《重新发现制度》读后感

一、关于制度的地位和作用

作者反对当时的学术界把行为主义、功利主义等作为分析个人和群体行为最基本的范式，反对把制度的及其作用放在相对次要的层次。反对那种认为制度只是适应环境变化而生成和变迁的规则。同时作者又极力反对仅仅将政治看作是一种公共政策过程中的分配性工具，作者强调政治同时也是一种赋予行动以某种价值意义或解释方式的象征和仪式。正是因为有了政治的象征意义，才使政治行动在诸多的价值冲突和稀缺的资源环境中确立了运作的基础和目标，才使得公众的各种认知、价值和偏好进入政治过程，并在公共政策中得以体现。同时认为驱动人们行为的不是对结果或者利益的预期，而是由于制度义务和制度责任的驱动。 他们认为恰适性行为模式、规则、管理等才是政治学的核心特征，理解政治稳定和政治变革需要一套新的基于制度分析的制度主义理论。这样的论述把制度的地位和作用在分析政治行为和政治过程中提到了极高的地位，改变了已往对于制度的评价和论述，所以两位作者对也被奉为新制度主义的开山代表。

二、恰适性的逻辑

本书的观点中给我最深刻的影响的应该是作者关于“恰适性”的论述，因为书中的论述相比旧制度主义的观点有很大的进步。作者认为政治的组织逻辑是恰适性。而关于恰适性的含义是这样论述的：“政治制度是相互关联的规则和惯例的集合，（人们）依据角色和情景间的彼此关系，这些制度规定了哪些行为是适当的。”作者认为影响人们和组织行为的动机不是他们基于个自己利益和对结果的预期，而是基于自己在社会结构中的位置及其所处的社会角色，按照制度的规定和要求，不同的位置和角色有不同的责任和义务，人们在考量自身行为的时候是依据自身角色具有的责任，自我评判自己的行为是否符合制度的要求，是否是恰当的，是否是合适的。简而言之，自身行为跟制度义务的恰适性是影响人们行为的最普遍因素。当然作者同时认为恰适性逻辑的成功实践是和对人们的教育、教化分不开的，这就意味着制度不仅仅是规定着什么适当的，什么是不当的，同时还要把制度用类似于意识形态教育的方式传播和教化到民众之中，让人们都知道自己所处的位置、扮演的角色、承担的责任，这样才能是个人的行为时恰适制度要求的。

作者关于恰适性的论述让我联想到制度的路径依赖，即制度的原始安排会对以后制度的变迁和发展产生重要的影响，会使制度沿着原有制度的路径运行，不管以往制度是有效地还是无效的，是错误的还是正确的。那么人们在选择自己的行为方式的时候我认为也同样面临这样的路径依赖情况，这就是我们所说的习以为常。当制度运行过一段时间之后，按照制度角色的要求行事就变成了制度承受这的必然选择，从而深刻影响人们的行为模式。

但是，虽然作者对行为主义、功利主义等结果逻辑进行一一的辩驳，作者的论述都有一定的道理，制度对于政治和人的影响是基础的、重要的、必不可少的，但是我个人觉的仅仅用人们对制度的恰适性或者说对制度和规则的习惯遵从还不能够客观完满的解释人们的行为模式，毕竟制度是一个复杂庞大的体系，有着很多的制度安排和规定，而且各种制度之间还或许有冲突的地方，可能会出现不同制度对同一社会角色的不同责任要求，这些责任要求对角色的影响力大小有很大的差距，甚至对承担相同角色的人的影响力也有差异，甚至有时候对同一角色的不同责任要求可能是相互冲突的。这就必然会造成一种现象，在相同制度安排影响下的相同社会角色，面对相同的事情做出不同的行为，这时候我们就不能坚定的说这些不同的行为都是角色根据相同的恰适性做出的，这其中必然有角色承担者从自身需求和对结果的预期出发而做出的决策。所以我认为关于恰适性逻辑的观点有一些太过于绝对。

三、关于制度和制度环境的关系

旧制度主义一般认为制度是根据制度环境的要求而制定，并随着制度环境的变化而不断变迁的，简而言之制度环境塑造制度安排及其运作过程。但是在本书中作者确认为政治制度不仅对环境做出反应，同时也在创造环境。现代政治学理论把现代政治输出看做三个基本要素的一个功能：偏好在各种政治人中的分布、资源（权力）的配置、以及博弈规则所强加的约束。同时认为这三个基本要素都是外生因素，他们对制度及其变迁产生重要的影响。但是作者认为这三者都是在制度的影响之下而建构的，是制度影响了人们的偏好、资源的配置和博弈规则的安排。因此，对于三者来说，制度都是内生因素。

作者认为当每个政治人都成为他人环境组成部分时，他们的环境一定程度上

是取决于自我的，人们在适应环境的同时，环境也在对人的行为作出回应，这是一个不断进行调试的平衡过程。正如强行推行一个新的制度的时候，新的制度必然会为创造出有利于制度运行的新为环境，并不断改变着原有的制度环境。同时人们根据自身角色的制度要求决定自身行动本身也在创在新的环境。

四、关于制度变迁

尽管作者对制度的地位和作用给予很高的评价，对政治稳定抱有很高的期望，但是作者依然坚定的认为制度的稳定性和变迁性是不矛盾的。他认为制度并不意味着都是人类智慧的结晶，也不意味着制度暂时不能迅速而严格的适应环境就必然会失败，所以制度会在适应环境和创造环境的过程中发生变迁。

关于有意图的专门的制度变迁，作者给予了客观审慎的评价，认为制度变迁的结果和方向并不一定能按照既定的意图进行，一方面因为制度变迁是一个牵一发而动全身的系统工程，因为制度之间以及制度与人们的行为之间存在很多现在的和显性的联系，一个制度的变迁会牵扯到诸多的相关制度同时也给人们行为的恰适性带来影响；另一方面是因为变迁意图本身有时就是不清晰的或者是多元的，意图会在制度变迁的过程中发生变化，甚至变迁的意义是在过程中被人为塑造出来的。在制度变迁的过程中难免发生成功或者失败（挫折），两者对制度变迁的影响大相径庭，失败所诱发的社会压力能够导致原有行为的持续而不是变化，因为制度变迁的尝试使得社会系统去尽力修补和改进相关程序而达到维护稳定和秩序的目的，另一方面作者重视宽松环境下的改革信心和进行试验的自由空间二者的在制度变迁中的作用。

总的来说作者对制度变迁持肯定的态度，同时认为变迁是一个系统而艰难的过程，需要很多的条件和准备，也面临很多的负面因素，渐进的制度变迁是变迁的常态。

 

第二篇：第三稿我国埋藏物发现制度问题分析

哈密广播电视大学本科毕业论文

《我国埋藏物发现制度问题的法律分析》

作者：史济源

学校：哈密广播电视大学

专业：法学本科

学号：1265001250090

指导教师：王萍

2014 年 11月

目录

论文摘要 ……………………………………………………………1 关键词 ………………………………………………………………1正文 …………………………………………………………………1

一、埋藏物发现制度 …………………………………………………2

1.1埋藏物发现构成要件…………………………………………2

1.2埋藏物发现法律效力…………………………………………3

二、国外关于埋藏物发现制度的规定…………………………………4

2.1法国民法规定………………………………………………… 4

2.2日本民法规定………………………………………………… 4

2.3德国民法规定………………………………………………… 4

2.4瑞士民法规定………………………………………………… 5

三、我国关于埋藏物发现制度的规定和不足…………………………5

3.1我国现行法律关于埋藏物发现制度的规定………………… 5

3.2我国现行法律关于埋藏物发现制度规制缺陷……………… 6

四、我国埋藏物发现制度的完善建议…………………………………7

4.1明确埋藏物的内涵范围……………………………………… 7

4.2完善埋藏物发现报酬请求权制度…………………………… 8

4.3明确发现事实的构成，并应接受限制性要件 ……………… 9 参考文献……………………………………………………………10

我国埋藏物发现制度问题的法律分析

【论文摘要】埋藏物的发现，是动产所有权原始取得的方式之一。埋藏物虽然在日常生活中并不占重要地位，但埋藏物的发现在社会中引发了许多纠纷和诉讼，因而埋藏物发现制度不但是物权法必不可少的一项制度，是值得认真思考和探讨的一个法律命题，也是法律中一个重要课题。埋藏物的发现是各国物权法中不可或缺的制度，其中，许多国家的规定具有相当典型或相当有特色，我国目前关于埋藏物发现的规定过于笼统，制度和程序上还不完善，在具体实践中不能均衡相关方的利益诉求。因此，本文在借鉴国外立法的基础上，提出符合中国国情的建设性意见。

【关键词】 埋藏物 埋藏物发现制度 所有权 利益均衡 发现报酬请求权

【正文】20xx年四川彭州乌木案一时成为了人们热议话题，彭州村民吴某与镇政府因天价乌木所属权而产生的纠纷，而当时的调查显示有七成网友认为四川彭州乌木应归发现者所有。我国目前没有法律明确规定埋藏物的范围，也不能简单的将乌木归为天然孳息的一种适用物权法的规定，而根据现有法律和惯例，一般认定乌木为埋藏物归国家所有。而这种制度设计和做法的背后其实是牺牲了个人利益诉求以实现国家绝对所有权利益，在市场经济和法治环境下，这种利益上的失衡对个人权利的维护以及埋藏物的发现保护产生的消极影响值得我们思考。

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一、埋藏物发现制度

埋藏物的发现作为一种法律事实，不受发现人民事行为能力的限制而依法产生法律上的效果，是动产所有权原始取得的一种方式。埋藏物发现制度解决的根本问题是无主财产的权属问题，从而达到定纷止争，物尽其用的目的。因此，埋藏物发现制度在民法中占有重要的地位，埋藏物发现制度的研究具有客观现实意义。

(一)埋藏物发现构成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客观存在是埋藏物得以发现的前提与条件。对于埋藏物的定义，笔者认为埋藏物应为处于埋藏状态且权属不明的动产。埋藏状态是指埋藏物处于不易被人知晓，由土地或非土地掩藏的隐蔽状态。对于埋藏物产生的原因和时间在所不问。权属不明的动产，是指埋藏物属于无主物，基于客观事实无法判明所有权人，而非基于发现人的主观认知。只有动产才能成为埋藏物，不动产在客观上无法成为埋藏物，如果动产已成为土地不可分割的一部分则不为埋藏物，同时具有考古价值的木乃伊是埋藏物。笔者认为埋藏物不必以价值为标准，即使无价值的物品也可成为埋藏物。埋藏物不同于遗失物，首先，客观表现上状态的不同，埋藏物需处于掩藏隐蔽状态，遗失物无此要求，其次，主观意愿的不同，遗失物一般为占有人非意愿的丧失，埋藏物一般多为个人意愿所致。

2.存在发现事实

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对于埋藏物的发现存在两种学说，一种学说认为埋藏物的发现构成须有发现行为并且占有埋藏物如德国;另一种学说认为埋藏物的发现构成只要有发现行为本身即可无需占有埋藏物如法国、日本。埋藏物的发现是一种事实行为，其核心是发现行为，但是基于客观现实的考量与实际的操作，笔者比较赞同德国的做法，将发现事实包涵为发现行为与占有行为，从而避免了区分发现人与占有人，在实际操作中免去不必要的纠纷。

3.他人埋藏物

埋藏物应为他人的，而不是自己的，这里不再赘述。

(二)埋藏物发现法律效力

埋藏物发现作为所有权取得的重要方式之一，在法律上当然的产生物权变动。但世界各国对于这一制度所有权取得的规定不尽相同，主要有两种立法模式。

1.发现人有限取得所有权主义

埋藏物发现人取得埋藏物的所有权，但如果该埋藏物发现于他人的动产或不动产中，要与该动产或不动产所有人进行平分，同时不得违反国家文物保护法和国家财产法的特别规定。这一立法模式的国家和地区主要有德、日、法和我国台湾。

2.国家取得所有权主义

该立法模式规定，权属不明的埋藏物归国家所有，发现人无权取得埋藏物的所有权，并有义务将埋藏物交由专门机关，但一般给予发

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现人一定的表扬和物质奖励。这一立法模式的国家主要有前苏联和我国。

二、国外关于埋藏物发现制度的规定

(一)法国民法规定

法国民法典对于埋藏物的概念有着明确的规定，该法典第716条第2项规定，所有埋藏或隐匿的物品，没有人能证明其所有权的并且发现是纯属偶然的为埋藏物。依据法国民法典的规定，发现人在自己土地内发现埋藏物的取得该物品所有权，在他人土地内发现的，所有权的取得由土地所有人和发现人均分。法国民法典规定了埋藏物发现的偶然性，排除了目的性发现。

(二)日本民法规定

日本立法没有关于埋藏物含义的明确规定，一般认为是埋藏于土地及他物之中的权属不明物品。日本对于埋藏物的规定由民法典和遗失物法规定。依据民法典241条的规定，对埋藏物依法进行6个月公告后，埋藏物归发现人所有，但埋藏物是在他人物中发现的，由发现人和他物所有权人均分。日本遗失物法详细规定了埋藏物适用该法的情形，并规定了埋藏物发现后的具体措施和发现人报酬请求权等。而对于根据日本相关文物法律的规定属于国家所有的文化财产，国家给予发现人相当于该文物埋藏物价值的报酬，如埋藏物是在他物中发现的，该报酬由发现人和他物所有权人均分。

(三)德国民法规定

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根据德国民法第984条的规定，我们可以得知德国民法将埋藏物界定为长期埋藏的权属不明物。该条规定，发现长期埋藏的权属不明物并且占有该物的，所有权由发现人和埋藏物的埋藏地所有权人均衡享有。德国民法对于埋藏物的发现构成要件做了特殊规定，它将埋藏物的发现事实规定为发现行为与占有行为的结合。此项规定区别于法国和日本。

(四)瑞士民法规定

瑞士民法关于埋藏物发现制度的规定，在立法模式上不属于国家所有权主义，也与发现人有限取得所有权主义相区别。该国民法确立了发现人报酬请求权制度，根据该国民法的规定，埋藏物的所有权归埋藏物的包藏物所有人享有，而发现人仅有报酬请求权，发现人可以依法要求获得埋藏物价值二分之一以下的报酬。

三、我国关于埋藏物发现制度的规定和不足

(一)我国现行法律关于埋藏物发现制度的规定

我国关于埋藏物发现制度的规定主要由《民法通则》、《民通意见》、《物权法》以及《文物法》等来规制。我国《民法通则》第七十九条第一款规定:“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第93条规定:“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、

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政策又可以归其所有的，应当予以保护。”可以看出，该制度有以下特点:使用了埋藏物和隐藏物两个并行的概念;没有明确使用“发现”之词语;确立了国家取得埋藏物所有权的立法主义，但同时又兼顾了埋藏物的真正所有人及发现人的利益，即在《意见》所规定的条件下，埋藏物归其真正的所有人所有，否则就归国家所有，在归国家所有的情况下，埋藏物的发现人(即上缴单位或个人)有权请求代表国家接受埋藏物的单位给予表扬和物质奖励。我国《物权法》第114条规定，漂流物的拾得，埋藏物和隐藏物的发现，参照拾得遗失物的有关规定，文物法等另有规定的，依照其规定。我国《文物法》第2条和第3条大致规定了文物保护的范围，第5条第1款规定了我国境内的地下、内水和领海内的文物都归国家所有，第12条规定了对发现埋藏文物并上交的给予精神或者物质奖励。

(二)我国现行法律关于埋藏物发现制度规制缺陷

1.埋藏物内涵范围不明确

我国现行法律中没有明确规定埋藏物的内涵，在司法实践中容易产生权属纠纷，致使对埋藏物、隐藏物的认定及对其所有权的确定存在一定的混乱，同时法律中规定了埋藏物和隐藏物两个法律用语，埋藏物在内容上应包含隐藏物，进行宽泛的解释。

2.国家取得所有权主义下的利益失衡

我国目前采取的埋藏物国家所有权取得主义，对埋藏物发现人给予一定的物质或精神奖励。这体现了我国社会主义公有制的特色。但

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这种不承认先占制度已是对现今民法体系制度的一种挑战，同时在报酬请求权立法上的含糊其辞，使得发现人的合理诉求难以实现，难免会产生纠纷。这种国家利益至上，忽略了发现人和埋藏物所在地所有权人的利益诉求，公私利益之间的失衡，是对市场经济和依法治国理念的挑战，同时也阻碍了有限政府的建设和正当私权的保护。

3.未对发现事实作出规定

我国相关法律中没有明确发现事实的构成，只是简单的规定了“发现”二字，对其具体内容并未做出详尽的解释。对于埋藏物发现事实的认定，是简单的存在发现行为而不需要进行公示就是发现事实呢?还是需要以占有或其他的方式进行彰显其发现人的地位?当多个先后发现人存在时又何以确定发现人?

四、我国埋藏物发现制度的完善建议

(一) 明确埋藏物的内涵范围

埋藏物发现制度首先要解决的问题就是要对埋藏物内涵范围进行界定，应当在法律条文中或相关解释中明确埋藏物的定义，将其定义为处于埋藏状态且权属不明的动产。明确埋藏物的含义，从而避免实践中对于埋藏物认定的分歧。同时应当对法律规制的埋藏物范围进行界定，对于所有的埋藏物都归于国家在实践中难已操作，应当根据我国的经济实际设定一个具体数字额度，只有一定价值的埋藏物才应由法律来规制。同时在法律用语中将隐藏物由埋藏物代替统一使用，严谨法律措辞，这也是法的形式价值追求。

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(二)完善埋藏物发现报酬请求权制度

我国虽然肯定了发现人报酬请求权，但具体内容并不明确。根据外国立法实践主要有两种立法体例:一是发现人有限取得埋藏物的所有权。这是大多数国家的做法，法国、德国、日本、意大利等民法都如此规定:在自己所有之物中发现埋藏物，可取得埋藏物的所有权;在他人之物中发现埋藏物，发现人与包藏物的所有人折半取得埋藏物的所有权;如埋藏物具有较大历史、学术、艺术价值的，其所有权依特别法的规定，收归国家所有。另一是发现人不能取得埋藏物的所有权，应上缴国家，由国家取得埋藏物的所有权。19xx年的苏俄民法及我国民法都这样规定。后一立法体例体现了社会主义公有制的特色，对防止国有资产的流失及加强社会主义道德建设均有重要意义。但与前一体例相比，有以下不妥之处:1.过高估计了人们现有的思想道德水准，漠视了人们对经济利益的追求，其最终实效不大。2.使发现者对埋藏物合理注意和保管的积极性受到负面影响，不利于物的效用的保持和发挥。3.如果埋藏物的价值不高，发现人仍必须将其上缴，其因此而支出的费用有可能超出物的价值，这既不必要也不实际，反而降低了社会效用。4.发现、占有和保管埋藏物由发现人所为，其还有可能因此而受到损失，而国家径直取得埋藏物的所有权，仅给予发现人精神或物质上的奖励，这没有体现劳有所得和损益相当，有违公平原则。因此，笔者认为，可规定发现人在发现埋藏物后，应按照诚实信用原则，在适当的地域、以适当的方法向社会公告，在公告后1年内，所有人仍不明的，发现人可以取得埋藏物的所有权。如果所有人已明

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确，则发现人有权要求其偿还因发现、保管及公告埋藏物所花费的必要费用，并有权请求适当的报酬。当埋藏物为文物时，为了更好的保护文物和防治犯罪，应给予发现人相当于文物价值50%的报酬，发现人和埋藏地所有人不同时，应由二者均分报酬;当埋藏物为非文物时，应给予发现人相当于埋藏物价值30%的报酬，发现人与埋藏地人不同时由二者均分;对于发现埋藏物的成本由获得报酬方单独或共同承担。

(三)明确发现事实的构成，并应接受限制性要件

通过参考借鉴其它各国的有关法律规定，笔者比较赞同德国的做法，把发现事实的构成分为发现行为和占有，这样就公示了发现人的法律地位，避免因发现人的认定而产生的纠纷。同时，笔者认为发现事实的构成前提，应符合法律和社会公共利益，而不是为了获得报酬做出违法和违背社会公德的发现行为。因此发现人取得埋藏物所有权前还应接受限制性要件。一是法律的限制。我国文物保护法第四条规定，我国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，以及古文化遗址、古墓葬、石窟寺，归国家所有。我国刑法第一百二十八条、第三百四十八条规定，任何单位和个人不得持有枪支、弹药和毒品，否则就构成犯罪。这样，发现人如发现了上列埋藏物，其就不能享有所有权，而应上缴国家，归国家所有。二是社会公共利益和社会公德的限制。如允许发现人对其发现的人类尸体、遗骸或所有人不明的墓葬取得所有权，显然与社会公共利益及良好风俗相悖，发现人对这些埋藏物不能取得所有权。

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【参考文献】《法国民法典》、《日本民法典》、《德国民法》、《瑞士民法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国文物法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》

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