能力与民事责任能力》 载《法商研究》1999－1

【40】梁彗星《民法总论》法律出版社19xx年版 第59页

【42】刘保玉 秦伟《论自然人的民事责任能力》载《法学研究》2001－2

【42】瑞士民法典416条明确规定了监护人有请求报酬的权利。德国民法中规定，监护人履行监护以无偿为原则，但是存在例外，即“如果法院任命监护人时确定监护人系职业性行使监护职责，”那么“监护法院应当准许给予监护人或者监护监督人报酬。” 对于辞职权，各国民法中普遍规定除非有正当理由，否则不得辞任。比如日本民法中规定：“监护人有正当事由时，经家庭法院许可，可以辞去其任务。”

【43】根据我国香港法律的规定，父母对未成年子女的监护是权利而不是单纯的责任。在父母双方健在的情况下，不允许放弃或者让渡对子女的全部或者部分监护权。按照澳门民法典的规定，监护人有权收取报酬，所以监护行为不是单纯的义务，也具有相应的权利，是权利和义务的统一。在台湾民法典当中，也明确规定“监护人于保护、增进受监护人利益之范围内，行使、负担父母对于未成年子女之权利义务。”

【44】英国、美国等判例法国家，以及瑞士、德国、日本等国的民法典均承认遗嘱指定监护具有优先效力。

【45】以下关于一般人格权的四种观点及其学者论述转引自王利明等编著《人格权法》第25-26页

【46】尹田《论一般人格权》 北大法律信息网

【47】龙显铭：《私法上人格权的保护》，中华书局19xx年版，第59页。

【48】张良：《浅谈对尸体的法律保护》，《中外法学》19xx年第3期。

【49】刘春茂编《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社19xx年第107页。

【50】王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社19xx年版，第306页。

【51】王利明等编著：《人格权法》，第82页

【52】如因新闻报道、国家机关执行公务、为进行科学研究或者文化教育，以及为维护自然人本人的利益或者社会公共利益而使用自然人的肖像等，原则上不构成侵犯肖像权的行为。

【53】 我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。”同一法院于19xx年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》

第7条第3款规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”

【54】“公众知情权”为公法上的概念，指社会公众有权利知晓与政府行为或者社会事务有关的信息，其中包括对政府官员的财产、履历、家庭等个人资料的了解，也包括对公众人物（如社会活动家、著名影星等）有关行踪及其他个人信息的了解。政府官员以及公众人物之隐私范围的限制，原因在于他们“是社会公共利益的代表者和社会公共事务的主持者和参与者，他们的个人情况不可避免地会对其执行的公共事务产生影响”。

【55】佟柔主编《中国民法学·民法总则》中国人民公安大学出版社19xx年版，第145页。

【56】史尚宽《民法总论》，正大印书馆19xx年版，第120页。

【57】梁慧星著《民法总论》（2001版），法律出版社20xx年5月版，第139页

【58】张俊浩主编：《民法学原理》，第164页

【59】参见博伊庭：《德国公司法中的代表理论》，第532页。

【60】魏振瀛主编《民法学》北京大学出版社 20xx年2月第72页

【61】郑玉波著：《民法总则》，台湾三民书局19xx年版，第121页。

【62】 李宜琛著：《民法总则》，台湾中正书局19xx年版，第106页。

【63】 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社20xx年版，第140页。

【64】王利明、郭明瑞、方流芳著：《民法新论》，中国政法大学出版社19xx年版第226页

【65】参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，《中国法学》19xx年第3期。

【66】胡长清：《中国民法总论》，商务印书馆19xx年版，第117页 之注释。

【67】马俊驹 《法人制度的基本理论和立法问题探》 中国民商法律网

【68】梁慧星：《民 法总论》，法律出版社19xx年版，第127页。

【69】参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社19xx年版，第128页。

【70】梁 慧星：《民法总论》，法律出版社19xx年版，第129页

【71】]龙卫球《民法总论》中国法制出版社2002 12 第161－162页

【72】魏振瀛 《民法学》北京大学出版社20xx年9月 第83页

【73】马俊驹、余延满著：《民法原论（上）》，法律出版社，19xx年，

第176页。

【74】胡光志：《公司人格否定与公司人格扩张》，载《现代法学》，19xx年第4期第80页。【75】朱慈蕴著：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社，19xx年版，第94至105页。

【76】 参见享升选：《‘公司人格否认’辨》，载《法律科学》20xx年第3期。

【77】龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社20xx年版，第376页、377页。

【78】参见虞政平：《法人独立责任质疑》，《中国法学》20xx年第1期。

【79】虞政平著《股东有限责任—现代公司法的基础》法律出版社20xx年版第167-173页。

【80】王利明、郭明瑞、方流芳著：《民法新论》中国政法大学出版社19xx年版第214页。

【81】参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社19xx年版，第130－131页

【82】这种单独代表制不同于传统大陆法系的单独代表制。依德、日以及我国台湾民法，代表法人之机构为董事，董事为多数时，除章程另有规定外，各董事均有代表权。而我国的法定代表人制度仅指一人享有代表权。

【83】以下关于企业法人财产权性质学说的综合与归纳，参见柴振国等著《企业法人财产权的反思与重构》，法律出版社20xx年9月版，第16-18页

【84】 权锡鉴：《论企业法人财产权的完整独立性.》，载《东方论坛》19xx年第2期。

【85】吴昊：《法人财产权与产权规范》，载《财政研究》，19xx年第2期。

【86】我国《公司法》第4条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家。”这是我国立法首次以基本法的形式对企业法人财产权所做的规定，并强调国家作为出资人仍对出资财产享有所有权，因此，国有企业法人财产权中不具有所有权的属性。

【87】 王利明著：《人格权法》，法律出版社19xx年版，第39页。王利明教授此种观点曾在学界产生较大影响，但是仍有进一步研究的余地。人格独立和人格平等是人的重要伦理价值，而非人格利益，人格利益应认为是人格权实现其伦理价值所要达到的结果。

【88】马俊驹、余延满：《试论法人人格权及其民法保护》，载《法制与社会发展》1995－4

【89】尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》20xx年第4期。

【90】参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社20xx年版，第148—152页；胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社19xx年版，第97—150页；梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社19xx年版，第71—75页。

【91】 参见曾世雄著：《民法总则之现状与未来》，中国政法大学出版社20xx年版，第102－103页。

【92】马俊驹《法人制度的基本理论和立法问题探讨》中国民商法律网

【93】参见江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社19xx年版，第159页。

【94】梁彗星《民法总论》法律出版社19xx年 第135页

【95】江平《民法学》中国政法大学出版社 20xx年第154页

【96】龙卫球《民法总论》中国法制出版社20xx年12月 第168页

【97】赵群《非法人团体作为第三民事主体问题的研究》载《中国法学》1999－1

【98】佟柔,《中国民法》［Ｍ］法律出版社。第137页。

【99】贾桂茹等,《市场交易的第三主体—非法人团体研究》贵州人民出版社19xx年85页

【100】冯文生《财产组织模式的法律演化》《民商法学》1998.3

【101】 参见王利明：《论国家作为民事主体》，《法学研究》19xx年第1期；刘勇、陈华：《试论国家作为民事主体》，《华侨大学学报（哲社版）》19xx年第1期；胡光志：《论我国民事主体结构的重建》，《现代法学》19xx年第2期；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社19xx年版，第172——179页。

【102】凯尔逊：《纯粹法学》第118页，转引自张宏生主编《西方法律思想史》，北京大学出版社19xx年版，第437页。

【103】张泽辉：《论国家的民事主体地位》，《经济体制改革》，20xx年第S1期。

【104】 [法]狄骥：《宪法伦》，商务印书馆19xx年版，第369页。

【105】王利明：《论国家作为民事主体》，《法学研究》19xx年第1期。

【106】勇、陈华：《论国家作为民事主体》，《华侨大学学报（哲社版）》，19xx年第1期。

【107】持这个观点的有：王利明：《论国家作为民事主体》，《法学研究》19xx年第1期；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社19xx年版，第172——179页；张泽辉：《论国家的民事主体地位》，《经济体制改革》，20xx年第S1期。

【108】马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社19xx年版，第 229页。

【109】刘春堂：《国家赔偿法》，台湾三民书局19xx年版， 第3—5页。

【110】（参见江山：《法律革命：从传统到现代——兼谈环境资源法的法理问题》，《比较法研究》20xx年第1期，第30页。

【111】高利红：《动物不是物，是什么？》，梁慧星主编：《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版 [香港]]有限公司，20xx年版， 第287页以下。