外交学院

2014 — 20## 学年第一学期期末考试

论文题目    关于还款协议中以物抵债条款效力的法理探究                                         

       课程名称              民法专题                     

课程号及课序号                                            

学    号              201430028                  

姓    名                王伟                          

班    级       研究生部20##级国际法学系              

提交时间              20##-02-02                  

摘要

在实践中，为了实现债的清偿，当事方会选择在还款协议中加入以物抵债条款来加以保证。而以物抵债条款在许多方面与流质条款有相似之处，而流质条款是被我国法律明文禁止的，那么以物抵债条款的效力几何值得我们去探讨。本文以智海公司诉羽硕公司一案的分析为基础，通过对以物抵债条款性质的探究，并结合相关的法院审判实践，认为以物抵债不属于流质契约，作为代物清偿又不能实现合同目的，因此，审理法院将以物抵债作为附条件的民事法律行为来处理，较为合理，兼顾了合同目的和各方当事人的利益。

关键词：还款协议；以物抵债；流质条款；附条件的民事法律行为；代物清偿

目录

第一章  智海公司诉羽硕公司案的案情梳理.................................................... 1

第一节  基本案情........................................................................................ 1

第二节  法院的裁判.................................................................................... 1

第三节  案件的争议点................................................................................ 2

第二章  以物抵债条款的性质和效力................................................................ 4

第一节  以物抵债与附条件的民事法律行为............................................ 4

第二节  以物抵债与代物清偿.................................................................... 5

第三节  以物抵债与流质契约.................................................................... 5

一、概念的比较.................................................................................... 5

二、特征的比较.................................................................................... 6

三、目的的比较.................................................................................... 7

结论........................................................................................................................ 8

参考文献................................................................................................................ 9

第一章  智海公司诉羽硕公司案的案情梳理

智海公司与羽硕公司案中牵扯到还款协议中以物抵债条款效力的认定问题，而法院的审判以及裁判理由也颇具代表性。[①]

第一节  基本案情

智海公司与羽硕公司于20##年5月和20##年4月签订了两份商品砼供应合同，由智海公司向羽硕公司供应商品砼，后羽硕公司拖欠智海公司274余万元款项。

20##年7月羽硕公司与工程建设公司五峰公司共同向智海公司出具还款承诺，承诺如不按还款协议还款，就以羽硕公司的写字楼以每平方米3000元作价折抵智海公司的款项。

后羽硕公司未能按照还款协议如期还款。智海公司向山西省太原市中级人民法院起诉，请求：

（一）判令羽硕公司以羽硕科技发展中心900.19平方米的房产折抵智海公司欠款174.7578万元。

（二）判令羽硕公司支付原告违约金221.0753万元。

（三）判令五峰公司承担连带责任。

第二节  法院的裁判

山西省太原市中级人民法院经审理认为：智海公司与羽硕公司之间签订的商品砼买卖合同真实、合法，双方均应诚实履行，在庭审中，双方均认可欠款数额为274.7578万元。20##年7月10日的还款承诺仅是羽硕公司附条件的民事法律行为，并不是一种担保行为。因此，该折抵工程款的约定不违反法律规定，故智海公司要求以房抵债的诉请予以支持。智海公司所举合同中关于违约金的约定系手写改动，且改动处未加盖双方的公章，也与羽硕公司所持合同约定不一致，因此，该诉求因无证据支持，不予采纳。因五峰公司在还款协议上加盖有公章，可视为五峰公司自愿承担连带责任，此诉予以采纳。

羽硕公司不服一审裁判，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高原裁定将案件发回重审。原审法院经重新审理基本维持了原判，依然认可还款协议中以物抵债条款的效力。但与原判决不同的是，根据五峰公司只是在还款协议中加盖了公章，但并无担保内容，不涉及五峰公司的权利义务，判决五峰公司不承担担保责任。

后二审的山西省高院和再审的最高院也维持了原判，驳回了羽硕公司的请求。

第三节  案件的争议点

本案中对于双方的债务问题并不存在争议，审理法院也根据《合同法》第44条和107条做出了判决。本案的争议点主要包括两个：其一，对于智海公司和羽硕公司签订的还款协议中以物抵债条款的效力问题，这其中牵扯到对于该条款性质的界定，即是否属于《担保法》等明文禁止的流质条款。审理法院根据《民法通则》第54条、第57条的规定认定以物抵债条款属于民事法律行为，合法有效。其二，五峰公司是否需要承担连带赔偿责任。即如何看待五峰公司在还款协议上盖公章的行为。关于第一点是本文的核心部分，将放在后边一章进行详细阐述，这里只就第二点作出简单说明。

对于五峰公司是否承担责任的问题，本文认为山西省太原市中院的重审作出的判决结论正确，但理由不当。

五峰公司作为工程建设方，它与羽硕公司之间签订有建设工程合同，《合同法》第286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”根据这一规定，在存在羽硕公司拖欠五峰公司工程款情况下，五峰公司将写字楼拍卖以折抵工程款的情形，而五峰公司的这一权利可能会与还款协议的履行产生冲突，因此，五峰公司也参与到还款协定中，盖公章的行为只是对于还款协议实现方式的保证，而且限定为写字楼的价值，而不是对羽硕公司的债务作出保证，因此，五峰公司与智海公司之间并没有形成关于羽硕公司债务的保证合同。

太原市中院虽然也认定五峰公司无须承担保证责任，但其以据五峰公司只是在还款协议中加盖了公章，并无担保内容，不涉及五峰公司的权利义务为由，却并不合理。这一逻辑实际上是肯定了五峰公司和羽硕公司之间存在保证合同，只是因为该合同没有规定担保的内容，因此，五峰公司无须承担保证责任，或者说该约定无效。但实际上，保证人和债权人就在保证债务的内容没有约定或者约定不明确时，保证人依然需要承担保证责任，而且一般认为是赔偿责任。[②]20##年最高法审理的佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案认为佛上市政府出具的承诺函虽然对于保证的内容并不十分明确，但是佛山市政府这一承诺具有为中亚公司、景山公司的借款提供保证担保的意思表示。[③]那么依此逻辑，五峰公司还是要承担保证责任的。

第二章  以物抵债条款的性质和效力

以物抵债系是以他种给付代替原定给付而消灭原有债务，我国法律对此虽无明文定义，但实体法上涉及担保物权实现、建设工程价款优先权受偿时均允许双方协议以物抵债，尤其是执行中的以物抵债更有最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第301条的规定。对于其效力的认定要首先界定其性质。本文主要将以物抵债与附条件的民事法律行为、代物清偿、流质契约进行了比较。

第一节  以物抵债与附条件的民事法律行为

在该案的审理中，法院将以物抵债条款认定为附条件的民事法律行为，认定以物抵债行为合法有效。

首先，民事法律行为是指公民或法人以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的法律事实，以物抵债行为显然符合这一特点。[④]

其次附条件的民事法律行为是指在民事行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事行为（民事法律行为）。[⑤]

所谓的条件是指将来发生的决定法律行为效力的不确定的事实。附有条件的行为称附条件的民事法律行为。从附条件民事法律行为中，也可以看出区分民事法律行为成立和生效的实益。条件是意思表示的一个部分，它有如下特征：

一、条件是民事法律行为意思表示的一个组成部分。条件存在于所附着的民事法律行为的意思表示之中，并且构成该意思表示的一部分。而不是说先有一个不附条件的民事法律行为存在，然后再给它加上一个什么条件。另外，条件是表意人自己附加到意思表示之中去的，而不是他人违背表意人的意愿硬塞进去的，也不是法律直接规定的。

二、条件决定民事法律行为固有效力的发生、存续或者消灭。条件的功能在于，决定其所附着的民事法律行为的固有效力发生或消灭，例如前述在劳动合同上附着的条件就决定着劳动合同能否生效。

三、条件是将来的、不确定的、可能发生也可能不发生的事实，具有未来性和或然性。条件就是在意思表示中规定民事法律行为的效力，被确定作为条件的事实必须满足下列条件：必须是作出意思表示时尚未发生的将来事实；必须是发生与否不能确定的事实。

四、必须是合法事实，具有合法性。基于公益或私益的目的某些法律行为不得附条件，[⑥]例如违反法律、社会公德或损害社会公共利益，以及侵害他人权利为目的的事实，不能作为条件。以该案为例，以物抵债条款可以理解为以羽硕公司清偿债务与否作为该条款生效与否的条件，该条件也满足上述四个条件，羽硕公司清偿债务与否作为已无敌赵条款的一部分，决定着该法律行为的发生、存续和消灭，而且也是将来可能发生也可能不发生的事实，并且不违反相关法律规定。因此，审理法院的认定是有其合理性的。

第二节  以物抵债与代物清偿

代物清偿，指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。代物清偿的成立，必须具备四个条件：必须有原债的关系存在；必须有双方当事人关于代物清偿的合意；他种给付必须与原定给付不同；须债权人受领他种给付以代原给付。 [⑦]

我国合同法对代物清偿没有明文规定。学说认为，物权法第一百九十五条第一款关于抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。

代物清偿属于实践性行为，仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续才能够成立。[⑧]而如果将以物抵债条款解释为代物清偿，那么显然这一法律行为就并没有成立。

第三节  以物抵债与流质契约

在本案中，被告羽硕公司主张该以物抵债条款属于流质契约，应属无效。本文从流质契约的概念、特征和设立目的几个方面与以物抵债进行对比。

一、概念的比较

流抵契约（流押、流质契约），是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定[⑨]。

以物抵债的概念与流质契约在形式上有十分类似之处，在本案中，羽硕公司与智海公司在还款协议中约定在羽硕公司不能如约按期还款的情况下，将羽硕公司的写字楼以每平方米3000元作价折抵智海公司的款项。这也是本案产生争议的关键。

二、特征的比较

典型的流抵包括以下几个特征：

（一）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定。

（二）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系。

（三）在客体上，流抵契约的对象是担保标的物的所有权归属。

（四）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。

以物抵债从时间上区分也有两种情形：一是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此存在两种观点，一种观点认为这种约定虽源于债权纠纷，但落脚点却在物权的变动，体现了物的价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，该约定具有流抵性质，应认定为无效。另一种观点认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债有对价，并非直接约定所有权的归属，故不应承认其流抵性质。二是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债务。对此，普遍的观点认为根据物权法第一百九十五条、担保法第五十三条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反其他禁止性法律规定情形下，双方的约定合法有效。当然，无论是抵押物还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以行使撤销权。[⑩]

三、目的的比较

流抵契约主要是为了以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过对担保物的价值进行评估、清算程序，因此有可能出现担保物的价值超过被担保债权的数额，从而导致担保物的提供者（债务人或提供担保的第三人）的利益受到损害，所以许多国家在立法中，均普遍对流抵契约明文予以禁止。[11]我国担保法第四十条、第六十六条以及物权法第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止流抵契约。

而以物抵债的目的在于使债得到清偿（在这点上与代物清偿类似），而且以本案为例，智海公司和羽硕公司实际上已经就“担保物”——写字楼的价值进行了评估，双方在签订还款协议时也都已经认可，这与流质契约的情况有很大不同，不存在显失公平等情况。

　　

结论

在智海公司诉羽硕公司一案中存在着对于以物抵债条款的效力认定问题。经过分析我们发现该以物抵债条款的设立是为了债的清偿，而且在订立还款协议时智海公司和羽硕公司实际上已经就“担保物”——写字楼的价值进行了评估，并不存在显失公平的情况，虽然从形式上看与流质契约类似，但并不符合其立法目的。而如果按照代物清偿来处理，又不符合实践性行为的性质，而不能成立。因此，审理法院在综合考量案件情况之后，以附条件的民事法律行为来认定以物抵债条款，有其合理性和现实意义，兼顾了各方当事人的利益。

参考文献

[1]《人民司法》，20##年第2期。

[2]郭明瑞，房绍坤，张平华编著：《担保法》，中国人民大学出版社，20##年第4版。

[3]最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，20##年第1版。

[4]江平编：《民法学》，中国政法大学出版社，20##年第1版。

[5]魏振瀛编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，20##年第5版。

[6]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，20##年第1版。

[7]房绍坤，王洪平著：《债法要论》，华中科技大学出版社，20##年第1版。

[8]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，20##年版。

[9]谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社，20##年版。

[10]夏正芳：《以物抵债的性质及法律规制》，《人民司法（应用） 》，20##年第21期。

[11]刘保玉编：《担保纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社，20##年第1版。

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[①] 《人民司法》，20##年第2期。

[②] 郭明瑞，房绍坤，张平华编著：《担保法》，中国人民大学出版社，20##年第4版，第42页。

[③] 最高人民法院民事审判第二庭编：《担保案件审判指导》，20##年第1版，第95页。

[④] 江平编：《民法学》，中国政法大学出版社，20##年第1版，第145页。

[⑤] 魏振瀛编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，20##年第5版，第158页。

[⑥] 王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，20##年第1版，第427页。

[⑦] 房绍坤，王洪平著：《债法要论》，华中科技大学出版社，20##年第1版，第213页。

[⑧] 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，20##年版，第815页。

[⑨] 谢在全：《民法物权论》（中册），中国政法大学出版社，20##年版，第783页。

[⑩] 夏正芳：《以物抵债的性质及法律规制》，《人民司法（应用） 》，20##年第21期。

[11] 刘保玉编：《担保纠纷裁判依据新释新解》，人民法院出版社，20##年第1版，第200页。