学号：10300270051姓名：于 莹 选课代码：HIST119026.01选课名称：中国古代社会现象与制度

中国传统社会中法律的处境

摘要：任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景才能了解这些法律的意义。本文从中国传统社会制度和秩序即家族主义和阶级概念入手，分析中国古代法律的基本精神及主要特征，以及它对当时社会的制度、道德和伦理等观念的维护作用。家族主义和阶级概念也是儒家意识形态的核心，法律与儒家思想存在着千丝万缕的联系。以礼入法即法律之儒家化，中国古代法律产生了重大、深远的变化。瞿同祖所著《中国法律与中国社会》对中国古代法律制度的分析堪称经典，本文以《中国法律与中国社会》为蓝本，分析中国传统社会中法律的处境。

关键词：社会制度；社会秩序；家族主义；阶级概念；古代法律；基本精神；主要特征；道德伦理；儒家思想；以礼入法

Abstract: Any law is made for the sake of its own social system to protect and keep its polity and regulation. Only when the social background is understood thoroughly can we find out the values of the law. To start with familism and class, the basic spirits and main features are analyzed as well as its effects on then social system, morality and ethics. Familism and class is the core of the Confucianists’ ideology so that law and the Confucianism are attached tightly. Into law by officiating makes a huge and profound difference on traditional law. This article is based on <Law and Society in Traditional China> written by Dr Qu.

Keywords: social system; social regulations; familism; class; traditional law; basic spirits; main features; morality and ethics; into law by officiating

0引言

家族主义和阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，它们代表法律和道德、伦理所共同维护的社会制度和价值观念，即古人所谓的“纲常名教”。秦汉的法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的成分在内。在此之后，以礼入法即法律之儒家化对古代法律产生了巨大影响。在儒家心目中家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。自儒家化的过程完成后，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此。古代法律可说全为“纲常伦教”以及儒家的伦理思想和礼教所支配。

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1家族主义

1.1家族主义之父权

费孝通曾将中国古代社会描述成“差序格局”，他把人的关系网络的范围比作为向池塘投石头，所激起的一圈圈水波就是我们关系的推演，离中心越近者，和我们的关系越亲密，远者则疏远。“伦是什么？我的解释就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那群人里所发生的一轮轮波纹的差序。”其论述的重点即“自我主义”的社会关系。[1]水波的比喻生动的表现了个人为中心的关系划分，却无法指出这种关系的强制力。中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，经济权、法律权、宗法权等一切权力都掌握在他的手中。中国的家族是着重祖先崇拜的，家族的绵延，团结一切家族的伦理，都以祖先崇拜为中心。而掌握宗法权(家族祭祀主祭人)的家长，在这种情况下，身份更神圣化。父字据《说文》：“矩也，家长率教者，从又举杖”，字的本身即含有统治和权力的意义，并不止于指示亲子的生育关系。家长对家中的男性后裔的权力是最高的绝对的和永久的，子孙即使在成年后也不能获得自主权。

父权首先表现在对子女的惩罚权和裁决权。子孙违犯父意，不遵约束，父亲自可行使权威加以惩责。《吕氏春秋》：“家无怒笞则竖子婴儿之有过也立见”。《颜氏家训》亦云：“笞怒废于家，则竖子之见过，刑罚不中，则民无所措手足，治家之宽猛，亦犹国焉。”梁朝大司马王僧辩“已四十余，为三千人将，母少不如意，犹箠挞之”（《颜氏家训》一，《教子》）。父母将子女惩罚虐待致死，在伦理道德上被认为理所应当。秦二世矫诏始皇赐死蒙恬和扶苏，扶苏说：“父而赐子死，尚敢复请？”在法律上，处理父母杀死子女案件的方式往往不是“无罪”就止于“杖一百”。

父权其次表现在主婚权。家长父母的意志为子女婚姻成立或撤销的主要决定条件，子女的反抗是无效的。《婚义》说：“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。作为执掌主祭权的家长，理所应当绝对主婚权。

族是家的综合体，族长是协调家际之间社会关系的最高主权。族长权在族内的行使实可说是父权的延伸。除祭祀外，族长最重要的任务是处断族内纠纷。族长实等于族的执法者及仲裁者，族长在这方面的权威是至高无上的，他的裁决效力为法律承认。

1.2家长主义之夫权

在古代男性中心的社会中，“男尊女卑”的主观意识成为支配一切男女关系的理论。“男女之别，男尊女卑，故以男为贵。”（《晏子春秋·天瑞》）古人认为女人始终是在男人意志和权力之下的。妻虽负处理家事之责，但财政方面只是按时从夫处领得定额的家用，只能在一定范围内支配。实质上妻行使的只是代理权和行使权，对财产无自由处分权和所有权，对子女并无最

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终的主婚权。夫为妻纲，断没有夫反从妻，服妻管教的道理，犹之尊长有罪，卑幼不但没有责打的权力，就是加以指责也是逾分的行为。婚姻的解除的“七出”作为夫方要气离婚的条件，离婚与否决定权在夫，义绝则是法律强制离婚的。但“义绝”只有在严重的伤害行为，如父对妻族、妻对夫族的殴伤罪，奸非罪，及妻对夫的谋害罪等，法律才能强制离婚。

1.3家族主义下的法律处境

家族是最初级的司法机构，家族集团以内的纠纷及冲突应先由族长仲裁，不能调解处理，才由国家司法机关处理。

在家族主义父权下，父母的身体和人格是绝对不可侵犯的。父母的身体不可侵犯,主要体现在对冒犯父母的严刑峻罚上：子孙殴父母(不论是否有伤及伤势轻重)，斩;误伤、过失致父母死，斩;违犯教令，以至父母报忿轻生者，绞。[2]父母的人格不可侵犯：常人相骂并不为罪，而子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。[3]父母的财产权同样不容侵犯。对子孙擅自处分家财动辄究以刑事责任——“历代法律对于同居卑幼不得家长的许可而私自擅用家财，皆有刑事处分，按照所动用的价值而决定身体刑的轻重，少则笞一十二十，多则杖至一百”。[2] 对于子孙不肖，法律除了承认父母的惩戒权可以由父母自行责罚外，法律还给予父母送惩权，请求地方政府代为执行。违法教令的范围是很宽泛的，只要父母提出控诉，法司无不照准。在法理上和事实上只要父母告诉子孙不孝，法司不会拒不接受的，而且不孝的罪名法律的惩处很重。

法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每个单位的主权能为其单位团体的每一分子对法律负责，对国家负责。此等责任或为对国家的一种严格的义务。在公元前二世纪时，我们便看到中国法律上对家长所要求的这种责任，当时的占租律便是以家长为负责对象，占租不实者有罪，脱漏户口法律要求家长负责。从家法和国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。

2阶级概念

阶级概念突出的表现为贵贱有别，表现在生活方式即饮食、衣饰、房舍和舆马以及婚姻（阶级内婚制）和丧葬、祭祀等方面，同时也突出地体现在贵族垄断法律和良贱主奴间的不平等。

2.1阶级生活方式、婚姻和丧葬、祭祀

各阶级在日常生活方式上的差异，帝王后妃以及他的亲属的行住服饰以及所用仪式自不同

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于常人，礼有专书，官有专责，百官士庶贱在饮食、衣饰、房舍、舆马、婚姻礼仪、丧葬和祭祀的礼仪规模上存在不同。

2.2贵族垄断法律和法律特权

贵族为了适应其彻底统治的要求，不但把握住统治的工具，并且设法垄断法律，使法律成为不公开的。亨利·梅因（Henry Marine）说东西法律曾经有一段秘密时期，法律知识及判断争讼的原理为少数特权阶级（贵族等）所独占。叔向所谓“先王议事以制，不为刑辟”即无法律公开，随事议断之意。一直到春秋，郑、晋、魏等国次第颁定刑书，法律才由秘密到公开，这是中国法律史上极端重要的事。但法律只是贵族用以统治人民的工具，他们自己却全然独立法律之外，不受约束和制裁，所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之“。

大一统的中央集权制定了大一统的统一法典，只有皇帝才是全然独立于法律之外的人，法律是他统治臣民的工具，主权命令全国所有的臣民。但贵族和官吏及其家属享有法律上的特权，不受司法机构及普通法律程序约束。“先请之制”、“不受刑讯”、“依例减刑，不必议请”、“推恩”等是特权阶级享有法律特权的典例。

良贱民在杀伤罪、奸非罪等方面适用不同的法律。良贱两阶级在法律上地位不平等，若良贱之间有主奴关系，则这种不平等的程度更为增剧。

3以礼入法或法律儒家化

儒家以礼为维持社会秩序的行为规范，而礼足以节制人欲，杜绝争乱，又足使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，建立儒家理想的社会秩序。儒家主张的礼和伦理纲常实质上为当时的家族主义和阶级概念提供了思想的支撑和系统化的礼仪规范。而法家主张法律前须平等，这和当时儒家所谓的“刑不上大夫”对立，当然也同阶级社会秩序不相容。法律儒家化的过程对中国法律史具有重大影响，一方面使法律适应了当时的社会秩序和社会制度，同时赋予法律以道德的色彩吸取道德的优势，另一方面使古代法律全为“纲常伦教”以及儒家的伦理思想和礼教所支配，成为道德礼教的附属品，从而失去了法律自身的公平、正义和效益的价值。 董仲舒不但在理论上表现其对于德刑不偏废的态度，而且事实上他以《春秋》决狱，是以儒家的经义应用于法律的第一人，以儒为体，依法为用，实是真正沟通德治和法治，融会儒法两家思想于一的实行家。以刑辅教的见解在汉儒中很盛行。刘向说：“教化所恃以为治也；刑法所以助治也。”“今废所恃而独立其所助，非所以致太平也。”

法既与礼相应，互为表里，所以断讼必以礼为依据，否则便茫无所从。以亲属间的诉讼来

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说，既以服制为断，于是立法，司法皆须先明服制，有时因服制不明便无从判决，经礼部议定后才能定罪。礼和刑的关系不言而喻。除了法典内容已为礼所搀入，已为儒家的伦理思想所支配外，审判决狱受儒家思想的影响，也是可注意的事实。儒者为官既有司法的责任，于是他常于法律条文之外，更取决于儒家的思想。中国法律原无律无正文不得定罪的规定，取自由裁定主义，伸缩性很大。实质上，儒家思想在法律上成为最高准则，与法理无异。

参考文献

[1]费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京:北京大学出版社,1998.3:P27

[2]瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,北京:中国政法大学出版社,2004:P40-52;P26

[3]梁治平:《法辨》,北京:中国政法大学出版社,2002:P20

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第二篇：中国传统法律对法律现代化的影响

中国法律现代化的几个问题

一、传统法律的消极因素

（一）政治力量与社会力量的分散和孤立

（二）独立人格的缺失

二、中国法律现代化进程中存在的主要问题

（一）宗派主义

宗法文化是中国历史上形成的调整宗族成员之间的一套行为规范和价值标准，它具有团体属性、身份属性和层级属性。

纵观中国宪政史，所有政治力量从其组织、崛起到开展政治活动与斗争，都深深扎根于派系的基础之上，

宪政意义上的权力制衡演变成派系之间的斗争。宗法文化是各种政治力量得以形成的精神纽带，也是他们之间合作或对抗的深层原因。

宗法文化不但深刻地影响各种政治力量的形成、聚合与分化，而且导致了宪政中的权力制衡蜕化成派系之间的斗争，个人之间的恩怨凌驾于政党的利益与目标之上，政党之间的斗争又凌驾于国家的利益与目标之上。

中国宪政运动中的派系斗争不仅使得宪政的发展偏离了正常的轨道，而且久而久之也动摇了人们心中的宪政信念以及对宪政追求的决心。

（二）机会主义

1、清政府

先是镇压维新变法运动，庚子国变后为挽救危局又拉起维新变法的大旗；在立宪过程中，从《钦定宪法大纲》到《重大信条十九条》更是充分暴露了满清统治者的愚昧与机会主义倾向。

2、袁世凯

武昌起义爆发后，各省纷纷宣布独立，袁世凯则以他所控制的北洋军为后盾，先借共和与宪政之名义换取革命党人的拥护，再挟革命党人之声势迫使清帝退位。中国的宪政运动在扫除君权这一障碍之后，又陷入了被

军权操纵的泥淖之中。

3、孙中山

（1）为什么反清？

“青年孙中山之所以走上反清道路，有着结构性的缘由，即他那边缘性的身世背景与以清廷为中心的正统社会之间难以逾越的鸿沟。因边缘身份而屡遭正统社会拒斥的青年孙中山，便走上了以边缘反抗中心、以底层反抗上层的道路。”（李忠恭：《孙中山缘何走上反清道路——关系网络角度的考察》，载《江苏社会科学》20xx年第4期。）

（2）总统制与内阁制的变换。

（3）地方自治与中央集权的变

换。

北洋政府时主张地方自治；南京临时政府和后来的中华革命党主张中央集权。

4、对日态度的变换。

《孙中山与日本关系再研究——兼谈近代中国革命党国家观念的形成与转变》

《去掉“国父”神衣，看孙中山在辛亥前起义真相》

《大公报》总编辑王芸生：《六十年来中国与日本》

（三）极权主义

权威的自我扩张以及对权威的迷信与依赖是中国人根深蒂固的一种

情结。

极权主义形成的第一个要素是对权威的包装和对其思想进行宣传的口号要简单具体。勒庞：“统治者的艺术，就像律师的艺术一样，首先在于驾驭词藻的学问。”

极权主义形成的第二个要素必须成功地树立一个敌人。

杜威：“人们并不是有靶子就射击，而是把靶子立起来，以便投射得更有效，更具有重要性。”

科塞：“这种群体不仅把任何实际的意见不一都看做‘敌对行动’，而且为了加强内部团结他还要‘虚构’内部和外部的敌人。这种群体不

断搜寻敌人，因为它的团结和它的存在依赖于他。”

极权主义组织和一般社会组织不同的是，极权主义组织需要积极主动地“寻找”和“创造”冲突的对象即敌人。而敌人的层出不穷必定要求组织内部的成员无私奉献全部的人格，这又进一步强化了极权主义。

（一）袁世凯：专权与复辟

1、袁世凯利用军队制造事端，先是将南京临时政府和参议院迁入他控制的北京，再是摆脱临时约法对大总统权限的制约。

2、刺杀宋教仁

19xx年3月20日，宋教仁遇刺，

两天后死亡。宋教仁案发生之后，国会的危机也日益凸显。19xx年4月8日，中华民国第一届国会成立。

3、干预国会选举自己为正式大总统

4、解散国会，制定袁记约法

5、复辟帝制

（二）孙中山：极权主义与中国宪政的倒退

1、临时政府组织大纲。

孙中山不赞同宋教仁的内阁制，认为：“内阁制乃平时不使元首当政治之冲，故以总理对国会负责，断非此非常时代所宜。吾人不能对于唯一置信推举之人而复设防治之法度，余

亦不肯徇诸人之意见，自居于神圣赘疣，以误革命大计。”

2、确立党魁的绝对权威

二次革命失败后，孙中山着手建立中华革命党，开始将个人的绝对集权专制引入党组织。孙中山提出党员必须绝对服从党魁的命令，并在中华革命党总章规定：“凡进本党者，必须以牺牲一己之生命、自由、权利，而图革命之成功为条件，立约宣誓，永远遵守。”在入党的程序上还采取了每人按指模的方式。

3、党权专制

19xx年以后，孙中山借鉴苏联的建党与建军模式，改组中华革命党成立中国革命党，确立了以党魁为核心

的党组织对军权和政权的绝对控制，党以军队为后盾，处于国家机构之上。“‘以党治国’模式的出现，使信奉强权政治及武力服从的政治家们建立了新的合法性基础模式，这使强权政治在继赤裸裸的军阀政治之后，开始以新的包装形式——一种更加冠冕堂皇和隐蔽的方式面世。”

政党竞争的消除，不仅从根本上窒息了政党的发展空间，对国家权力的社会监控因而变得不可能，而且也使得执政党成为中国宪政的最大障碍。

（陈小平：《党权政治的兴起及对中国宪政的影响》，载《自由主义与当代世界》三联书店20xx年版。）（郭世佑：《民族主义的裂变：以孙中山与苏俄关系为中心的分析》，《江苏社

会科学》20xx年第二期。）

三、中国进步之展望：从为民作主到国民自主

（一）社会的进步在于国民自主 个人的自由和平等具有终极意义，这既是社会进步的结果与表现，也是社会进步的根本动力。在现代法律的价值中，自由是最根本的价值，民主、法治、平等、秩序等价值从属于自由，它们只是实现自由的手段。

（二）为民作主是反民主的 为民作出的立足点和归宿都是人民不能自主。

（三）爱国必自兴民权始

兴民权不仅是促进社会进步和

经济繁荣的最佳手段，而且也是增强国民对国家认同感和民族凝聚力的唯一真正有效的途径。爱国应当遵循普遍适用的道德标准而不是狭隘的宗法伦理，尤其要警惕以树立敌人的方式来激发爱国热情。

（四）政治斗争的生命力在于竞争与妥协。

政治进步的取得是靠改良而不是革命、是妥协而不是誓不两立的斗争。

托克维尔：以人民主权的名义并由人民进行的革命，不可能使我们成为自由的民族。

康德：“通过一场革命或许很可

以实现推翻个人专制以及贪婪心和权势欲的压迫，但却绝不能实现思想方式的真正改革；而新的偏见也许正如旧的一样，将会成为驾驭缺少思想的广大群众的圈套。”

（五）法律现代化的共性与个性 现代法律文明适合于任何文化背景与经济基础的国家，法律现代化的个性即本国的特色只有在坚持共性的前提之下才有意义。

（六）中国法律现代化的途径 最好的途径是自上而下的主动改革，尽管从鸦片战争以来的实践看这一点并没有取得成功，但至少有两点值得我们期望成功。一是国际环境

的影响，二是特定的历史人物与事件的作用。