标准化中的知识产权问题：进展与挑战

安佰生 1

内容提要：

标准化中的知识产权不同于一般情况下的知识产权。相关政策和法律对此应特殊对待。在加强知识产权保护趋势下，标准化中的知识产权目前的处理原则和方法，对通讯和信息产业的公平竞争和健康发展带来了系列负面影响。国际社会对此表示不满，积极推动有关改革。目前已经取得了积极的进展，如慎发禁止令、允许事先披露许可条件等。但一些复杂的问题，如联合谈判许可条件、第三方所属知识产权的处理、标准代表的公共利益于知识产权私人利益平衡的法律依据、国际层面的政策协调等，还需要做进一步的探讨。

主题词：标准化、知识产权、反垄断、国际贸易

一 标准化的知识产权问题是一个什么问题

标准化中的知识产权问题，引起我国社会各界的广泛关注，主要源于20xx年开始的出 口欧洲DVD 机被扣，及20xx年的“思科诉华为案”等。类似事件使中国通讯和信息产业陷入一个两难的被动局面。不交纳专利费，将被认定侵权，国外也可以援引世界贸易组织关于海关边境措施的规定，要求进口国政府查扣侵权产品。而专利谈判的结果表明，如果交纳专利费，则将使被来很小的利润空间进一步被挤压，很多企业将被迫转产。类似的问题在美国则主要表现为知识产权侵权与反垄断反诉的较量上。由于涉及大量的商业利益及重大的法律问题。该问题在美、欧等都引起了各界广泛的关注。

美国学者将标准化中的知识产权问题归纳为，知识产权对标准的“阻抑”（holdup）和专利费累加（royalty stacking）的问题。具体说，通讯和信息标准（ICT)里往往含有大量专利技术2，这些技术由于数量众多而无法为包括标准化组织和标准实施者在内的相关方所轻易知悉。标准化组织往往会在不知情的情况下，将受知识产权保护的技术写入标准。权利人则可能等标准广泛实施后，再主张权利。此时，由于标准实施者已经进行了大量不可逆转的投资，加之知识产权侵权诉讼中的诉前禁令威胁，标准实施者在专利许可谈判中往往会被迫接受专利人的不合理条件。标准的实施和顺利推广将因此受到很大阻碍。另外，由于类似的“伏击”1

2 安佰生：19xx年— ，上海WTO事务咨询中心博士后工作站，商务部世界贸易组织司副处长。北京，100731 我们这里说的通讯和信息技术标准的知识产权，主要指专利，也包括软件版权，以及以商业秘密保护的技术信息。 1

专利往往不只是一个，也不只属于一个权利人。法院在不考虑标准化的实际情况下，往往会认为单个专利人的专利费要求合理并予以支持，但最终累加起来的总的专利费，往往使标准实施无利可图。3

简言之，标准化中的知识产权问题，是指由于缺乏对知识产权技术进入标准的有效管理，导致标准为特定私有技术锁定，并受知识产权权利人权利主张限制，无法顺利实施标准的问题。具体说，标准制定由于缺乏关于实现标准的替代技术，包括替代技术的价格和性能综合评估和比较的全面信息，导致技术标准被锁定在特定技术上，严重偏离了标准获得“在规定的范围内获得最佳秩序”4的原本目的。标准化组织模糊的知识产权政策，及现行知识产权法律中的高保护趋势，使标准实施者在知识产权许可谈判中处于劣势，标准实施因知识产权问题受到严重障碍。

二 探寻问题的解决方案的路径

目前，标准化中的知识产权问题，对标准的制定和实施、公平竞争以及国际贸易已经造成严重的影响。关于这个问题的解决方案的探讨，也主要在这三个领域展开。

（一）标准化组织的知识产权政策

国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电联（ITU）等标准化组织很早就制订了各自的专利政策，并于20xx年统一为共同的专利政策。该共同政策的主要内容，是要求标准化组织成员披露各自及他们知道的关于非成员的知识产权信息，并对自己的知识产权技术作出免费许可或按照公平合理无歧视(RAND)的原则进行许可承诺。5

三家标准化组织的共同专利政策，确立了知识产权信息披露的要求及知识产权许可谈判应遵循的基本原则，在各国标准化组织得到广泛采用。但这些政策也存在缺陷，特别是缺乏必要的强制性和救济措施，对于RAND的解释也因过于空泛而缺乏可操作性。此外，对于一些具体问题，如披露时间等，这些标准化组织还在讨论中，特别是ITU的知识产权政策特别工作组对诸多前沿和困难的细节问题都在进行着深入、细致的讨论。不过由于主要由跨国公司代表构成的专家组意见分歧太大，难以就现有政策的改进方案达成一致。 3 Mark Lemley, Ten Things to Do About Patent Holdup of Standards (and One Not To), 48 Boston College Law Review 149 (2007). Mark Lemley and Carl Shapiro, Patent Holdup and Royalty Stacking, 85 Texas Law Review 1991 (2007).

4 国际标准组织ISO和IEC认为，标准“规定了活动或活动结果的规则、准则或特性，其目的是在规定的范围内获得最佳秩序”。 ISO/IEC Directive, Part I, Precedures for Technical Work, Fourth Edition, 2001.

5 有关信息可参见：http://www.itu.int/ITU-T/ipr/

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（二）反垄断机构的立场

美、欧、日等发达国家反垄断机构，近年来高度关注标准中的知识产权问题。反垄断机构起初主要从知识产权许可，包括专利联营的限制竞争行为的角度，考察标准化中的知识产权问题，所适用的法律也是一般意义上的知识产权许可反垄断指南。6但很快反垄断机构就发现，标准化条件下知识产权许可不同于一般情况下的知识产权许可，并开始专门就标准化中的知识产权问题的反垄断进行研究，日本公平贸易委员会则已于20xx年专门发布了《标准化与专利联营安排指南》。7

不过，即便有上述指南性文件，标准化中的知识产权问题的解决，还必须基于标准化的独特性，对诸多问题进行深入、细致的分析。

标准化必然是一种竞争者之间的合作。这使标准化活动、特别是标准制订活动充满了反垄断风险。尽管反垄断机构往往基于标准化是具有积极社会意义的经济和技术活动的认识，而给与标准化活动特定条件下的反垄断豁免。8但考虑到利用标准化活动进行限制竞争的风险的确存在，9总体上给与标准化活动全面的反垄断豁免是不现实的。不过，反垄断机构正针对标准化组织因反垄断风险踯躅不前、影响正常标准化活动的情况，力求为标准化组织进行反垄断松绑。美国联邦贸易委员会主席在20xx年的一次发言中明确指出，事先向标准化组织披露知识产权信息及许可条件有利于竞争。美国司法部也对标准化组织VITA和IEEE的强制性和自愿知识产权许可条件披露政策给与认可。另外，对事先的知识产权许可价格联合讨论，尽管FTC曾予以警告，但也没有象一般意义上的价格联合那样明确定性为当然违法。10负责竞争政策的欧盟委员会委员Neelie Krose鼓励标准化组织不要惧怕反垄断法，大胆提出事先披露核心专利及权利人最高许可条件的要求。她认为，这对于标准制订的效率、公平竞争和降低事后的反垄断风险，都具有重要的意义。因此，“如果私有技术欲进入标准，事先的披6 美国联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）：19xx年《美国知识产权许可反托拉斯指南》，欧盟委员会20xx年《技术转让协议成批豁免条例》（772/2004），《关于技术转让协议的指南》（2004C 101/02)。 日本公平贸易委员会20xx年《知识产权利用的反垄断法指南》。

7 www.jftc.go.jp/e-page/legislation/ama/Patent_Pool.pdf

8 如欧盟委员会20xx年《关于横向合作协议指南》6.3.1款指出：“如果参与标准的制定是不受限制而且透明的，协议也没有设定遵守这一标准的义务，或者该协定是为确保产品兼容性而订立、范围更广泛的协议的组成部分，则该协议不构成竞争限制”。德国的《反对限制竞争法》（第2章第一节）将接受国家委托的标准化组织DIN的标准化活动作为反垄断例外。我国《反垄断法》也将“为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”协议作为反垄断例外。美国20xx年联邦贸易委员会和司法部《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》没有就标准化做出明确规定，但该指南也对标准化问题表示关注：“本《指南》……不考虑合谋中设立标准可能的反竞争性效果。不过，这些影响可能是主管机关所关心的并促进使其采取执法行动。”

9 如19xx年美国“电缆导管案”中，部分生产商串谋，投票否决更有竞争优势的新技术标准的情况。见Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc., 486 U.S. 492 (1988). 10 Deborah Platt Majoras, Recognizing the Procompetitive Potential of Royalty Discussions in Standard Setting September 23, 2005.

美国司法部对VITA、IEEE等的审查函见：http://www.justice.gov/atr/public/busreview/

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露将有助于机遇更为全面信息基础上的决策。在这方面，竞争法不能挡道”。她告诉标准化组织：“如果为防止被狭隘的商业利益操控而采取严格措施，从而推行正确的事先披露政策方面需要帮助的话，他们将获得我的帮助。我的大门将向他们敞开。”11

(二)司法判决

无论在国内还是国外，标准化中的知识产权问题已经进入实质性的诉讼。美国司法系统似乎与反垄断机构、学者和业界在很多问题上的存在很大差异，导致反垄断机构与司法机构、司法机构之间、司法机构与学者长期的争执。

受美国知识产权高保护的影响，自19xx年代中期以来，美国法院关于知识产权的判决严格倾向权利人。在额外权利（additional leverage）问题上，联邦巡回法院法院明确指出，这种

12“许可中的额外权利”是“排他权的自然结果，并非不合适的回报。”美国学者Mark Lemley

和Carl Sharpiro则指出，这种额外权利来自权利人利用仅对产品有小部分贡献的专利，获取针对整个产品的利益。法律和政策没有理由给与专利权人这种权利。为此，他们明确指出他们“尊重法院但强烈反对法院的这一判决。”13不过，最高法院随后在该案的判决中对于禁止令发放问题，做出了于知识产权高保护不同的判决，对禁止令发放的标准进行限制。eBay案尽管没有直接裁决与标准相关的知识产权问题，但其中的理念都与标准化中的知识产权问题直接相关。标准中涉及大量专利，在标准实施者已经进行了大量投资的情况下，一个专利的侵权往往导致权利人对使用者有利的谈判地位。如果法院承认额外权利，随意发放禁止令，将是极为不合理的。

Rambus案件极富争议，历时十多年未解。其争议在很大程度上缘于标准化组织的专利政策，即标准化成员签订的合同。首先，关于披露的时间问题，联邦巡回上诉法院认为，披露义务在正式开始投票时前发生。作为一种法律界定，这种说法是有道理的。但从标准化的实际需要出发，为便利标准制定中替代技术的比较，尽早披露是有必要的。因此，标准化组织的专利披露政策中关于披露时间，可以表述为尽早披露，但法律义务则基于正式投票前的时间点。至于哪些专利应该披露，联邦巡回上诉法院提出了“客观标准”的说法，即是否披露取决于是否与标准相关，并非专利所有人认为相关才披露。据此，法院认为，尽管Rambus公司可能认为专利与标准相关而需要披露，但实际上并非如此，那么就不需要披露。Rambus11 /29/images/Neelie%20Kroes%20-%20Munich_tcm29-173210.doc 12

13 MercExchange, L.L.C. v. eBay Inc., 401 F. 3d 1323, 1339 (Fed. Cir. 2005). Mark Lemley and Carl Shapiro, "Patent Holdup and Roalty Stacking", Texas Law Review, vol. 18, 2007.

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也因为没有违反披露义务。14这个说法带来了显而易见的混乱。这似乎意味着相关专利只有进行侵权测试后，才有结论。否则，专利人及相关方如何知道客观上某专利与标准相关而需要披露呢？披露依据应该是基于主观认识，即专利人或其他相关方主观认为某专利与标准相关。关于“相关”的理解，因实施标准导致专利侵权诉讼本身，说明相关应理解为实施标准如不获得授权则会导致侵权。将“相关”与“侵权”建立直接的联系，符合实践需要，因为进行披露在很多程度上是为了避免侵权等法律问题。这种界定也提供了相当的可操作性和清晰度。当然，这里的侵权依然是主观认为的侵权。这样理解也符合披露要求的内在逻辑，如果专利人不认为实施标准将导致侵权，自然无需披露。

关于不披露导致的法律后果问题，一方面，根据衡平法关于“不洁之手”的理解，疏于

15披露导致事后权利主张得不到支持，已经得到美国联邦贸易委员会的确认。但Rambus案中，

FTC基于不披露认定的垄断企图和垄断被华盛顿特区联邦上诉法院驳回。上诉法院认为，FTC关于如果Rambus进行披露，则JEDEC将选择其他替代技术或要求Rambus公司接受RAND原则，从而未披露构成垄断企图和垄断的说法，不具有说服力。16在具体技术背景不予考察，仅从法律适用的角度看，披露为公平竞争所必须，且合同中就此有约定，在这种情况下，不披露显然是对公平竞争的破坏。从这个角度说，不披露导致垄断企图的认定是合理的。至于是否真的构成垄断，则应根据市场情况、特别是替代技术的情况进行具体分析。因此，FTC关于Rambus不披露垄断企图的认定是正确的，但其法分析应予调整。在垄断认定问题上，在法律适用问题上还应细加斟酌。

最后，需要指出的是，标准化组织的专利政策被法院看作一种合同。欺诈认定的前提是存在清晰从而有效的合同。而目前标准化组织的专利政策可能会因存在不清晰的地方，而不为法院采信。17这样，欺诈也就无从谈起。目前，国际标准化组织、特别是国内标准化组织正积极进行专利政策的制、修订。出于各种考虑，一些关键问题往往给与模糊处理。尽管专利政策得以出台，但我们有理由担心这种专利政策最终不仅起不到作为合同的约束作用，反而适得其反。没有约束力的合同，有时候会自欺欺人，最终还不如没有合同。

司法对有关信息把握的滞后及不断的自我调整，也许是一个自然、合理的过程。我们所应作的，应该是积极解释事情的原本、特别是ICT技术标准化的独特特征，知识产权在标准化条件下与独立条件的差异，以便让法院做出正确的裁决。法院必须尊重，但法院不是万能的。Illinois Tools案中体现的关于知识产权问题的纠纷，以及最高法院面对广泛的学术批评(wide academic criticism)而自我修正，说明广泛而深入的解释和宣传，对于法院做出正确的裁14

15 Rambus Inc. v. Infineon Technologies AG, 318 F.3d 1081, 1102(Fed. Cir. 2003). FTC: in the Matter of DELL COMPUTER CORPORATION, a corporation. DECISION AND ORDER, Docket No. C-3658. 16 Rambus, Inc. v. Federal Trade Commission, No. 07-1086 (D.C. Cir. April 22, 2008). 17 ESS Tech., Inc. v. PC-Tel, Inc., No. C-99-20292 (N.D. Cal. Nov. 2, 1999 and N.D. Cal. July 3, 2000 ) .

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决，不仅是可能的，也是必要的。

(三)国际谈判进展

中国政府于20xx年向WTO提出了一份提案“标准化中的知识产权问题”。尽管这个提案在WTO内遭到美国等成员的激烈反对，但在国际上仍引起了广泛的反响。这是因为该提案的确触及到了一个内在于WTO法律体系的关键症结：TBT协定要求采用国际标准，而TRIPs则给与知识产权高水平的保护。在WTO规则体系内部，标准化中的知识产权问题体现了标准化（TBT）与知识产权（TRIPS）内在的冲突。这个冲突，在国际层面，起源于WTO，也应该在WTO内解决。

标准化中的知识产权问题有效和地成本解决方案，并非完全依赖知识产权滥用管制。从标准化角度入手寻求解决方案的空间很大，且可能更有效率，且成本更低。即便从限制竞争的角度能够解决或部分解决该问题，那也是高成本的、事后的解决方案。就像在美国国内竞争机构在积极探索该问题的同时，标准化机构也在积极探索一样，WTO应该从TBT和TRIPS两个角度探索最有效的解决方案。

TRIPs第40条似乎已经解开了这个症结，因为该条款规定：“本协定的任何规定不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响和许可活动或条件”，并“采取适当的措施以防止或控制此类活动”。然而，实际上，一个现实问题是，即便有TRIPs第40条的规定，发展中国家如果真想实现该协定规定的权利，也需要必要的“时间”、“专业知识”甚至“政治决心”。18另外，既然知识产权滥用可以用TRIPs第40条的语言糊弄完事，为什么知识产权保护条款则洋洋洒洒，从而使WTO这个“与贸易相关的知识产权的协定”变成了实质上的“与贸易相关的知识产权保护协定”？既然TRIPs可以就知识产权保护规定得非常具体、可操作，该也应该就知识产权滥用，甚至标准化条件下知识产权滥用问题，进行深入的谈判并制订规则。

在这个过程中，我们应该认识到，知识产权及其相关标准化、反垄断问题及其复杂。我们那些在WTO内被认为知识产权“小偷”的中国企业，似乎没有必要在侵权指责面前一味灰头土脸，不妨稍微理直气壮些。一个极端的建议是，如果你不了解法律，你可以直接谈你自己在生产和贸易中真实的经历和体会：如果我不侵权，我照样无法生存。你应该这么做。因为，或许你是对的，法律是错的。

18 Carlos Correa, Intellectual Property rights, the WTO and Developing Countries, The TRIPs and Policy Options, Third World Network, Penang, Malaysia, 2000.

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三 下一步工作和挑战

标准化中的知识产权问题，是数字经济中的一个全球问题。在全球各界的积极努力下，该问题的解决方案，象剥洋葱那样一层层接近问题的核心。同时，我们还应看到，标准化中的知识产权问题，目前还面临诸多挑战。

1、价格联合谈判问题

尽管美国反垄断机构已经不再将标准化组织内知识产权价格谈判，作为当然违法行为加以禁止，但仍对该问题提出了严重警告。19在这种警告下，目前还没有机构敢于试水。尽管得到反垄断行政机构某种程度的鼓励，但如何在保证不超越反垄断界限的前提下，进行有利于竞争和标准化的知识产权许可条件谈判，的确还需要做积极的探索。

2、第三方知识产权问题

现行的知识产权政策，仅适用于标准化组织成员。对于那些试图通过加入标准化组织来获得战略利益的公司来说，加入标准化组织是一种参与拍卖的有效途径，否则就无法实现其专利与标准的结合。而那种认为严格的知识产权政策将导致拥有知识产权的成员退出标准化组织的说法，并不能吓退标准化组织。美国标准化组织VITA在实施强制事先许可后，的确有一个大的成员退出，但同时也有多个大公司加入。另外，即便退出标准化组织，我们仍可以依赖一般意义上的、事后的反垄断处理标准化中的知识产权问题。但总体而言，对于那些无商业战略目的、游离于标准化组织的公司手中的为标准实施所必须的专利来，目前还没有有效的事先的解决方案。

3、公共利益问题

信息社会对于信息系统的互操作性提出了很高的要求，标准是实现互操作性的重要途径，实现互操作的知识产权技术则成为控制互操作的关键。欧盟诉微软案中强制关键接口知识产权信息的法律依据基于竞争政策。而关于该问题基于竞争的法律分析还是个新问题。显然，标准化中的知识产权问题，不会象爱滋病药物强制许可那样，因为具有道义问题而超越超越传统的法律分析，并导致新立法的制定。实现互操作的技术标准对信息社会具有的意义，使该问题具有了一定公共利益特性，但这种公共利益特性是否能被立法者，还需要做进一步研究和宣传工作。 19 Deborah Platt Majoras, Recognizing the Procompetitive Potential of Royalty Discussions in Standard Setting September 23, 2005. http://www.ftc.gov/bc/tech/standards/index.htm

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标准化中的知识产权问题所涉及公共利益，可以被纳入反垄断法律分析，也可以纳入专利法中，在专利审查和授予中针对进入标准、实现互操作的技术做特殊规定。不过，纳入专利法需要在WTO内实现突破。

4、国际合作：数字全球化与竞争政策

美国历来反对在国际政策层面讨论竞争政策问题。20但标准化中的知识产权问题，具有强烈的国际特征，在现在这个问题目前已经不单纯是发展中国家自己的问题，而是一个包括发达国在内的全球必须共同面对的问题。美国想解决该问题，必须严肃、务实地在国际层面探索该问题的解决方案。标准化或许将成为打破不在国际层面讨论竞争政策的破冰船，而这艘破冰船也许将由美国主动启航。

四 结语

20xx年中国政府向WTO提交“标准化中的知识产权问题”提案时，决策者面临巨大的压力。国内有关专家曾善意地劝告：不要在在这个国际难题问题上花费过大的精力。对于提案中关于现行国际标准化组织政策的局限，如披露的不完善及RAND原则的不清晰的表述，有关专家也做了严格、详细的论证和推敲。仅三年后，这些问题都已经形成共识，国际社会纷纷给予这些问题高度重视。21

在短短几年内、在面临强大压力的情况下取得这样斐然的成绩，是几年前无法想象的。标准化中的知识产权问题的确是个大问题，从而吸引了各个方面投入巨大的智慧。现有的成绩也给我们继续解决目前的问题提供了巨大的信心。今后，我们应该大胆、负责、务实地将标准化中的知识产权问题有关工作继续推向深入。

20 Robert E. Litan and Carl Shapiro, “Antitrust Policy During the Clinton Administration”, available at

http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/antitrust.pdf.

21 20xx年6月26日世界知识产权组织（WIPO）决定将专利和标准问题作为下一步四个工作项目之一。20xx年6月30日，发展中国家政府组织南方中心（South Centre）在联合国内召开“标准化中的知识产权许可的限制竞争问题：关注发展”的研讨会（/index.php?option=com_content&task=view&id=640&Itemid=119）。20xx年7月1日，ITU第一次召开“知识产权与ICT标准实施”公开研讨，并初步决定每年召开一次类似公开研讨。

（http://www.itu.int/ITU-T/worksem/ict-ipr/index.html）此前ITU关于该问题的讨论仅限于内部特定工作组讨论。 8