一、我国执行回转制度中存在的问题

“司法是保护公民合法权益的最后一道屏障,司法的尊严来自司法判决的执行。若司法判决未被执行或未被完全执行，这道屏障则如薄纸般形同虚设，司法的尊严也就无从体现”。1《民事诉讼法》中的执行回转制度能够对权利人的权利起到一定的救济作用，是《民事诉讼法》在执行阶段所设立的一项救济制度，但是从立法的角度看，执行回转制度还存在如下几点问题：

（一）立法上的问题

1．法条内容不明确

《民事诉讼法》第210条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第109条又规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。”此二条文确立了我国民事诉讼法上的执行回转制度。

但是在条文表述上，尚有诸多疑难问题没有解决，如“执行回转案件的执行依据是什么，申请执行回转的期限如何确定，执行回转案件的标的（执行内容或财产范围）是什么，孳息应当如何返还，迟延履行债务利息及迟延履行金如何计付等重要问题存在较大争议”。2这些问题本应作出明确的规定，使执行回转制度能够得到有效运作，但是由于立法和司法解释的条文对执行回转的规定过于简略，导致这些问题没有得到很好地解决，存在诸多疑问。 1

2 千省利：《论我国民事执行救济制度的完善》，《陕西教育学院学报》，20xx年第3期，第65-68页。 赖淑春：《执行回转若干问题探讨》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，20xx年第6期，第155-158页。

2．法条内容存在冲突

从《民事诉讼法》和《执行规定》的条文表述来看，在条文内容上也存在一定的冲突。从法律解释的角度来看，《执行规定》第109条对《民事诉讼法》作出了扩张解释，将《民事诉讼法》第210条的规定扩张至执行中、执行依据被变更、依申请执行回转、返还孳息等。可见，《执行规定》与《民事诉讼法》的规定存在不一致，《执行规定》关于执行回转的内容更为详细，但是两者之间也存在一定的冲突，如在执行回转的启动方式上，执行回转增加了依申请这一方式，而《民事诉讼法》对此并未作出规定，扩张解释的幅度相对较大。

除了《民事诉讼法》与《执行规定》之间的冲突外，执行回转制度与《民事诉讼法》的其他制度或规定也存在一定的冲突，如《民事诉讼法》第225条与第228条规定，民事诉讼执行中，被执行标的有两类，一是交付法律文书指定的财物或者票证，二是完成法律文书指定的行为。可见，一定的财产和一定的行为均可能会成为被执行标的。那么，从应然的角度上讲，执行回转案件所涉及的执行标的也会分为财产和行为两类。但是《民事诉讼法》第210条和《执行规定》第109条的规定都无一例外地将执行标的限定在财产及其孳息上，原执行标的为“完成行为”的情况下如何回转，现行执行回转制度采取了排斥的态度，导致执行回转相关规定与《民事诉讼法》的其他规定之间存在冲突。

此外，《民事诉讼法》关于执行回转的规定与民事基本制度也存在一定冲突，如《民事诉讼法》第210条中规定，“??对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”从文本角度来看，在据以执行的判决和裁定被撤销或者被变更后，“取得财产的人”有返还义务，否则会被强制执行。但是这一规定与民法上的善意取得制度相悖。善意取得是指无权处分人将他人的财产转让给第三人，第三人取得该财产时如果是基于善意的，那么第三人有权取得该财产，原财产权利人无权追索。但是在执行过程中，特别是在据以执行的判决、裁定被撤销或者被变更前，处分人的处分行为有国家法律文书的合法保障，难说其是无权处分人，且《民事诉讼法》规定一切“取得该财产的人”均负有返还该财产的义务，将追索权作出了扩展，否定了善意取得制度。例如，第三人通过公开拍卖市场获得某财产，而事后又发现该财产将成为执行回转的标的，那么此时第三人是否也负担返还财产的义务呢？事实上，此种

情形下也会出现执行回转不能，第三人因合法转让并支付了合理的价款，能够取得该财产的所有权，法院不宜再针对该财产进行执行回转，只能通过其他途径来救济权利人的权利。尽管《执行规定》第109条对“取得财产的人”作出了限制性的解释，但是由此可见，《民事诉讼法》的这一表述与民法相关制度存在一定的冲突，只能通过司法解释实现修正，在立法过程中欠缺科学性。

3．赔偿的确定机制不完善

《国家赔偿法》第38条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”可见，执行错误会导致国家赔偿。有学者认为，“但在实际操作中，有些法院以执行回转来代替国家赔偿，该赔的不赔，将本应由国家承担的责任转嫁到当事人身上，使当事人蒙受了不必要的损失；有时又发生当事人要求以国家赔偿的方式来代替执行回转的情况。”3

执行错误国家赔偿与执行回转之间的应然关系《民事诉讼法》和《执行规定》并没有作出明确规定，这必然导致执行错误的赔偿确定机制不明确。有学者从执行回转与执行错误的原因出发区分两者，认为“执行回转产生的原因，是据以执行的法律文书被撤销，即原生效法律文书错误，被依法撤销而引起执行回转；而执行错误产生的原因，则是没有按照生效法律文书去执行或者违法执行而产生的错误”，4试图合理界定两者的关系，但是这一论断还有待进一步探讨。执行错误赔偿与执行回转的关系如何协调，在何种情况下进行国家赔偿，何种情况下进行执行回转，两者是否可以重叠适用等等，这些问题还有待立法或者司法解释作出进一步的规定。

4．执行回转程序启动不明确

“由于司法是一种被动性、中立性和程序性的活动，程序的正义对司法活动

5具有重大的意义，从某种意义上来说,正当的程序是司法的生命和灵魂”。执行回3

4 高琼：《执行回转与执行程序中的国家赔偿》，《人民司法》，19xx年第5期，第18-19页。 栗志明：《浅析执行回转与执行错误赔偿》，《辽宁师专学报（社会科学版）》，20xx年第2期，第136-138页。

5 陈胜强：《由“程序”而“正义”——论“程序正义”对“司法公正”的价值》，《太原理工大学学报（社

转机制的启动也关乎程序正义，其启动权的配置直接关系到法院的职权与当事人的话语权。《民事诉讼法》第210条并没有规定执行回转如何启动，从“人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还”这一表述来看，似乎将执行回转的启动程序界定为依职权启动。但是《执行规定》第109条又将执行回转程序规定为依申请或依职权启动。可见，如何启动执行回转程序，《民事诉讼法》和《执行规定》并不一致，《执行规定》作出了进一步的补充和扩张。

从执行回转制度的价值取向和立法本意来看，执行回转乃是为了纠正执行错误，保护被执行人的合法权益。从这一点来说，执行回转既可以由人民法院依据职权启动，又可以依据当事人的申请启动，从而实现有错必纠和权利救济的目的。但是，《民事诉讼法》和《执行规定》都没有对如何通过职权或者当事人的申请启动执行回转作出更为明确的规定，导致实践中执行人员对如何展开执行回转工作存在不一致的做法，如在没有当事人申请的情况下，人民法院执行回转的动能不足，以免由于执行回转而发生错案追究和国家赔偿，使权利人在并不知情的情况下权益遭受了损害。可见，通过依申请的方式实现执行回转是必要的，但是执行回转的启动方式还有待进一步明确。

（二）实践中的问题

除了上述立法上的问题之外，执行回转实践中也存在种种问题，且立法上的不完善进一步导致了执行回转实践中出现种种不足，现详述如下：

1．适用范围狭窄

通过上文的分析可知，执行回转仅仅适用在财产执行场合，而对完成一定的行为这一执行标的缺乏可适用性。立法之所以如此规定，可能是立法者认为，行为一旦完成，即无法回转。如，某人侮辱中伤他人，被判为名誉侵权，需要对受害者进行道歉（并未发生经济赔偿），且登报三天。但是事后发现，被告被他人诬告陷害，并无侮辱中伤他人的行为，原判决书被撤销。此时，由于其“道歉”行为已经完成，客观上已经不能回转，为了救济其权利，只能对其进行国家赔偿或者由权利人追究责任人的法律责任，从而实现对其合法权益的保护。那么，行 会科学版）》，20xx年第4期，第26-31页。

为是否真的不能适用执行回转呢？

笔者认为，尽管行为完成后不可逆转，但是与作为执行标的的行为有关的金钱给付事项同样可以成为执行回转的标的。由此可见，将执行回转限定在财产执行场合，使得执行回转的适用于地过小，尽管对于大多数民事诉讼案件来说均会发生财产执行的情况，但是将行为执行排斥在执行回转之外，也会发生一些不公正的现象，如以完成行为为标的的案件中，可能会存在迟延履行金，同样涉及财产，这就使得部分案件失去了一道纠错程序，不利于当事人合法权益的保护。

2．执行回转不能赔偿不足

所谓执行回转不能是指已经执行完毕的原判标的由于客观原因不能通过执行回转的方式实现错误纠正，而导致当事人权利遭受损失的情况。执行回转不能的本质是执行不能，“指进入执行程序后，因被执行人无资金、无财产、无收入，生活困难或资本运营不良，甚至于资不抵债，不能部分或全部履行裁判文书确定的给付义务，致使申请执行人的债权不能得到满足或实现”。6只不过这种“执行不能”发生于执行回转的过程中。7例如，被执行财产为特定物，而特定物又灭失的情况下，就会产生执行不能的问题。对于请求为一定行为的案件，行为完成后，也会产生执行不能。原裁判错误是由于种种原因而产生的，但是归结为一点，那就是人民法院作出了错误的或者不适当的判决和裁定，导致当事人的合法权益遭到损失。这也是执行回转工作得以展开的基础性条件。8

但是，执行回转不能的情况下，权利人的权利无法通过执行回转的方式得到救济，这就引发出这样一个问题，即执行回转不能是否会引发国家赔偿或者其他赔偿或补偿？从《国家赔偿法》的规定来看，执行错误，即对人民法院的生效判决、裁定执行有误，权利人可以申请国家赔偿。但是执行回转与执行错误确实存在一定的差别，执行回转并非执行人员对生效判决、裁定执行有误，而是据以执行的判决、裁定本身被撤销或者被变更，这就导致了执行主体的免责，而权利人6 左登：《健全民事执行程序中执行不能应对机制的若干思考》，《湖南社会科学》，20xx年第1期，第197-199页。

7 当然，纯粹意义上的执行不能与执行回转过程中的执行不能存在一定的区别，执行不能并不会使法院产生责任，但是执行回转是由于错判或者其他原因造成的，由此可能产生的执行不能会使法院承担相关责任，如错案责任、赔偿责任等等。

8 李永林：《论执行不能及其风险后果的承担》，《四川省政法干部管理学院学报》，20xx年第3期，第49-51页。

的权利在执行回转不能的情况下如何保护，依然是一个疑问。

实践中一般不对执行回转不能做出国家赔偿。

如有这样一个案例较为典型：

20xx年6月27日，伍某（其法定代理人为其母芦某）向四川省A市甲区人民法院起诉，要求卓某（伍某前夫）给付扶养费，并同时申请诉讼保全。该法院于同日作出保全裁定，并于次日冻结卓某银行账户上存款1.3万元。该案经四川省A市中级人民法院二审审理，判决卓某给付伍某扶养费11100元；一、二审诉讼费1850元由卓某承担。后经伍某申请执行，A区法院依法扣划卓某的银行存款1.3万元。

卓某不服一、二审判决，向A市中院申请再审。20xx年12月22日，A市中院作出裁定，撤销原一、二审判决，发回甲区法院重新审理。20xx年3月17日，甲区法院以伍某及其法定代理人芦某经传票传唤无正当理由未到庭为由，裁定按撤诉处理。据此，卓某申请执行回转，但在执行回转过程中因伍某经济困难，无财产可供执行回转。甲区法院启动司法救助程序，对卓某救助6500元后，裁定终结本次执行程序。

熊某（卓某之母）以甲区法院违法执行案外人财产且执行回转不能完成给其造成损失为由，申请确认甲区法院执行行为违法，并要求赔偿。

最终，四川省A市中级人民法院裁定：“对确认申请人熊某提出的甲区法院执行行为违法，不予确认。20xx年4月6日，四川省高级人民法院裁定：驳回申诉，维持A市中级法院（2009）资赔确字第3号裁定。本案在执行依据被撤销后，依法应当适用修订前《民事诉讼法》第二百一十四条的规定，由原被执行人卓某向甲区法院申请执行回转。但在执行回转过程中因原申请执行人伍某经济非常困难，没有财产可供执行，所以执行回转不能完成。如果本案执行回转顺利，将原扣划的1.3万元执行回转给卓某，那么，熊某所提出的“执行案外人财产”问题也就解决了。在本案执行回转不能完成的情况下，卓某及其家人必会蒙受经济损失，但该损失属于当事人应承担的诉讼风险，正如判决胜诉后不能执行到位的情况是一样。执行法院没有违法执行情形的，不应当承担国家赔偿的责任”。

从司法实践的角度来看，执行回转不能往往导致权利人权利救济无门，一方面，《国家赔偿法》对此种情况下的国家赔偿没有规定，权利人申请国家赔偿已

经缺乏可行性，另一方面，客观上确实已经执行不能，此时即使人民法院试图采取措施保护权利人的权利，也难以实现既定效果，权利人可能由此走上申诉和上访之路。实践中司法机关往往通过执行救助程序对执行不能情形下的权利人进行补助，以体现司法的人性关怀，这在与抚养费、赡养费相关的案件中较为常见，但是这种补助是相当有限的。

3．导致法律责任规避

法律规避本是国际私法上的概念，是指当事人选择更有利于自己的法律规范，排斥其他不利于自身利益的规范之适用。事实上，任何理性的主体都有法律规避的冲动，即使公权力主体也不例外。当然，本处所谓的“法律规避”，与国际私法上的法律规避概念不同，其本质是一种责任规避行为，甚至可以看作是滥用职权的行为，即为了避免承担公权行使的法律责任，而采取一定的措施，故意规避国家法律法规的要求，以减轻自身可能承担的法律责任和法律风险。由于执行回转立法在很多问题上并不明确，导致了实践中极易被规避和滥用。

具体来说，由于执行回转是原判决、裁定被撤销和变更引起的，包含一定的司法责任，即原判决、裁定的作出者可能会被追究错案责任或者其他法律责任。这就导致了司法人员通过执行回转的方式实现纠错的动能不足。

另一方面，由于《国家赔偿法》规定了执行错误的情况下需要进行国家赔偿，一些人民法院为了避免执行错误而导致的国家赔偿，通过责任规避的方式，用执行回转的方式来代替执行错误赔偿，尽管产生的结果都能够恢复权利人的权利，但是所产生的意义大不相同，且这种情况下的法律规避行为混淆了执行回转与执行错误之间的关系，背离了《国家赔偿法》的相关规定，有损司法尊严，具有极大的危害性。

事实上，执行回转与执行错误存在很大的区别，执行回转是指据以执行的判决、裁定存在错误，因而需要纠正；而执行错误是指据以执行的判决、裁定并没有错误，只是执行人员在执行过程中发生了错误，这些错误发生的原因是多样性的，如执行人员对法律文书的理解存在错误、执行人员被他人收买存在收受贿赂为他人谋求非法利益等等。根据《国家赔偿法》的规定，执行错误将导致国家赔偿，而执行回转并无国家赔偿，因而存在法律规避的空间，导致人民法院用执行

回转的方式替代执行错误的纠错机制。

综上，我国《民事诉讼法》上的执行回转制度属于一种权利救济机制，能够纠正司法过程中的错误，保护权利人的合法权益，具有鲜明的价值取向。但是由于立法和司法解释对执行回转的规定较为简略，执行回转制度的内容尚不完善，且相关制度、条文存在一定的冲突，导致了执行回转司法实践中出现种种不足，如执行回转的适用范围狭窄、执行回转不能赔偿不足、执行回转与执行错误的关系被曲解，存在法律规避的情形，等等。立法上的不足导致了司法实践中存在偏差，而司法实践中存在的偏差除了立法上的原因外，还存在其他一些原因如司法人员素质、执行制度本身的不足等原因，下文将对我国执行回转制度与实践中出现的上述原因进一步探讨。

 

第二篇：执行回转若干问题探讨

第３６卷Ｖ０１．３６

第６期

Ｎｏ．６

河南师范大学学报（哲学社会科学版）

ＪＯＵＲＮＡＬ９ＥＨＥＮＡＮＮｏＲＭＡＬｕＮＩＶＥＲｓＩＴＹ

２００９年１１月

ＮＯＶ．２００９

执行回转若干问题探讨

赖淑春

（鲁东大学马克思主义学院，山东烟台２６４０２５）

摘

要：执行回转制度是法律为保护被执行人利益而设定的一种救济途径。其实质是再执行，是在原执行程序之

外提起的一个新的执行程序。执行回转案件的执行依据是执行回转裁定；申请执行回转的期限应从新的生效法律文书生效之日起计算；执行回转案件的标的应按“完成行为”与。交付财物”两类情况分别确定，并依法返还荸患、承担迟延履行债务利息及迟延履行金。

关键词：执行回转Ｉ执行依据；申请期限Ｉ执行标的中圈分类号：Ｄ９２３

文献标识码：Ａ文章编号：１０００－２３５９（２００９）０６－０１５５－０４

执行回转是指民事执行案件已部分或全部执行完毕后，据以执行的生效法律文书被撤销或变更的，人民法院按照新的生效法律文书，对已被执行的财产重新采取执行措施，恢复到执行前的状态的制度叫佣３”。执行回转制度是法律为保护被执行人利益而设定的一种救济途径。执行回转的实质是再执行，是在原执行程序之外又提起一个新的执行程序，是一个新的执行案件。在这个新的执行程序中，原执行程序中的申请执行人变成了被执行人，原被执行人则变成了申请执行人【２］（Ｐ１６∞。

从现行立法关于执行回转的规定可以看出．执行回转的前提是据以执行的法律文书被撤销或变更；发生的时间是执行中或执行完毕后｝回转程序的提起是当事人申请或法院依职权；执行回转应当由法院作出裁定并重新立案，适用执行程序的有关规定。由于立法规定不够明确具体，理论界对此问题研究不多，实践中对执行回转案件的执行依据是什么，申请执行回转的期限如何确定，执行回转案件的标的（执行内容或财产范围）是什么，孳息应当如何返还，迟延履行债务利息及迟延履行金如何计付等重要问题存在较大争议，本文对上述问题分别加以

收稿日期：２００９—０６—１５

探讨。

一、执行回转案件的执行依据

既然执行回转是在原执行程序之外启动的一个新的执行程序，是一个新的案件，当然需要有一个新的执行依据。这个执行依据是什么，实践中有三种不同意见。第一种意见认为，执行回转案件的执行依据应当是撤销或变更原执行依据的生效法律文书。理由是《执行规定》第１０９条明确规定，“按照新的生效法律文书”责令原申请执行人返还。第二种意见认为，应当将原执行依据、原执行案件中的处分性裁定和新的生效法律文书一并作为执行依据。理由是，新的生效法律文书只是撤销或变更了原执行依据，并没有确认原被执行人是否应当向原申请执行人返还财产以及返还多少财产，其本身并无执行内容，只能作为启动执行回转程序的前提条件，而不能单独作为新的执行依据。第三种意见认为，执行回转案件的执行依据应当是执行法院作出的执行回转裁定。因为《执行规定》第１０９条已经明确规定：原执行机构应当按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息；拒不返还的，强制执行。可见，法院是通

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过执行回转裁定责令原申请执行人返还财产的，执行回转裁定本身有具体的执行内容，因此应当作为执行回转案件的执行依据。

笔者同意第三种意见。因为再审程序只对当事人原诉争的法律关系重新认定，新的生效法律文书只是宣告原执行依据无效或对其部分内容作了变更，并未要求原申请执行人返还其从原被执行人处取得的财产的给付内容，仅依据新的生效法律文书无法判断是否应当执行回转以及如何回转，因此新的生效法律文书不能作为执行回转的依据心］（Ｐ１６”。第一种观点仅能在新的生效法律文书直接确认原申请执行人应当向原被执行人返还多少财产的情况下才能成立。第二种意见虽然在道理卜能说得通，但在行文中对执行依据的表述比较繁琐，故不可取。第三种意见实际上是第二种意见的简化处理，于法有据，便于操作。实践中应注意两个问题：一是执行回转裁定应当严格按照新的生效法律文书内容制作，明确执行回转的财产范围。“执行叫转的范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，而不是对所有已执行财产一律执行回转”。“执行回转的裁定与执行程序中人民法院作出的其他裁定一样，具有当然的执行力”［１］（Ｐ３３肋。二是执行回转裁定应当由审判庭还是由执行机构作出。传统理论认为，“执行程序中，人民法院的职责是行使执行权，以实现生效法律文书所确定的内容，而不是行使审判权作出裁判，以解决当事人之间的争议，确认或变更当事人的权利义务关系”［３］，即在执行程序中不能自行创设执行依据。这种观点无疑有其道理，但是越来越多的学者和实务工作者认为，强制执行权具有司法权和行政权双重属性，在执行程序和过程中也应当有裁判活动，这种裁判活动是整个执行的有机组成部分［４］。况且，近年来我国执行管理体制已发生重大变革，绝大多数法院执行部门已设移执行裁判机构，并已现实地行使着裁判权。因此赋予执行机构适度的裁判权，既是必要的，也是叮行的，这代表了执行工作改革的未来发展趋势【５］。据此，《执行规定》第１０９条规定“原执行机构”“应当”作出执行回转的裁定。笔者认为，鉴于执行回转案件与原执行案件的密切关联性，执行机构对案情更为了解，由执行机构作出执行同转裁定是可以的，有利于节约司法资源。提高执行效率，减轻当事人诉累。执行机构经审查作出的执行回转裁定送达双方当事人后即生效并成为具有强制执行力的执行依据，对该裁定不得上诉和抗诉，应当适用执行异议、复议的规定。

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方数据二、申请执行回转期限的确定

既然执行回转需要重新立案，当然就有一个申请执行期限问题。根据《执行规定》第１０９条，执行回转程序的启动有“当事人申请”或“法院依职权”两种途径。在法院依职权裁定执行回转时。因不需权利人申请，故不存在申请执行期限的问题，在法无明文规定的情况下，法院可随时启动执行回转程序。但在当事人申请问转时，因当事人申请之时作为执行依据的执行回转裁定尚未作出，其申请执行回转的期限就无法确定起点。实践中只能是先申请回转。后立案执行，然后再作出作为执行依据的叫转裁定，这显然违背执行案件的受理程序；而一旦法院作出执行回转裁定，回转案件已经立案，客观上已不需当事人再申请。这样，当事人申请执行回转的期限就成为一个无法解决的悬案。

为解决这个逻辑矛盾，笔者认为有两种办法。一种办法足由原被执行人先行通过诉讼取得执行依据。当原执行依据被撤销或变更后，原被执行人作为权利人，可持新的生效法律文书和原执行案件中作出的处分性裁定向法院提起一个请求返还不当得利或执行回转的诉讼，由法院审ｙ－０庭作出执行回转判决或裁定，明确执行回转的具体内容（执行标的），以此作为执行回转案件的执行依据向法院申请执行。另一种解决办法是特殊问题特殊对待，单独规定申请执行回转期限的起点。新的法律文书生效之时，原被执行人即获得申请执行回转的权利，因此立法上町以考虑，以新的法律文书生效之Ｅｌ作为原被执行人申请执行回转期限的起点，并适用申请执行期限的规定。执行【口Ｉ转案件应当从回转裁定生效之日起立案，而不应从当事人申请回转之Ｅｌ立案。

三、执行回转案件的执行标的

《民事诉讼法》第２２５条和第２２８条将被执行标的分为两类：交付法律文书指定的财物或者票证，完成法律文书指定的行为。《民事诉讼法》第２２９条将被执行标的划分为“给付金钱义务”和“其他义务”。《执行规定》将执行标的分为“金钱给付’’“交付财产和完成行为”（体现在该规定第五和第六部分的标题中），同时将“行为”划分为“可以替代履行的行为”和“只能由被执行人完成的行为”即不可替代履行的行为（第６０条）。综合以上规定，笔者认为，执行标的可以划分为两大类，一类是交付财物，一类是完成行为。交付财物又可分为金钱交付和物的交付，物的交付又可分为交付特定物和交付非特定物；完成行为又可分为完成“可替代行为”和完成“不可替代行

为”。对于执行回转时应当“返还什么”的问题，《民事

诉讼法》第２１０条规定返还“已被执行的财产”，《执行规定》第１０９条规定“返还已取得的财产及其孳息”。《执行规定》第１１０条规定“已执行的标的物系特定物的，应当退还原物”。以上规定都没有明确以下问题：一是原执行标的为“完成行为”的应如何回转；二是应返还的财产是指原执行财产本身还是与其等值的金钱；三是特定物与种类物如何区分，已执行的标的物系“非特定物”的应如何回转。

根据现有立法关于执行标的的划分，笔者认为执行回转的标的可以分几种情况区别对待：第一，原执行标的为“完成行为”的案件，应当按照原执行程序对原申请执行人执行，即：对于可替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由原申请执行人承担；对于不可替代履行的行为，被执行人拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理，即罚款、拘留直至追究刑事责任。第二，原执行标的为“金钱给付”且被执行人已经完全或部分履行该金钱给付义务的，应当由原申请执行人返还相同数额的金钱及孳息（银行同期存款利息）。第三，原执行标的为“交付特定物”的，应当首先退还原物，只有在原物灭失（包括原物被第三人善意取得）而不能退还的情况下，才应当“裁定折价赔偿或按标的物的价值强制执行原申请执行人的其他财产”。第四，原执行标的为“交付非特定物”的，应责令原申请执行人购买并返还相同规格、数量和品质的种类物，不能返还的，应当折价赔偿或按标的物的价值强制执行原申请执行人的其他财产。

值得讨论的是，对于原执行标的为金钱给付，但因被执行人无金钱给付能力而被强制执行其他财产的案件，执行回转时应当如何返还。当然，在原执行财产灭失或被第三人善意取得的情况下，因无法返还原物而只能折价抵偿。但是对于在原执行财产仍然存在并且能够返还的情况下，是直接返还原执行财产本身，还是由原申请执行人返还与其取得财产价值等额的金钱，实践中争议较大∞。例如，原执行依据确认某公司给付某银行１００万元人民币，执行中因某公司无金钱给付能力，法院将其某房产经评估、拍卖后，折价８０万元交某银行以物抵债并完成房产过户登记。在对该案执行回转时。是直接返还已过户到某银行的房产，还是由某银行按执行时以房抵债的金额返还金钱？如果直接执行已过户到某

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方数据银行名下的房产，一种选择是，对该房产不经价值评

估而直接裁定重新过户到某公司名下，但是重新过户产生的费用应当由谁承担？显然，因法院错误执行而增加的这笔费用，双方当事人都无义务承担。另一种选择是，对某房产重新进行评估和变现。这时，除了会产生新的评估费、过户费外，还会因房产升值或贬值带来不同的后果：如果该房产升值，某银行不必将已取得的房产全部返还就可满足执行回转的需要，这样，某银行就会凭空得到一部分房产，而某公司则会凭空损失相同数量的房产；如果该房产贬值，某银行在将已取得的全部房产返还后，还要以其自有的其他财产补足差额。这样，某银行就会在返还已取得的房产之外，又拿出自己的一部分财产，而某公司在收回已被执行的房产之外，又得到一部分某银行的自有财产。这两种结果对双方来讲是否公平？

笔者认为，在原执行案件中，执行依据确认某公司对某银行承担的只是金钱给付义务，而并非交付一定数量的房产。只是由于某公司无金钱履行能力，法院在执行中才将其房产依法定程序交某银行

折价抵债。从表面现象看，是某银行取得了某公司

的房产，但实质上是取得了以房产为表现形态的８０万元金钱。因而在执行回转案件中，某银行对某公司所承担的义务（执行标的）应当是返还８０万元金钱，而不是返还房产。法院可以对某银行的一般财产（包括但不限于该房产）在８０万元范围内执行，而对某银行来讲，该房产与其他财产在性质上并无区别。在某银行有其他更方便执行的财产（如现金）时，法院可以不必执行该房产而执行其他财产，当然也町以执行该房产，但是应当按照执行回转时的市场行情评估其财产价值并依法变现，而对该房产在执行回转时是升值还是贬值在所不问。

四、执行回转时孳息的计算

根据《执行规定》第１０９条，执行回转时原申请执行人除了应当“返还已取得的财产”外，还应返还孳息，并依法承担迟延履行债务利息或迟延履行金。

①有人认为，由于原执行财产会随着时间推移和市场行情变化会发生贬值或升值．为保护回转权利人的利益，町以参照《合同法》关于逾期交货、提货。逾期付款的价格处理规定，实行财产保值返还或保值赔偿的原则。其一，原执行财产在执行回转时升值的返还原财产即町。在执行回转时已贬值的除返还财产外。还应赔偿差价损失；其二。原财产已经消耗或损坏的．应赔偿因此产生的直接损失。原财产价格下跌．按原执行时的价格赔偿；价格上涨．按全国同类财?

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产的同期价格赔偿。参见李代建：《执行同转的财产范围及其责任承担》，《人民司法》１９９７年第２期。

其中，孳息是原被执行人的财产在原申请执行人占有期间所产生的收益，属于不当得利范畴；迟延履行债务利息或迟延履行金（以下合称为罚息）是对原申请执行人迟延履行的惩罚措施。二者性质不同，计算方法也应不相同。

由于法律没有明确规定应当如何返还孳息，因而，“孳息包括哪些内容、孳息应当如何计算或确定”便成为实践中的难题。关于罚息，《民事诉讼法》第２２９条针对执行标的是给付金钱义务还是履行其他义务，分别规定了迟延履行期间的债务利息和迟延履行金；《民事诉讼法意见》第２９３条规定了二者的起箅时间；《民事诉讼法意见》第２９４条和第２９５条分别规定了二者的计算方法。以上关于罚息的规定，既适用于执行案件，也适用于执行回转案件。那么在执行回转中，应如何返还孳息及如何计算罚息呢？以下仍按照将执行标的划分为“交付财物”和“完成行为”两大类的思路，分别讨论。

（一）执行标的为“完成行为”。完成行为的执行在一般情况下只涉及迟延履行金，并不涉及返还孳息（因为行为不能产生孳息）和承担迟延履行债务利息的问题。在迟延履行的情况下，根据《民事诉讼法意见》第２９５条，“无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”。当然，这并不影响法院可以同时对原申请执行人的妨害执行行为依法追究责任。此外，在原申请执行人拒不自动履行可替代履行行为的情况下，法院可委托他人代为履行，代为履行的费用由被执行人承担。如果原申请执行人继续迟延履行他人代为履行的费用，此时其履行行为的义务又转化为金钱给付义务，并应承担迟延履行债务利息，其计算方法应当以替代履行的费用为本金，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率双倍计算，迟延履行期间自替代履行费用产生之日起至实际履行之日止。

（二）执行标的为交付财物。其中包括金钱给付

参考文献：

和物的给付，物的给付又包括给付特定物和给付非特定物。这类案件的执行回转不仅涉及孳息的返还，还涉及罚息的承担。

第一，执行标的为金钱给付。应返还的法定孳息，应当以应返还的金钱数额为本金，从原申请执行人取得金钱之日起至执行回转裁定指定的履行期间届满之日止，按照银行同期存款利率计算。应承担的迟延履行利息，仍以应返还的金钱数额为本金，从执行回转裁定指定的履行期间届满的次日起至实际履行之日止，按银行同期贷款基准利率的双倍计算。

第二，执行标的为交付法律文书指定的物（包括特定物和种类物）。１．原申请执行人能够在指定期间退还原物的，原物在其占有期间所产生的天然孳息和法定孳息应当同时返还，但应扣除原申请执行人对天然孳息的必要管理费用，未产生天然孳息或法定孳息的则不需返还孳息。如果原物有损失或因迟延履行给原被执行人造成其他损失，还应按《民事诉讼法意见》第２９５条双倍补偿损失。２．在执行回转裁定指定的返还期间届满以后返还原物的，除了应按上述办法返还孳息、补偿损失外，还应当支付迟延履行金。３．因原物灭失不能退还而只能折价抵偿的，除了应按《民事诉讼法意见》第２９５条支付迟延履行金外，因返还原物的义务已转化为补偿金钱义务，应以评估原物的价值作为本金，按照上述金钱给付义务执行回转的方法，计算应返还的法定孳息和迟延履行债务利息。

另外需要指出的是，第一，执行回转的案由应当与原执行案件的案由一致，实践中有人将案由列为“执行回转”是没有法律依据的；第二，执行回转的提起，仅限于原执行依据被依法撤销或变更的情形。如果原执行依据未被依法撤销或变更，只是在执行中因错误地执行了第三人的财产而需依法纠正的，并不属于执行回转的范畴；第三，如因原申请执行人无财产可供执行等原因造成执行回转不能，原被执行人可依法请求赔偿义务机关给予国家赔偿。

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［责任编辑孙景峰］

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万方数据　

执行回转若干问题探讨

作者：

作者单位：

刊名：

英文刊名：

年，卷(期)：赖淑春鲁东大学,马克思主义学院,山东,烟台,264025河南师范大学学报（哲学社会科学版）JOURNAL OF HENAN NORMAL UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCES)2009,36(6)

参考文献(6条)

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本文链接：http://d..cn/Periodical_hnsfdxxb-zxshkxb200906039.aspx