3Q大战判决的评议书

读完3Q大战的判决书，顿时觉得一下子难以接受那么多的信息。仔细想想，发现这是一份懂得互联网的判决书。因为此案宣判适逢今夏我国反垄断行政执法机构刮起“反垄断执法风暴”之后，行政部门开出不少创纪录的“天价”罚单，震动中外。随着这份被称为最高法院反垄断第一案和互联网反垄断第一案的判决作出，我国的反垄断执法进入一个新阶段。

相较于反垄断行政机关的重拳处罚，最高法院这份判决书可谓无为胜有为，它没有开出新的判罚，却进行了最为全面充分的说理，可称之为中国反垄断执法史上讲理最透彻法律文件，虽然中国不是判例法国家，但这份判决对于未来中国反垄断案件的指引，对于反垄断执法标准的积累，必将有重要意义。

这份信息量颇大，内容颇多，覆盖面广的判决书，对反垄断司法实践中，关于相关市场界定、市场支配地位认定、滥用市场支配地位的认定理论与方法等方面的法律适用，既谨守了中国立法的安排，又考量了中国互联网市场发展的现状。既有法律适用，也采用了经济分析，作出了卓有成效的探索。

判决对于假定垄断者测试的适用性，对于界定市场的手段和目的价值，对于市场支配力量的认识和评估，对于反垄断诉讼的举证责任分担等问题，均详加论述。不仅仅论述一般的常规认定办法，也提出了新市场环境下的合理安排、合理思路，作出了很多具有司法能动性质的判决创新和突破。

中国互联网发展时间不长，产品市场交叉重和，竞争动态而激烈，市场地位旦夕变化，这些特点都被判决书一一论及。通览这份100多页的文书，不难感受到我们司法机关的判决质量在急遽提升，对于反垄断，特别是互联网反垄断这类新课题，作出了努力和贡献。可以说，这是一份严格守法，又开拓进取，很接地气，懂得互联网的判决。

反垄断对国人是新议题，涉及法学和经济学领域的知识，不仅一般公众难以理解，不少评论人士也多一知半解。判决书向社会各界澄清了反垄断相关问题的诸多方面，全面展示了最高法院对互联网反垄断司法实践的主要观点，必将对未来互联网领域的反垄断案件，乃至整个中国未来反垄断司法实务，构建明确的指引。

从这份判决书中也可以看到，市场份额高也并不等于垄断，市场的竞争是非常激烈的。滥用市场支配地位案件主要考虑相关市场界定、市场支配力，以及对市场支配力量的滥用等问题。但就社会公众而言，最为关注的问题或只有两个：其一，腾讯在即时通讯市场这么大的份额，是不是垄断？其二，腾讯针对360要求用户“二选一”，是不是滥用行为？对于这些疑问，最高法院判决一一加以解答。

一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。依照我国《反垄断法》第十九条规定的市场支配地位推定规则，经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位。

判决书认定，在20xx年，以中国大陆地区用户的有效使用时间、使用频率计算，腾讯在中国大陆地区个人电脑端即时通信服务市场的份额均分别为89.3%和80.2%，与其最接近的竞争对手阿里旺旺的市场份额则分别为4.4%和6.8%。在移动端即时通信服务市场中，20xx年8月开始，以每月有效使用时间计算，被上诉人在中国大陆地区移动即时通信的每月市场份额均超过90%。

但判决书并未呆板教条地适用推定，“尽管如此，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。”高市场份额并不当然意味着市场支配地位，特别是在创新竞争、动态竞争明显的互联网即时通信领域。 最高法院明确提出，依据市场份额进行的垄断推定并不绝对，可以被推翻。 这一论断符合互联网市场平台化竞争日趋白热化，竞争格局日渐多元化，创新较为活跃，市场竞争比较充分的实际情况。须知，互联网经营者为在市场竞争中站稳脚跟，需要在质量、服务、用户体验等方面持续创新，产品创新周期较短，获得的市场优势地位随时可能被取代。

因此，最高法院提出，除市场份额外，还需要从相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被上诉人是否具有市场支配地位进行考量和分析。

这其中，最为重要的考量指标就是其他经营者进入相关市场的难易程度。最高法院在认定事实的基础上指出，实际上，即时通信服务市场经营者进入的门槛较低，且进入该市场的途径多样化。每年都有大量的符合行政许可条件的境内经

营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撑其发展的市场份额。

对互联网环境下的市场竞争的特殊性，最高法院并不陌生，互联网竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，不能高估市场份额的作用，应更多关注市场进入是否存在障碍。

在此基础上，最高法院明确提出，即时通信领域的竞争格局正在日渐多元化，创新较为活跃，正处于蓬勃发展时期，市场竞争比较充分。腾讯并不具有市场支配地位，也没有证据证明这一结论。

最高法院判决论证环环相扣，显示出司法部门适用法律上的能动智慧。这些论述和论断也与各国反垄断司法的实践相通。正如在美国诉苏菲企业一案中，法官提出，竞争的本质就是要分出胜负，就是要淘汰失败的一方。重要的是，是否存在重大的市场准入障碍。虽然具有较高的市场份额会让人联想到垄断，但如果市场准入很低，或被告不能控制价格、排除竞争，就不会被认定为垄断。

3Q大战主要是相互之间的自由竞争。而我认为竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行“丛林法则”之实。技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。 这次大战中，QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了被上诉人的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。

我认为所有的自由竞争都应该维护消费者的利益。毕竟消费者是其相关消费体验的最佳判断者，在给予全面正确的信息后，相关消费者会自行对是否选用某

种互联网产品作出判断；消费者能否接受经营者提供的某种产品或服务方式，也主要由市场需求和竞争状况进行调节；如果其不喜欢某种互联网产品的用户体验，也可以通过改用其他产品而“用脚投票”。当然，经营者非以损害他人合法权益和谋求不正当商业利益为目的，提供尽可能便利消费者选择或者更好满足消费需求的中立性技术工具或者手段，非但不会受到法律禁止，而且还会得到市场激励。而且，经营者采取哪一种商业模式，取决于市场竞争状况和消费者选择。随着市场竞争的发展和消费者需求的提高，经营者必然会不断改进商业模式和提高服务质量，但商业模式的改进和服务质量的提高应当是正当竞争和市场发展的结果，而不能通过不正当竞争的方式推进。

而且在这次大战中存在一些捏造事实的，散布虚伪事实的情况，已经构成了商业诋毁，我认为在大公司的竞争当中信誉是最重要的，提高服务质量，是消费者能够享受到最大的利益才是切实要解决的问题，而不是相互诋毁，以唇舌恶意中伤。

 

第二篇：3Q战争

360与腾讯QQ的大战

小组成员：潘明阳、唐峰、黄乐丹、吴敏19、高晓静、卜晓慧

案例：

20xx年9月27日360公司发布“360隐私保护器”软件，曝光了QQ涉嫌窥探用户隐私行为。腾讯对外发布声明回应，称腾讯QQ软件绝对没有窥探用户隐私的行为。 9月28日腾讯科技在显著位置发表文章，称360浏览器涉嫌借色情推广已被调查。360否认浏览器涉嫌色情报道，称腾讯报道“造谣”，已向公安局报案。9月30日腾讯制作“360抹黑腾讯QQ追踪”专题，分析“360频繁打压对手用意”。 360发布声明，称腾讯网刊发报道属于“虚假新闻有违新闻道德”。 10月11日360发布《用户隐私保护白皮书》，阐述360旗下每款软件的工作原理。腾讯公布QQ安全检查原理、机制和效果，称将对360采取法律措施。之后两家企业运用法律的手段解决。

腾讯的做法：

装360就别想用QQ

“这场战斗还将持续，我们坚信必将赢得用户的支持，打赢这场战斗。” ——腾讯公司董事局主席马化腾。

根据腾讯发出的公开信，之所以做出服务变动

QQ弹窗

的决定，是因为考虑到QQ账户的安全问题，腾讯表示，近期360强制推广外挂扣扣保镖，该软件改变了QQ的安全模块，导致了QQ失去相关功能。腾讯认为，在360软件运行环境下，腾讯无法保障QQ账户安全，所以，腾讯终于决定，在360停止推广扣扣保镖之前，如果用户需要运行360软件，则无法使用QQ。这个决定很快引起了网民震惊。

不过记者发现，截至20xx年11月3日9点，记者电脑中的360和QQ依然可以一起运行。对于何时执行“在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”的举措，腾讯表示，“目前行动正在展开中。”

而事件演变到20xx年11月3日晚11点30分时，针对与360公司纠纷一事，腾讯公司公布了三项和解条件——

1、360必须在所有客户端完成对扣扣保镖和恶意污蔑腾讯的隐私保护器的卸载； 2、360立即停止拦截腾讯和其他合法程序，并公开承诺今后不拦截腾讯程序，公开承诺今后不发布攻击腾讯产品任何软件，公开承诺今后不盗用任何QQ用户资料； 3、360向腾讯公开道歉，赔偿损失。“我们呼吁360痛改前非，承诺给用户一个安全和无干扰的环境使用QQ和其他合法软件。”

3Q事件，归根结底是暴露出我国在这方面法制的滞后、空白、不健全：

1、QQ是否侵犯隐私，没有相应的法律能判定；

2、360在没有法律判定的情况下，自己当判官，它没有资格；推出保镖软件，有侵害QQ权利人合法权益的嫌疑，但好像也没有法律能明确判定这种行为；

3、QQ单方面不兼容，两家在用户桌面打架，有侵害用户权益的嫌疑，但也没有法律能有效制裁。

存在这么多法律空白的地方，逐利的公司采用灰色、甚至黑色手段恶性竞争不可避免，反过来也能促进法制改进，使互联网向进步、规范发展。

分析：

3Q大战”中腾讯公司的公关危机原因之刍议

“3Q大战”事件初期之所以在社会中引起强烈反响，主要在于其缺乏有效的危机公关，面临着严重的公关危机。此次“3Q大战”中腾讯公司的公关危机的主要原因表现在如下几个方面：

1.腾讯公司企业社会责任感较低并侵犯用户选择权

“企业社会责任(Corporate Social Responsibility，简称CSR)成为学术研究的议题由来已久。公共舆论要求企业在经营中不仅要关心自身利益，还要关心与企业的利益相关者的利益，以及企业的社会影响。于是，越来越多的组织与企业开始认识到成为一个‘对社会负责任的企业公民’的重要性。”

11月3日，腾讯与360之战爆发了最新冲突，也是最严重的正面冲突之一。腾讯公司在3日晚发布了一份公开声明，称装有360的电脑停止运行QQ。但360随后表示用户不必担心，将保证和QQ同时正常使用，随后360相继推出了WEBQQ用户端，并发出紧急求助信。而腾讯的马化腾发表全员公开信却称战斗不会停止，仍将继续，而且腾讯一定是最终的胜利者，严重缺乏对社会、对公众尤其是对其6亿人用户的责任感。

况且，市场经济的核心是允许竞争，腾讯的这一行为是利用其垄断地位侵害用户选择权，这是对用户及其不负责任的做法。作为被侵犯利益的用户们可以起诉深圳腾讯公司侵犯其用户选择权。

2.网络舆论谣言“蛊惑人心”，使企业形象受损

所谓谣言，是指一种以公开或私下渠道传播的、公众感兴趣的、没有事实根据的虚构事件，它不是中性的消息，而是带有欺诈、诽谤或攻击性的负向舆论，即无根之言。

谣言具有诱惑性、变异性、攻击性、诽谤性，而且谣言还具有操纵、整合等社会功能。谣言自有其杀伤力，《诗经》曰“谗言罔极，交乱四国”，古人云，众口铄金，积毁销骨。我国文坛名人鲁迅先生也曾说过：“我一生中，给我大的损害的并非书贾，并非兵匪，更不是旗帜鲜明的小人，乃是所谓‘流言’”。

而网络谣言是指通过BBS、博客、论坛、电子邮件、手机等新媒体，传播未经证实或无充分根据的信息活动及其内容。首先，网络谣言以危机恐惧为传播基础。突发危机事件中的网络留言，迎合了公众的防范本能，是在虚拟环境下，以匿名形式披露的。一旦正常渠道不能满足公众的信息需求，各种意见就会以非正常状态出现，并且演绎与放大公众的恐惧心理，进而推动谣言的传播。网络谣言以交互方式，通过文字、视频、图像等多样的文本形式，将个体的危机意识扩大为群体的非理性共鸣。而且，网络谣言也充当扭曲的信息源。它不仅是危机初始期的重要信息形式，而且通过回帖和评论，在反馈中叠加流传。

自双方发生冲突后，网上关于腾讯“各种狠招儿”的假新闻一波平息，一波又起。消息无独有偶，其点击率之高，触目惊心、耸人听闻。网络舆论谣言“蛊惑人心”，则是看客心态的泛滥和扭曲，是比“事不关己，高高挂起”更恶劣的“唯恐天下不乱”情绪的作祟。

这些漠视用户利益而炮制出的舆论谣言，挑动的是公众情绪，其后果只能是将困局引向乱局，使企业的形象受损。

3.主流媒体炒作引发“维特效应”

所谓“维特效应”，指的是德国大文豪歌德的小说《少年维特之烦恼》，该小说有着异常强烈的时代精神，出版后在整个欧洲引发了模仿维特自杀的风潮。

一般而言，某些人在生活中出现心理危机，而自己或周围的人并未意识到。但媒体把一些有负面效应的社会事件对外广泛流传，并加以不厌其烦的细节描述，以及负面成因的严厉批评，会在一定程度上助长、加剧了这些心理危机者的心理危机程度。这就是人们所说的“维特效应”。

现如今，媒体并不缺乏对那些负面社会事件的了解和原因剖析，但缺乏一种人文传播精神，即缺乏对那些相似处境，同样有心理危机人们的关注。媒介虽满足了受众的知晓性，但严重缺失信息传播中的人文关怀和负责任的引导。

4.负面的刻板印象根深蒂固，企业亦未注意利用正面事件改善企业形象

“刻板成见”(stereotape)是美国新闻传播界的泰斗级人物沃尔特·李普曼在其19xx年出版《公众舆论》中提出的概念，又被译为“刻板印象”，是指“常以高度简单化和概括化的符号对特殊群体与人群所做的社会分类，或隐或显地体现着一系列关乎其行为、个性及历史的价值、判断与假定。”李普曼在此将“成见”升华为“所有的一切”，也就是说，不论人类以什么样的眼光观察世界，无非都是在不断制造“成见”。

长期以来，腾讯产品尤其是QQ以及其附属产品给人的一个最大的印象就是“将抄袭和垄断做到极致”。搜狐CEO张朝阳在其微博客中写道：“抄袭和垄断已成为中国互联网产业发展最大的问题。先说美国，当年微软模仿苹果发明的鼠标，被判罚数亿美元；当今的facebook创业时期Mark Zukenberg(Facebook创始人兼CEO)听了他同学的一个建立哈佛校园联系网络的想法而有剽窃嫌疑，被判付给他同学六千五百万美元。当年AT&T因垄断被美国司法部大卸八块儿；微软操作系统的垄断被公众和司法严密地监视着，不得限制windows上任何与微软竞争性产品的存在。正因为美国司法的独立公正成熟才使得美国的高科技产业60年来创新不断，生机勃勃，领导全球，也使得其国防工业傲视全球，成就了美帝国的霸业。反观中国，二流的司法只能产生二流的产业，具体地讲，以抄袭和垄断为立公司之本的腾讯将这二者做到极致，创新得不到保护，小公司活不下来，中国的高科技产业面对美国的发达，只能望洋兴叹，作为个体中国人比美国人聪明，但没有好的机制让聪明才智成体系地爆发。”

5.忽视用户情感与意愿，将本公司推向用户的对立面

忽视用户情感与意愿，是腾讯公司在与360这场“3Q大战”的公关中最严重的错误之一，这是对用户利益和情感的赤裸裸地蔑视。

很显然，腾讯自信于QQ软件在用户尤其是年轻人中的重要性和影响力，希望通过有360而无QQ的激烈并且狠毒的手段在用户端彻底击败360。但是，如此一来，一万用户不得不在QQ与360之间艰难“站队”，成为腾讯此时此刻打击360的直接工具甚至是凶器，腾讯一夜之间成为了利用技术优势和用户数量优势谋取私利的网络霸权者，将自己推向了广大用户的对立面。

而腾讯应该不会不知道，当它发布这则消息的时候，用户们愤怒四起，骂声一片，无论是媒体还是普通民众，绝大部分人将矛头指向腾讯的霸道和自大，腾讯遭遇前所未有的负面评论，几乎业已在舆论中陷入四面楚歌的境地。

或许应当说，腾讯与360的恩恩怨怨中，360挑衅在先，况且笔者认为，以腾讯在互联网行业的领导者地位与实力，在360案已经进入法律程序，而360的攻击尚未造成实质性营收或其他方面的损害时，完全可以泰然处之，并且静待法律结果。因为360的商业模式虽然颇具威胁，攻击手法也力道十足，但远没有达到与腾讯正面交锋的能力。

况且，不说深圳腾迅在与360的对决中胜负难料而形象已失，即使腾讯最终获胜，也在公众中留下了滥用自身优势，绑架用户的不负责任的负面形象，竞争对手将有更多的话题操作空

间，而用户将势必对腾讯抱以更高的警惕，腾讯企业形象受到的伤害必然会显而易见，而修补起来绝非易事，如何重塑自己的良好形象，将成为腾讯下一步急需面对和解决的最重要的问题。

6.挥舞“道德与法律旗帜”，僭行公权引人诟病

在这场大战中，腾讯发起对360的诉讼，利用法律武器维护企业权益合情合理。但是在随后与360的公关大战中，腾讯不断“挥舞道德与法律的所谓正义凛然的英雄般旗帜”，并时不时地指责对手不正当竞争，甚至明指对手践踏法律与行业公德，这种在真相未明情况下先行定性的做法，也招致不少人诟病。

企业双方之间的是非曲直最终应当交由政府监管部门或司法机关裁决，而非企业自说自话。孰是孰非，公众自会辨别，罪与非罪，法律自有公论。腾讯在法律判决未出结果的情况下自行认定360公司违法，自然引来僭越社会公权和司法公权的非议和不满。

7.回避问题本质，招致无数猜疑

腾讯与360之间的“3Q大战”的核心话题是“用户隐私”，可面对“侵犯用户隐私”的质疑，腾讯除了否认，便是闪烁其辞。最让人嗤之以鼻的是，腾讯始终没有真正厘清关于“侵犯用户隐私”的指责到底是恶意中伤或是其他，也没有借助于权威机构如司法或政府机构或是独立的第三方进行调查，为自己正名。而这必然导致用户猜疑众多，降低自身信任度。

当腾讯方面意识到事态对其可能产生严重不利时，该企业依然是回避用户质疑的本质，一味用激烈并狠毒的手法对360进行强硬的打压，这不仅无助于解决自身的核心困境与负面问题，反而只会让人感觉做贼心虚、底气不足。

腾讯的公关工作主要是诋毁360的不好,它所做的一切似乎都是为了博得用户的同情, 甚至它把用户的利益置之不顾,逼着用户选择,这无异于是在封杀人心，所以很多用户才趋向了360.它不知道,用户是不会为此而感动,因此不用360的,用户并不关心谁赢谁输,用户要的是他们的利益不受侵害,只要好用就行,不管你是360还是370,腾讯还是讯藤.

360的公关工作做得要好些。它考虑到了广大网民的利益，在腾讯发出不能兼容的通知时，推出了WebQQ。而且在这次公关事件中，360一直处在主动位置，它对用户利益的考虑，是人心所向。

“3Q战争”，受伤的是网民，流失的也将是它们各自的市场。至于两家的公关得失，已不在于双方较量的输赢，而是谁赢得用户的心。在这场“3Q战争”中，最好的公关策略，就是发自内心的关怀用户，只要有真心，就算再笨拙的语言用户也是能够感受到的。最终两败俱伤，腾讯出力不讨好。。。