读法律方法论有感

读法律方法论有感

法律是什么？法律应当是什么？这些都是非常深奥的法哲学命题，凡俗吾辈岂能一眼望穿？法律的本来面目是什么？法律实际是什么？带着这种困惑我阅读了大量的法理学论著，但依然是一知半解，甚至是加深了对法律的困惑和迷茫。但《法律方法论》耳目一新的观点给了我更多关于法律的启迪和提示。诚如苏力所言，阅读法律就是阅读秩序，阅读经历自然流变与人为建构的人间秩序。法律方法论无法也不可能对法律是什么作出一个真理性的解释或者答案。对法律是什么的探索是永无止尽的，只能说《法律方法论》对法律是什么做了一个学理上的探讨和制度建构上的努力。虽然也许我们人类有限的理性无法获得关于法律的真谛，法律精神的风骨，但这并不能成为阻碍我们关于法律是什么的探索。

《法律方法论》一书从技术层面上进行了对法律进行的微观细致的考察与工具理性上的深度挖掘。该书博采众长，纵横古今，吸取西方法理学之精华，继承了自古希腊罗马关于法律的知识传统，为我们了解西方贤哲关于“法律是什么”打开了一扇明亮的窗。读完全书，鄙人对关于“法律是什么”的宏伟而又深奥的命题的感悟是：法律是一种理念和信仰，法律是一种知识和技术，法律是一种立场和态度。

法律是一种理念和信仰。信仰更多是哲学与宗教意义上的内容，法律在这个意义上来说也不亚于一种宗教和依托。所以在西方古希腊罗马的传统以降，法律与宗教结下了难分难解的情缘。伯尔曼曾经说过，法律必须被信仰，否则形同虚设。法律只有获得信仰的内涵与宗教式的虔诚才能获得民众对其的信任与信赖，直至内心与灵魂深处的归宿与依托。因为法律的设计初衷本是为了对人们纠纷的一种事前约定，对人类兽性与弱点的提前制度规制。正因为有了法律，人们才会在与自己的同类、同伴发生纠纷与矛盾有了一个合适的出口，在人们面临失业、残疾等困难时有了来者基于人类同情心、怜悯心而通过法律的形式制度化的救助与保护。人们拥有对法律的理念，进而形成对法律的信赖与信仰是因为他们相信法律能够带来方便，降低生活成本，便利生产与生活，是因为他们坚信法律所秉持的公平正义能够在他们危难、脆弱之时及时地提供救助和保护。

法律是一种知识和技术。法律本身是一种人们对社会秩序维护与矛盾处理方法即最终实现社会公平正义如何恰当安排与分配的知识，早在古罗马时期，因为法律的日益庞杂即精致化，法律便作为一门独立的知识传统得以通过专门的教育和训练予以保留和继承。虽然在原野的奴隶制时期及漫长的封建时代，法律作为一种专业的知识系统主要被社会的上层贵族所垄断，但这不能成为否定法律作为一种精细化知识的借口。立法的过程是对法律思想、法律知识固定化的尝试，而司法的过程主要是停留

在通过对法律知识的运用来解释法律，阐述立法者的本意与原委。通过一整套的精致化的关于法律解释和运用的比如法律解释、法律发现、法律推理、法律论证、法律演绎等知识运作进而实现对人民、立法者原本对法律的理解和态度。此时，法律是作为一种知识传统加以漫长的积累与传承，作为一种科学的技术方法为人们所研习和运用。此

时的法律可以说是随着社会不断发展而必然形成的社会有效分工使然，也在此种意义上来说，法律关于公平的实现、正义分配的理念和信仰通过具体知识的建构实现了技术的细化操作。法律获得了具体的工具价值，法律自身是可以一种被学习和操作的专业技术。而法律正是这样一种关于人们生活秩序的制度性建构与安排，通过对法律自身所内含的关于正义分配的知识，关于公平的操作技术与方法来实现人们一开始达成的关于对社会秩序的统一安排与关于运用法律实现公平、分配正义的共识。

法律是一种立场和态度。法律的精髓是通过对法律理念的信奉与依托，并在知识层面进行操作技术的细化使得法律不仅成为一种关于社会管理的方法，国家治理的有效手段而被加以运用，而且通过制度化对人类“理性”进行文字层面的固定实现对国家的法律化控制与安排。法律的立场就是要信奉法律的理念与信仰，遵守法律的知识传统与技术操作实现法治社会的建构及整个国家处于法律轨道上运行，实现“法律帝国”的畅通无阻。法律的立场就是要求依法治国，实行严格法治，通过法律安排对社会秩序与人民生活作出一个理性选择。法律的态度是将依法治国作为一种治国的战略选择，作为一种关于定纷止争的有关的社会关系调整器来运用。法律本身是一种治国理政的技术，法律是关于人类如何平和、文明处理人类内部所发生的矛盾和纠纷，法律是从制度、规则上关于如何有效克服人类自身兽性、弱点和缺陷的逻辑延展，经验累积，知识沉淀。法律是关于如何缓解、润滑社会矛盾的减压阀，关于如何平和、理性处理各类纠纷与矛盾的社会关系的稳定器。法律的这种逻辑延展，这种经验累积、这种知识沉淀表达的就是法律关于国家实行在法律框架内运行的立场，关于社会实行全面法律化控制的态度。

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第二篇：读《正当法律程序简史》有感

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读《正当法律程序简史》有感

正当法律程序，是英美法的核心概念，它使诸如法治、经济自由、个自治以及免于政府专断行为的侵害等价值观念具体化，因而一直以来备受法学家、法官及律师的关注。

《正当法律程序简史》一书以其精确的语言总结了五百年法律发展的恢弘历史，为人们描述了正当法律程序观念发展演变的清晰轨迹。人们通过这条轨迹可以准确的了解正当法律程序这一重要概念所包含的广泛的问题。其次，本书作者没有按照通常讲故事的方法，而是以一种非常规的方法研究正当法律程序这一重大课题，那就是通过透彻分析正当程序发展史上的经典案例，提炼出正当程序的两大范式，并细致入微的探讨了这些看似极为抽象的范式在各种具体的情境下如何将法治的基本价值、人类的基本价值与案件的事实相结合，从而得以具体化于判决以及对于判决的论述中，来充分阐释正当法律程序的概念、发展及演变，其精深之处难以尽言。虽然正当法律程序是作为美国宪政制度的一部分发展起来的，并因此而局限于一个国家，但是，正当程序概念包含了一种具有普世价值的观念——法治观念，即要求审判公开，法官独立以及具有强制执行力的裁决——这是正当法律程序的基本要求。在美国，正当程序也使得其他一些价值观念得以具体化，这些价值观念包括：经济自由、个人自由、免授专横的政府行为侵害，而这些观念都应得到每一种法律制度的保护。

“哪里没有公认不变的法律箴言，哪里的公民就和农夫处于一样的境地，农夫们的田地没有被任何界标或是众所周知的边界所划分。他们很可能会诉诸法律，但未必可能会获得满意的判决。法律箴言就如同界标一样。”杰里迈亚·史密斯如是说。法官们在许多个别案件的判决中创造了普通法，对一个案件的判决不仅是解决了一个具体的争议，而且提供了指导其他类似案件判决的规则。“相似的案件应当得到相同的判决”或许是一项基本的司法规则。普通法历史中的核心矛盾是，判决似乎产生于规则之前，即在法律制定之前就已经存在并开始用以判决案件。一种普通化了的司法意识优先于特定的案例，因为裁决某个具体争义的需要仅仅是推动了一项具体规则的公式化。这个问题不仅在过去存在，至今仍未解决，对于一些争议，他们既没有明确的先例或者制定法可以用以指导其裁决，他们将其称为“首例案件”。从某种意义上来讲，自然法自中世纪以来就在指导着普通法的法官了。对于法官们而言，由于裁决提交给他们的案件的迫切需要，以及许多早期的判例缺乏清晰地公式化的规则指导，因此，他们会很容易高估简单的法律箴言和单凭多年的经验而形成的简介规则的价值。法律箴言在20世纪中期被称为普通大众的哲学一样，用于重要判例之中。在当时，法律箴言对于法官们的司法价值相当大，培根的《法律箴言》一书一出版就成为一部经典作品，此后的人们在法庭上查阅引用了几个世纪。但是，到了19世纪法律论著的出现以及20世纪现代法学教育的成功菜的一些法律箴言不再被适用。大学教授和他们培养出来的律师都发现法律箴言过于简单化，不能再适用于复杂的法律学说。因此，这个背景之下的法律箴言已经不再大量适用于开头陈述法律规则和在结尾时概括结论，但是在判决中适当引用经典的警句仍旧是一个完美无缺的普通法院法官的重要标志。箴言浓缩规则，而且方便适用于解释法律原理。在当时流行的叫法称为“范式”。一个人能够成为自己案件的法官吗？法律能够剥夺甲方的财产而授予乙方吗？几个世纪以来，这两大范式一直以来阐释人们对正当程序的要求。当然“正当法律程序”并不是由美国创制而来的，而是在英国宪政传统中发掘出来的。但是正当法律程序在美国这个崇尚民主自由的国家强大起来，为将来的司法审查制度奠定了牢固根基。在英国渊源中，正当程序保障是对君主的一种限制，在国王或者皇室成员可能针对一个人采取行动之前，必须遵循某些程序，这些程序的设置主要是为了确保公正。法治的精髓在于“要求有一位通情达理、不偏不倚的而且是有效率的作决定的人，或者说是一位好法官。”一个人可以成为自己案件的法官吗？完全可以验证任何法律制度是否保持了程序的公正性。而在美国，正当程序已经发展到不再仅限于要求行政部门如何执法，也涉及到立法机关的所 1

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作所为，也就是说，正当程序已经具有了实体方面的重要性。同样，“一个州依据自己的立法所做的任何事情可能符合正当法律从程序吗，如果他愿意这样的宣布？”显然在，这样一些条款就等于由甲完全占有的排他性所有权的一块土地应当因此而属于乙方，这样做是不符合正当程序的要求的。由于布偶朵家纺而授予乙方存在极大的模糊性，意义不明确的范式解释在大多数人心中没有产生司法变革带来的重大影响。从关注的是剥夺财产一直到契约自由，重心逐渐由剥夺什么以及由谁获得转移到到底发生了什么样的剥夺。作为适当程序的开端，正当程序越来越关注实体性的保障。

《正当法律程序简史》大致分为三大部分，第一部分即引论，着手处理案件；第二部分即根据判例得出的两大范式，通过两大范式系统的分析和研究，得出正当法律程序的真正含义和归宿。第三部分即结论，通过以上精确分析和解剖，发掘范式之后的真正含义，对各个国家正当程序的发展提供借鉴。正当程序条款起源于英国创制的《自由大宪章》，而在美国日益变得强大起来，其中最著名的立法例是美国联邦宪法第五修正案：禁止联邦政府未经正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或者财产，以及第十四修正案：“未经正当法律程序，任何州??不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”当时，在贵族们的逼迫下，英国的约翰国王不得不承认这样的条文：“任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国的法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其公权，或对其放逐，或受到任何伤害、搜查或者逮捕。”虽然在中世纪，这样一个条文的确切含义并不十分明确，而且学者们对之一直争论不休，但是这样一个条文是为了限制王权是确定无疑：在约翰国王或者其他皇室成员针对一个人采取行动之前，必须遵循某些程序。可以说这样一个条文是通过限制一个政府的权力而实现个体的公正。随着法治的演进，这样一个条文逐渐发展出这样两个正当程序的普世公式：第一，一个人不能做自己案件的法官，即裁判者不得与裁判的结果有任何利害关系，必须有一位通情达理，不偏不倚而且是有效率的法官来裁决。第二，不能剥夺甲方的权利而给予乙方，即公民的权利受到国家的平等保护，禁止任何权力随意剥夺公民的权利。在美国司法实践里得到滋养的正当程序组件涵盖了实体性层面的意义（即对立法权力的宪法限制），于是“具有革命性意义的正当程序的实体内涵在司法权力的伸展中生根发芽。”

第一个范式：一部法律可以让一个人成为自己案件的法官吗？这个问题本身似乎就可以做出回答。“如果议会的一部法律竟然规定同一个人既可以是案件的当事人又是法官，那将会是一部无效的法律。一个人既是当事人又是法官是不可能的，因为法官要在当事人之间或在政府与当事人之间作出决定。”审判必须是公平的，与案件结果有利害关系的法官必然会由于其立场关涉其中而无法公正审判。在民主法治社会，“一个人能够成为自己案件的法官”这样一个范式是不存在的，因为它只存在于独裁或者糟糕的政府统治之下。詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》中说：“没有人被允许成为自己案件的法官，因为他的利益必然会使其判断存有偏见，并且必然会败坏他的正直。”一个人成为自己案件的法官，无疑违背自然正义和理性的标准。那么，什么是理性，以利特尔顿的看法，即是检验那种被认为具有法的效力的习惯的标准，以理性来衡量这一范式，这一范式是显然是错误的。以博纳姆医生案件为例。1610年，英国皇家医学会指控博纳姆医生没有执照在伦敦行医。皇家医学会根据皇家特许状的许可，自己审判了博纳姆医生，并处以罚款和监禁。根据皇家特许状的允许，皇家医学会要求将罚金的一半归其所有。博纳姆医生以判决错误为由提起诉讼，质疑对他的监禁。当时的英国高等民事法庭首席法官爱德华·柯克爵士引用了罗马法的拉丁格言说明皇家医学会罚款权的不当：某些人不应该在自己的案件中作为法官，因为作为涉及自己事务的案件的法官对另一些人来说不公平。他认为，一个人不应该成为自己案件的法官，是法律上的一个箴言。柯克精彩地阐发了正当程序的一层含义：一个关涉公共利益或者他人利益的处理，不能由与处理结果有利害关系的人来作出。以博纳姆医生案的特殊性归纳出普遍性，柯克同时认为：“我们书中的许多案例都表明，普通法将会支配议会的法律，甚至有时候可以判决他 2

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们完全无效：因为当一部议会的法律与以普通法而获得的权利和理性相违背，或者不可能实现时，将受普通法支配而判决这样的法律无效（即与宪法相矛盾的法律无效）。”英国人的生命和财产受到“人为理性和法律判断”的保护，而国王自己也“处在上帝及其法律之下”。尽管事实上，法律通常是政府权力的一种工具而不是约束政府的，且英国的国王都由国王任命，但是柯克试图运用某些强有力的自然法或者习俗权来约束王权，然而，事态的发展证明了法院不过是脆弱的芦苇杆而已，显然这种对抗在当时的背景之下是失败的。布莱克斯通认为柯克的观点是错误的，他巧妙的利用博纳姆医生案来阐述自己的观点，最后他得出结论：“没有哪一个英国的法院有权力宣布议会的一项法律无效。”他认为，如果一种惯例被赋予法律的效力，那么，它就必须受到理性的检验，在英国，议会能够做任何事情，甚至是让一个人成为自己案件的法官这样过分的事情。而柯克试图赋予正当程序以实质性的内容。他再次强调：“作为英国组成部分的国王，不管他是多么努力地想做到，都不可能事事合法，所以，也要限制国王如何行使权力，将其限定在他可以为之的程度。”即国王和议会都应当置于“上帝及其法律之下”。在引证了博纳姆医生案的判决之后，法院信赖柯克的推理：对于一个案件而言，由一个与案件的判决结果存在着“直接的，实质性的金钱利益”的法官来裁决，是违反正当程序的。因此，尽管在具体运用方面还有很多争议，但是，司法审查的惯例作为一种普世的原则，在美国已经牢固建立起来，以此来保障“程序性的正当程序”，在接下来的范式中，将会出现“实体性的正当程序”。通过这一范式的剖析和研究，在现实社会中随着领域和事项的不同，这条范式呈现出不同的具体形态。比如，有一些行政机关拥有包括罚款权在内的行政处罚权。而罚款的所得或者其一部分会作为该行政机关的一部分收入，由其自行支配。行政机关对行政相关人的处罚，直接和自己的收入相关。这种情况就违背了正当程序的“一个人不能做自己案件的法官”的公式。再比如地方政府拥有辖区内土地的管理权，地方政府土地管理应当既服从国家的土地利用的总体规划，也要服务于地方的经济社会发展。但是地方政府土地使用权的转让收入在一定程度上和地方政府自身的利益相关，这就违背了“一个人不能成为自己案件法官”的原则。这种情况实际上造成了一种地方政府的驱利冲动，使其不当使用土地管理的权力。

第二个范式：不能剥夺甲方的权利而给予乙方，即公民的权利受到国家的平等保护，未经正当程序（国家的法律），禁止任何权力随意剥夺公民的权利。剥夺甲方而授予乙方这个范式可能会引起司法权力的大扩张，甚至会使国家陷入一场巨大的宪政危机。一部剥夺甲方的财产而授予乙方的法律是否经得起美国法院的审查，不是取决于对理性或者首要原则的最终分析而是取决于宪法的规定和解释宪法的法官。最初，这一公式是被使用于有关土地法的案件中。1829年，美国的威尔金森诉利南一案涉及的问题是：罗德岛州通过了一项法律，确认威尔金森对本州内的某块土地的所有权。而诉争的土地属于新罕布什尔州的一位公民，而此人已经过世，其遗嘱执行人已经将该土地出售。审理此案的大法官斯托利认为未经某人的同意而通过一项立法行为就将该人的财产转移给他人，违背了正当程序的原则，这是立法权的滥用。斯托利法官运用大量的格言审查了立法是否可以改变土地所有权的问题，也就是剥夺甲方而授予乙方的问题，这种潜在的问题还涉及到溯及既往的立法问题。我们知道，没有任何案件是未经甲的同意而通过的一项立法行为就将甲的财产转移给乙方，虽然联邦的任何一个州，立法机关都可以按照宪法的规定行使立法权。随着美国的社会状况发生变化，商业交易在美国社会中所起的作用越来越大。这一公式又被用于防止公共权力对契约自由的过度限制。因为美国法院的法官们认为，剥夺自由的严重性与剥夺财产相当。所谓剥夺是指国家为了公共利益的需要而剥夺私人财产的权力。詹姆斯·肯特大法官也和其他法官一样痛恨剥夺甲方而授予乙方，但是，他仍然把剥夺问题理解地和正当程序问题一样重要。如果国家是为了公共利益的需要而剥夺私人权利，那么要给予其一定的补偿；若立法机关非基于公共利益的目的而剥夺甲的财产授予乙方，或者如果他们以某种公共使用或服务为借口，取消一 3

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项财产的授予权或者特许权，这类情形就是十足的滥用其裁量权，显然是违反理性与公平正义的，可以推定此种行为没有按照正当的法律程序进行，无疑是违法及无效的行为。肯特大法官试图把剥夺甲而授予乙的问题考虑为一向是否服务于真正地公共目的的财产权转移的问题。未经正当程序，不的剥夺生命自由及财产。通过正当程序，也就无需牵涉到金钱；未经正当程序，再多的钱也无济于事。剥夺甲方而授予乙方的范式在今后的时期将能够负担阐明程序违法和实体违法的双重任务。

从“剥夺甲方而授予乙方”这样一个范式中继续阐述其另外一个任务即：经济上的实体性正当程序。在不干预主义的全盛时期，这一范式将会变成最具有说服力的反对管制立法的武器。这一范式将从剥夺这一重要概念谈起，剥夺的对象和范围发生变化。剥夺的对象从单纯的财产扩展到了生命、自由等非经济性实体性的权利之中。“仅仅根据一项立法规定，就对一位并不具有法定义务而且也没有实施违法行为的雇主课以义务，那就是剥夺甲方的财产而授予乙方，但是根据我们的宪法是不能这样做的。”雇主不能因此承担无过错的责任。并且剥夺的对象逐渐转嫁到契约自由之上，如果一部法律规定低于六英尺的人都不能销售杂货，那么这部法律明显是违背普通法上的权利和理性的。另外，剥夺他们签订契约的权利是一种违反正当程序的行为，是一种剥夺甲方而授予乙方的行为。国家不能干预私人契约自由，除非次契约有悖法律的原理和理性。著名的法学家乔治·杰赛尔爵士认为：在英国，如果有一样东西比其他的都更应该为公共政策所要求的话，那就是具有充分的理解能力的成年人都应该享有的最大限度地签订契约的自由，契约自由又称为“最高公共行政”。但是，英国法官判决案件没有成文宪法可以依据，法官们也没有权力宣布议会的法律无效。而在美国，由于美国有统一的成文法典，“订立契约自由”在美国这崇尚民主自由的国家显得格外贴切。由于实体上的正当程序和剥夺甲方而授予乙方的范式之间有着紧密的关系，从法官的立场来看，等式中的被授予乙方究竟是谁就显得不那么重要了，而谁被剥夺才是一个重要的问题，由此来看，我们需要重点研究的问题中心发生了转移。当中心转移到剥夺甲方的时候，之前的剥夺甲方而授予乙方就显得不太重要了，而且其意义不明确，也易导致一些弊端，即它具有了实体性质而不但是程序性质。有些情况下，财产完全是不能被剥夺的，不论是谁剥夺，也不论为何剥夺，对财产是这样，对契约亦是如此。罗斯福时期，正是经济复兴的自由资本时期，罗斯福的“炉边谈话”使得法院不得不接受他的“法院一揽子改组计划”。但是他的改革方案并未实施过。政治与司法部门的对峙已经存在多年，但是，在罗斯福时代，法官们突然联合起来支持总统的计划，放弃了经济上的实体性的正当程序。最高院还阐述了他的新方法，在合理性的问题上遵从立法机关的意志——“推定有关支持立法判断的客观事实的存在”。对合宪性的这种新的推定方式适用于所有“影响普通商业交易的管制立法”，但是在涉及到其他宪法权利的法律不能有如此宽大的待遇。也就是说，只能在商业交易当中使用法院的新方法，屈服于政府的方法。于此同时，经济上的实体性正当程序也就宣告死亡。

从“剥夺甲方而授予乙方”这一范式逐渐演变到“剥夺甲方”。这一范式以一种奇怪的方式使得正当程序又返回到其原点。它从来没有真正产生过法律箴言选集，但是对于当时的许多案件来说，确实起到了相当大的影响，特别是涉及到道德价值的人生权力的时候。经济的实体性正当程序的衰亡意味着人们对政府行为剥夺什么重新产生兴趣，而不管剥夺的东西是否给予了他人，也不管是否具有明显的经济价值。而剥夺权利，无论是被立法机关剥夺还是被行政机关剥夺，都必须具有正当性，而且不得专横的行使权力，尽管在没有经济内容的情况下，很难找到一个大家都普遍接受的判断专横的标准。重心的已在转移最终又回到了简单的剥夺甲方的范式。

“在古老的土地上，一定会茂盛的生长出新的玉米”爱德华·柯克爵士如是说。此乃名家法律箴言之一，给人以无限的启发。奥尔特教授在结论部分写到，“在一个基于先例的制度中，没有什么东西曾经真正失去过。以一系列范式为标志的正当程序的法律的历史一直在 4

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成长：新的范式已经被添加到了正当程序的法律的内容之中。”如果我们将关于法律的观念、思想、制度等等视为未有断裂的社会最为顽固的传统之一，那么无论时代如何变迁，正当程序所面临的任何一个棘手问题的解决途径只能是奠基于这一漫长的历史进程所累积的经验。同时，也正是这一个个鲜活案例的冲击，使这种名为正当程序的法律传统，得以呼应现世，反省历史，调适自身。尽管伽达默尔言及，每一次的更新和革命，总是保存了比人们想象的更多的传统，每一个时代的基本价值也默默灌注到有关正当程序的判决中。

正当法律程序虽为英美法的一个核心概念，但是正当法律程序所体现的价值具有普世性，是每一个法律制度都应当承认并加以保护的。尤其对于我国而言，深入探讨正当程序这一重大课题对完善我国法制建设和加快法治国家的步伐具有重大意义和深远影响。

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