《房地产法律制度》

课程论文

论文题目：从破产法角度反思“三鹿破产”案例 学 院：

专业班级：

学生姓名： 马

学 号：

任课教师：

从破产法角度反思“三鹿破产”案例

【论文摘要】 基于对“三鹿破产”案例中体现的种种问题的法律反思，结合我国最新破产法的相关条例规定，在两者的对比之中浅析“三鹿破产”中的争议之处，探讨现行环境下我国破产法实践中的不足，将对推动我国司法理论和实践建设有一定的积极意义。

【论文关键词】 三鹿破产 破产法 司法实践

位于河北石家庄的三鹿集团股份有限公司（以下简称三鹿集团）曾经是中国最大的奶粉制造商，产销量连续15年居全国第一，市场份额达18%。20xx年9月，三鹿集团生产的婴幼儿奶粉中，被查出含有化工原料三聚氰胺，导致中国各地近30万饮用受到污染的婴幼儿患上肾结石，但三鹿集团之前却试图隐瞒，事件曝光后，震撼整个社会。此后，在产品召回过程中，经销商先期垫付了近10亿的赔偿款。三鹿集团遭受一连串沉重打击，企业陷入困境。12月18日，石家庄市中级日民法院根据债权人石家庄市商业银行和平路支行的申请，裁定受理了对三鹿集团的破产申请，指定三鹿集团下子公司三鹿商贸为破产管理人。破产清算方案主要包括资产公开挂牌拍卖、债权转让和职工安置三部分。20xx年11月20日，石家庄法院作出裁定，终结三鹿集团的破产程序。裁定显示，三鹿集团对普通债权人的清偿率为零。

无财产可供分配，破产程序已经终结。可是从法律层面来讲，他并不是事件的终点，而是一次对我国破产法理论和实践的沉重拷问。

（一） 破产立法的社会原因与政府介入

破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益，解决债务人丧失清偿能力是对全体债权人有序公平清偿问题。但随着社会的发展与进步，破产的立法宗旨经历了从债权人本位——债权人与债务人的利益平衡本位——债权人、债务人与社会利益综合本位的变化过程。在现代社会中，债务清偿关系有时可能影响到当事人之外的他人利益乃至社会利益，尤其是公用事业、金融事业、超大型企业的破产，必然会影响到社会公众的利益，产生不利的经济影响以及失业等社会问题。故当代各国在法律上十分重视对陷入债务危机的大型企业的挽救，以维护社会利益，避免因破产可能产生的社会负面作用。为此要引入经济法的理念，通过国家的适当介入，才能完成现代破产法的理念。可是，也应该认识到的是，破产过程中产生的种种社会问题不是一部法律就能全部解决的，这是需要多个法律部门相互配合、综合发挥作用才可完成的社会任务。其中，破产法着重解决的是债务清偿的法律问题，调整的主要是民商事关系，其他社会问题应该由相应的主导法律制度解决，比如企业失业职工的救济、安置问题属于社会保障法的范畴。①

结合“三鹿破产案例”，石家庄市中级人民法院指定破产管理人为三鹿集团下子公司三鹿商贸，致使三鹿主管部门和地方政府等行政机构在清算中占主导地位。这种管理人模式为三鹿破产奠定了浓厚的政府背景。在三鹿集团破产清算案件第一次债权人会议召开前，三鹿集团向一些普通债权人（主要是三鹿① 参见曾宪义、王利明，《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社，2010.07，第9页

的供货商）发出了《债权转让协议书》和《授权委托协议》。根据协议，河北国信资产运营有限公司提出愿意以20%的清偿比例，收购三鹿债权。河北国信资产运营有限公司为河北国信投资控股集团旗下公司，主要股东之一为石家庄市国资委，注册资金1000万元。根据《破产法》第一百一十三条规定的债权清偿顺序，供货商的债权为普通债权，为第三清偿顺序及最后清偿的债权。结合石家庄市政府20xx年12月披露的消息，截止20xx年10月31日财务审计和资产评估，三鹿集团资产总额为15.61亿元，总负债为17.62亿元，净资产 -2.01亿元，三鹿集团又借款9.02亿元付给全国奶协，由于支付患病婴幼儿的治疗和赔偿费用。三鹿集团净资产为 -11.03亿元。这便意味着如若三鹿供货商坚持不转让债权，最后可能不被受偿。因此，接收河北国信资产运营有限公司的条件很有可能是明智之举。石家庄市政府驻三鹿工作组一位不愿意透露姓名的干部告诉记者，河北国信资产运营有限公司收购债权是为了三鹿破产能平稳过渡，河北国信资产运营有限公司既是独立的企业，又有政府背景，由它来收购债权比较合适，可进可退。①

通过以上列举的几个事例，可以看到整个事件有点政府后台运作的意味。原则上政府部门派出工作人员参与破产程序，可以对破产企业职工的安置、退休人员移交社会化管理、非经营性资产的移交、长期投资的清理、税收等问题的解决，提供行政上的支持和配合。可是这种类似政府包办的破产中，政府能否妥善行使其作为第三方的责任与义务将是一个很大的疑问。

（二）清算立法的预期目标与现实挫折

从立法的结构上看，破产法把清算制度放在重整与和解制度之后。立法显然预期当事人先进行重整或和解谈判等企业挽救程序予以解决，只有无法达成拯救企业的一致或者拯救计划不具有可操作性且不具有免于破产宣告条件的情况下，才适用清算程序。② 问题是，实践中出现的许多清算案例，比如本文讨论的“三鹿破产案例”，却并没有在清算与重整的选择之间充满争议，使得立法的预期目标再次在现实面前受挫。

三鹿破产清算结案意味着排在后面的潜在的三聚氰胺受害儿童的医疗救助及其赔偿费用彻底失去了赔偿来源。三鹿集团破产程序终结后，于北京顺义区法院开庭的首例毒奶粉受害者状告三鹿集团的民事赔偿案的无疾而终向社会直白的的证实了这一点。③ 针对三鹿这种涉及大量潜在未来侵权债权人的破产案件，国际上通行的做法不是选择破产清算，而是走重整程序。在重整的框架之下设立专门的基金用来对潜在的未来侵权债权人进行有序赔偿。即使企业没有能力继续营运，走重整清算之路相对于破产清算也对潜在的未来侵权债权人有利。何况三鹿只不过是由于毒奶粉事件产生信誉危机才出现经验危机，其优质资产尚在，选择破产的做法不仅难以服众④，而且为后来可能发生的类似案件开创了一个有疑问的先例。

（三）破产管理人的指定

据《破产法》第13条规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。作为破产程序中的核心机关之一，管理人的产生，标志着破产程序的① 参见;

2009-08-01

② 参见李曙光、郑志斌主编，《公司重整法律评论》，法律出版社，22页

③ 参见黄秀丽：“三鹿破产”舆论呼吁政府赔偿，载《南方周末》20xx年12月3日A3版。 ④ 据一位参与三鹿案件的律师表示，当初强烈建议主张对三鹿进行重整；对三鹿破产清算的结局表示遗憾。

实质性展开。根据《指定管理人规定》，管理人的指定有随机方式、竞争方式和接受推荐三种方式。笔者认为对于三鹿集团这种在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院应该采取竞争、推荐或者两者相结合的指定方式，以期考虑利益平衡与效率的原则下寻到较高资质要求的管理人。

在本案例中，石家庄市中级人民法院指定的三鹿集团子公司三鹿商贸显然不符合《破产法》第二十四条中列举的可以担任管理人的机构或个人，亦明显违反了本条例中第三款因与本案有利害关系而不得担任管理人的规定。此处所谓“利害关系”应包括一定范围内的亲属关系、债权债务关系、雇佣关系、合伙关系等。① 在破产法中，破产管理人应该具有职责（权）的法定性和地位的中立性。立法明确管理人的职责（即职责（权）的法定性），是出于对管理人和其他参与破产程序的利害关系人之间相互制约平衡的通盘考虑，借此增加破产程序的确定性。另一方面职责（权）的法定性的为管理人保持中立地位提供了必要的保障，使管理人在各方利益存在冲突的破产程序中，不代表债务人、债权人、股东或其他主体任何一方的单方利益，在行使职责过程中不具有利益倾向性。当然，破产管理人的中立性特征也正是由破产法的基本立法理念经历了由从债权人中心主义到债权人与债务人的利益兼顾，再到债权人、债务人与社会利益兼顾的三个阶段的演进而确立的。

此外，笔者还认为指定三鹿商贸为破产管理人会导致一个极具争议的问题，即取回权问题。我国破产法中的取回权分为一般取回权和特殊取回权。一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。新破产法第76条规定“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件”。这是新破产法中对一般取回权的法定限制。可是，需要认识到在取回制度中需要考虑母子公司这类特殊的主体。结合本案例来看，如果子公司三鹿商贸公司故意将其财产与母公司三鹿集团财产混淆，借以达到不当目的，则在其母公司破产时可以或者说应该考虑对子公司的取回权加以限制。当然司法实践中，对于此类取回权的限制应当谨慎，只有在母子公司确实有资产混同的情况，此种情况确实对破产公司债权人造成了诱导和欺骗时，才能将本属于子公司所有的财产归入破产财产范围内。② 可是，在普遍缺乏公信力大环境下，我们不禁要问本案例中作为子公司的三鹿商贸公司作为清算管理人是否能在这种“既是裁判员，又是运动员”的情况下公正合法地履行自己的法定职责？

（四）向经销商做出提前清偿的承诺效力

我国《侵权责任法》第四十三条第一二款规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿”。缺陷在相关司法解释中为不是指产品有瑕疵，而是指产品质量不好达到危害人民生命和财产安全的程度，实践中以《产品质量法》第四十六条为判断标准。本条所讲被侵权人是指因产品存在缺陷造成人生、财产损害之后，有权要求获得赔偿的人，既包括直接购买使用缺陷产品的人，也包括非直接购买使用缺陷产品但受到缺陷产品损害的其他人。从以上条文中我们可以看到在侵权事件发生后，经销商或代理商与①

② 在《指定管理人》中，第二十三条与第二十四条对此做出了明确的规定。 参见周艺燕：《企业破产的一般取回权制度——基于《企业破产法》第38条的解读》，载《山西省政法管理干部学院学报》，2007（12）。

生产者对外承担连带责任，在内部可以向三鹿集团行使追偿权。

本案例中，为召回产品经销商先期垫付了近10亿元的赔偿款，为追回三鹿

欠款，甚至数百名来自全国各地的三鹿供货商和代理商曾经集体到河北省人民政

府讨说法。然而按照我国《破产法》的相关规定，当三鹿集团破产后，此费用只

应当作为普通债权申请受偿，而并非具有优先受偿的权利，故签订提前清偿协议

①和实际中对此债权提前清偿明显违反《破产法》中有关债权清偿顺序的规定。 笔

者认为此种偏袒性清偿行为使供货商和代理商获得比行为发生前更为有利的受

偿地位，破坏对全体债权人的公平清偿。但有意思的是，石家庄市中级人民法院

受理三鹿集团破产时期为20xx年12月18日，而三鹿集团借款清偿发生于12

月19日。我国《破产法》规定破产撤销权一般构成的客观条件中包括行为发生

在破产程序开始前的法定可撤销期间内，故本案例中权利人无法行驶破产撤销

权。利益受损的债权人可以依据破产法第十六条“人民法院受理破产申请后，债

务人对个别债权人的债务清偿无效”，申请破产管理人或者法院撤销这一无效行

为。

【参考资料】

① 曾宪义、王利明，《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社，2010.07；

② 李曙光、郑志斌，《公司重整法律评论》，法律出版社，2011.01

③ 《中华人名共和国侵权责任法（实用版）》，法制出版社，2010.01

④ 连玉明、武建忠，《2008中国年谱—三鹿悲聚》，中国时代经济出版社，2009.01

① 破产财产的清偿顺序详见《破产法》第一百一十三条规定。

 

第二篇：破产法案例分析

案例1：A公司是国有企业，因经营不善，已经资不抵债，有意向法院申请破产。聘请你为律师，代理破产中的法律事务。经过一段时间工作后，你掌握了以下情况：

1、A公司系在A省工商行政管理局注册登记的公司。

2、A公司欠当地工商银行货款2200万元，贷款时曾提供A公司一套进口生产流水线作抵押，该套设备现值1500万元。

3、A公司的债权人之一B公司因追索250万元货款而在一个月前起诉A公司，此案尚在审理中。

4、A公司曾为甲公司向当地建设银行一笔500万元的贷款作为保证人，现甲公司对该笔贷款未予偿还。

5、A公司欠C有限责任公司货款120万元，C有限责任公司欠A公司100万元。

6、A公司资不抵债已达4500万元。

根据以上情况，回答下列问题：

1、A公司如申请破产，应由谁受理？

2、工商银行的2200万元贷款应如何处理？

3、B公司与A公司之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？

4、建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？理由是什么？

5、向人民法院申请破产时，需要向法院提交哪些材料？

6、应从企业财产中优先拨付的破产费用包括哪些？

7、A公司与C有限责任公司之间的债务关系如何处理？

案情简介

斯凯布鲁服装公司是国有企业，因经营不善，已经资不抵债，有意向法院申请破产。聘请你为律师，代理破产中的法律事务。经过一段时间工作后，你掌握了以下情况：

1、斯凯布鲁服装公司系在省工商行政管理局注册登记的公司。

2、斯凯布鲁服装公司欠当地工商银行货款2200万元，贷款时曾提供斯凯布鲁服装公司一套进口生产流水线作抵押，该套设备现值1500万元。

3、斯凯布鲁服装公司的债权人之一甲公司因追索250万元货款而在一个月前起诉斯凯布鲁服装公司，此案尚在审理中。

4、斯凯布鲁服装公司曾为乙公司向当地建设银行一笔500万元的贷款作为保证人，现乙公司对该笔贷款未予偿还。

5、斯凯布鲁服装公司欠江阴市宏伟机械有限责任公司货款120万元，江阴市宏伟机械有限责任公司欠斯凯布鲁服装公司100万元。

6、斯凯布鲁服装公司资不抵债已达4500万元。

根据以上情况，回答下列问题：

1、斯凯布鲁服装公司如申请破产，应由谁受理？

2、工商银行的2200万元贷款应如何处理？

3、甲公司与斯凯布鲁服装公司之间尚未审结的追索货款之诉应如何处理？

4、建设银行能否参加破产程序、申报破产债权？理由是什么？

5、向人民法院申请破产时，需要向法院提交哪些材料？斯凯布鲁服装公司可以自己直接申请公司破产么？

6、应从企业财产中优先拨付的破产费用包括哪些？

7、斯凯布鲁服装公司与江阴市宏伟机械有限责任公司之间的债务关系如何处理？ 本案参考结论

1

1、应由企业所在地的中级人民法院受理。

2、有抵押的债权与没有抵押的债权分别登记债权。2200万元中的1500万元从抵押财产中优先拨付，剩余的700万元可申报破产债权。

3、应终结诉讼，由债权人甲公司向法院申报债权。

4、能。

5、根据破产法第八条规定，债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。

6、破产财产的管理和分配费用，破产案件的诉讼费用，为债权人的共同利益而支付的其它费用。

7、斯凯布鲁服装公司与江阴市宏伟机械有限责任公司，相互之间的100万元的债务，可以抵销。斯凯布鲁服装公司尚欠江阴市宏伟机械有限责任公司20万元，是破产债权。

参考理论分析：

1、应由企业所在地的中级人民法院受理。

破产案件管辖分为：

（一）地域管辖

《中华人民共和国企业破产法》第5条规定，企业破产案件由债务人所在地人民法院管辖。所谓债务人所在地，按照最高人民法院的司法解释，指企业主要办事机构所在地。因此，当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，应当以后者为准。

《中华人民共和国民事诉讼法》没有对破产案件的管辖作出规定。

（二）级别管辖

根据最高人民法院《贯彻意见》第2条的规定，破产案件的级别管辖，按如下原则确定：

（1）县、县级市或区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由基层人民法院管辖。

（2）地区、地级市（含本级）以上工商行政管理机关核准登记企业的破产案件，由中级人民法院管辖。

（3）个别案件的级别管辖，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第39条的规定办理：

第一，上级法院有权审理下级法院的案件，也可以把本院审理的案件交下级法院审理。 第二，下级法院对它所管辖的案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请上级法院审理。

所以，在本案中，应由企业所在地的中级人民法院受理。

2、有抵押的债权与没有抵押的债权分别登记债权。2200万元中的1500万元从抵押财产中优先拨付，剩余的700万元可申报破产债权。

《中华人民共和国企业破产法》第九条规定：“人民法院受理破产案件后，应当在十日内通知债务人并且发布公告。人民法院在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。公告和通知中应当规定第一次债权人会议召开的日期。

债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。”

《中华人民共和国企业破产法》第二十八条规定：“破产财产由下列财产构成：

（一）宣告破产时企业经营管理的全部财产；

（二）破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；

（三）应当由破产企业行使的其他财产权利。

2

已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。”

这里还涉及到别除权之概念。别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利。

《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”

这里所说的“财产担保”，包括三种形式：抵押、质押、留置。因此，在我国，依据《民法通则》和《担保法》成立的抵押权、质权和留置权是别除权的基础权利。

3、应终结诉讼，由债权人甲公司向法院申报债权。

向债务人请求给付的经济纠纷案件，尚未审结而无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；尚未审结而另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权，待破产程序终结后恢复审理。

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第12条规定：“人民法院受理破产案件后，以破产企业为债务人的其他经济纠纷案件，根据下列不同情况分别处理：

（1）已经审结但未执行的，应当中止执行，由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权；

（2）尚未审结且另无连带责任人的，应当终结诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权；

（3）尚未审结且另有连带责任人的，应当中止诉讼，由债权人向受理破产案件的人民法院申报债权。待破产程序终结后，恢复审理。”

4、能。

破产案件中债务人作为保证人的，债权人享有是否将其债权作为破产债权的选择权。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法（试行）》若干问题的意见第16条规定：“依照企业破产法第十条第二款的规定，债务人为其他单位担任保证人的，应当在收到人民法院破产立案通知后五日内转告有关当事人。债权人得知保证人（债务人）破产的情事后，享有是否将其债权作为破产债权的选择权。债权人既不参加破产程序又不告知保证人的，保证人（债务人）的保证义务即自此终止；债权人参加破产程序的，债权人在破产宣告时所享有的债权额即为破产债权，参加分配后仍然可就其未受清偿的债权向被保证人求偿。”

5、根据破产法第八条规定，债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。作为债务人的律师，在债务人提出破产申请时，应当向人民法院说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。需要上级主管部门同意申请破产的意见。

6、破产财产的管理和分配费用，破产案件的诉讼费用，为债权人的共同利益而支付的其它费用。

《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十四条规定：“下列破产费用，应当从破产财产中优先拨付：

（一）破产财产的管理、变卖和分配所需要的费用，包括聘任工作人员的费用；

（二）破产案件的诉讼费用；

（三）为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。

破产财产不足以支付破产费用的，人民法院应当宣告破产程序终结。”

7、见上面的答案部分。FUCK！！！草草

3

案例2：轻工机械厂系国有企业，拖欠某电力公司的电力款达500万元，久拖不还。电力公司调查了解到该轻工机械厂已严重亏损，负债累累，短期内根本无法偿还贷款，便于20xx年7月依法向法院提出破产申请。法院经审查后认为，轻工机械厂符合法定破产条件，便依法宣告破产并制定了管理人，对轻工机械厂的财产进行清理。其清单报告提供的情况如下：

1。轻工机械厂总资产为2000万元（变现价值），期中流动资金为150万元，长期投资120万元，固定资产1500万元，其他财产230万元。

2。轻工机械厂现负债2600万元，其中应付职工基本养老保险、基本医疗保险及工资等320万元，应付税款280万元，普通破产债权2000万元（包括欠电力公司500万元），合计2600万元。

3。在轻工机械厂的固定资产中，有四处厂房拥有产权证。其中新建的3车间和4车间已于20xx年3月向某建设银行借款时用于抵押贷款150万元，该两处房产现在变现价值为100万元。

4。轻工机械厂在破产还债的程序中支付的破产费用和共益债务为150万元。

问：1、轻工机械厂的破产财产是多少？

2、轻工机械厂的破产财产应按何种顺序清偿？ 3、电力公司能得到清偿的债权额是多少？

答1：破产财产是1900万元，因为20xx年向建设银行借款而设定的抵押财产属于别除权的范畴，所以，该公司的2000债权人财产中的100万元不能作为破产财产。

答2：根据《企业破产法》第一百一十三条 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：

(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

(三)普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 所以，破产财产应当首先清偿破产费用和共益债权150万，然后是职工基本养老保险、基本医疗保险及工资等320万元，税款280万元，最后剩下的是普通债权。

答3：如前所述，破产财产剩余的1150万元用于清偿普通债权。电力公司的债权也属于普通债权之一。根据该债权在普通债权中的比例受偿，即电力公司的债权占普通债权的四分之一，所以，电力公司获得的清偿债权额应当为287.5万元。

案例三：20xx年12月10日债权人某银行分行向市中级人民法院申请雅光葡萄酒厂破产。经查：雅光葡萄酒厂仅有资产73.7万元，债务为159.7万元，亏损额达86万元，资产负债率为46.1%。法院立案，在规定时间内通知债权人，并与20xx年1月5日在报上公告要求债权人申报债权，规定2月10日召开第1 4

次债权人会议。有些债权人担心自己的债权得不到全额清偿，通过各种途径抢先清偿。例如从仓库提走产品抵债。2月10日主持召开第1次债权人会议，确认：24家债权人，各种债务累计159.7万元。银行的部分债务是有抵押权的。2月11日法院裁定破产。所有财产集体拍卖，全体债权人按比例受偿。

管理人委托拍卖公司公开拍卖。最终，包括手续费以59.7万元成交。

银行提出异议，不同意含有抵押债权的财产加入整体拍卖，要求优先受偿。 法院裁定异议不成立，扣除破产费，按原方案分配后，裁定终止破产程序。

试分析：

1、银行有部分无财产担保债权，申请破产合法吗?

2、作为债权人某银行分行申请破产应向法院提交材料包括什么?

3、如果是作为债务人雅光葡萄酒厂提出破产申请，应向法院提交材料包括什么?

4、债务人申请破产是否要得到他人同意?

5、债权人会议召开时间有无不妥?

6、进入破产程序后，个别清偿是否有效?

7、银行有部分抵押债权，以上处理合法吗，你认为应该如何处理?

本案参考结论

参考理论分析：

1、1、银行有部分无财产担保债权，申请破产合法。

破产宣告前成立的无财产担保的债权，得成为破产债权。 凡是在破产宣告前成立、以财产给付为内容、以破产财产为义务主体的无财产担保的请求权，在破产宣告时尚未终止的，均得成为破产债权。

成为破产债权的请求权，可以是合同之债，也可以是非合同之债，例如，侵权行为之债、不当得利之债或者无因管理之债。

以下因素，不影响上述请求权成为破产债权。

①债权标的的财产种类。

破产债权的标的须为财产之给付。这种财产不以金钱为限。也就是说，以非金钱的实物为标的物的债权，也可以成为破产债权。但是，破产清算为集体清偿。为便于清算分配起见，需要将非金钱债 5

权折算为金钱债权。

②债权的附条件。

破产宣告不废止债权原附有的条件，不论它是停止条件还是解除条件。因此，破产宣告时条件尚未成就的债权，得作为破产债权参加破产程序，但其权利的行使与存废，受破产清算期间条件之成就与否的制约。具体说，附条件的债权，在最后分配期间，其停止条件未成就的，或者其解除条件已成就的，失去受领分配权。

③债权的终止期限。

破产宣告时尚未终止，而定于破产宣告后的某一时间终止的债权，得成为破产债权。该债权成为破产债权后，其原定的终止期限即行废止。但是，这种废止的效力，不及于破产人的连带债务人。也就是说，债权人对破产人的连带债务人的请求权，于原定终止期到来时，失去对该连带债务人的约束力。

④债权的履行期限。

破产宣告具有废止债权的原定履行期限的效力。所以，破产宣告时，无论债权的原定清偿期是否已经到来，均得成立破产债权。破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权。但是，这种视为到期的效力，不及于破产人的连带债务人。也就是说，债权人对破产人的连带债务人的请求权，仍受原定履行期限的约束。

⑤连带债务人的存在。

破产债权的成立，不因破产人又连带债务人而受影响。在破产人有连带债务人的情况下，债权人有向各连带债务人分别请求全额 6

清偿的权利。这意味着，债权人有权以其全部债权额参加破产程序，并同时以全额向其他连带债务人请求清偿。但是，债权人从各连带债务人处获得的清偿总额，不得超过其债权总额。因此，债权人受领破产分配后，仅可就债权的未足清偿部分向其他连带债务人追偿。反之，债权人受领破产分配前已经由其他连带债务人获得全部清偿的，不得再受领破产分配；已经由其他连带债务人获得部分清偿的，其受领破产分配的数额不得超过债权未足清偿部分的数额。

2、债权人某银行分行申请破产应向法院提交材料：

债权发生的证据；

债权的性质、数量；

有无财产担保，和提供证据；

不能清偿到期债务的证据，如停止支付，并呈连续性。

3、债务人提出破产申请，应向法院提交材料：

亏损情况；

会计报表；

财产状况；

债权债务清册；

全民企业上级意见；

其他。

4、债务人申请破产是否要得到他人同意。

《中华人民共和国企业破产法》第8条第1款规定：“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。” 这是就国有企业债务人申请破产以上级主 7

管部门同意为条件，因为，国有企业的所有权人是国家，而上级主管部门享有代表国家行使所有权的权力。

这与非国有企业作为债务人申请破产时需要其所有权人同意是相类似的。例如，我国《公司法》第38条和第103条规定，有限责任公司的股东会、股份有限公司的股东大会，行使对公司解散、清算事项做出决议的职权。公司自愿申请破产，与公司解散一样，是关系公司存亡和股东权益得失的重大事项，也应照此办理。

5、第一次债权人会议应于4月5日后的15天内召开，2月10日召开不妥。清算组应于2月11日后15天内成立，3月9日成立不妥。

6、进入破产程序后，个别清偿是否有效？

《中华人民共和国企业破产法》第12条规定：”人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”这是关于禁止个别清偿的现行规定。

要构成”债务人正常生产经营所必需”这一例外，须同时具备四项条件：第一，债务人仍在从事生产经营；

第二，这种生产经营是正常的，即有利于企业财产保值和债权人的清偿利益；

第三，所为的个别清偿是必需的，即若不实施这一清偿，将有损于企业财产和债权人利益；

第四，受理破产案件的人民法院的批准。所以，债务人在《中华人民共和国企业破产法》第12条规定的期间实施的个别清偿，凡不具备这四项条件的，应认定为无效。

7、银行有部分抵押债权，有权优先受偿，理论上属于别除权。或把抵押财产单独拍卖优先尝受银行债务，如果拍卖会使整体财产价值减 8

少，也可以整体拍卖，但是保证抵押债权优先充分受偿。 9