大陆法系仅有成文法即可？

——读《大陆法系》有感

【摘 要】大陆法系与普通法系的区分应当是法学学习最基础的概念，大一时期的《法学导论》也初步对这两个概念进行过区别，印象最为深刻地就只剩下一句话：大陆法系就是成文法的国度，英美法系就是判例法的国度。读了梅利曼教授的《大陆法系》之后便恍然大悟，诚然是否有成文法是大陆法系与普通法系极为显著的区别，但是从历史、文化的角度深入的分析后才能发现更加本质的特征。在这本书中，梅利曼教授明确的表明共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的真正原因，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。之后又分析历史、文化在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，还多次把大陆法系中的司法制度与普通法系比较，明确指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。这可谓是一本极薄却处处让人豁然开朗的经典法学著作。

【关键词】 大陆法系 成文法典 梅利曼

【版本信息】约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平译, 李浩校, 法律出版社.20xx年版

一、《大陆法系》背景介绍

首先介绍一下《大陆法系》这本书的作者约翰·亨利·梅利曼，在我们中文的网站上鲜有对这位著名学者的论述，只能搜罗一些英文介绍并将之翻译组成作者的履历。梅利曼教授美国著名比较法学家，美国斯坦福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授。纽约大学法律科学博士及法学硕士，圣母大学法律博士。19xx年起任教于斯坦福大学法学院，19xx年起任教授，19xx年起任讲座教授。19xx年起兼任斯坦大学艺术系教授，主要研究领域为比较法学及艺术与法律。20xx年梅里曼教授获得美国比较法的终身成就奖。

《大陆法系》一书（约翰·亨利·梅利曼: 《 大陆法系》 ，顾培东、禄正平译, 李浩校, 法律出版社20xx年版）使用极其精炼的语言和深邃的视角对整个大陆法系的全貌进行了总括性描述。虽然全书只有薄薄一册，一百六十五页, 但深入浅出，处处显现出梅利曼教授作为一名优秀法律人和思想家的智慧光芒。

如同作者在序言中所说：本书专为业余读者而非法学专业人士而撰写。其对象为：希望了解西欧和拉西美洲法律制度之间的联系以及它们同英美法律制度之间区别的一般读者；了解欧洲和拉丁美洲文化中法律概况的业余法学爱好者以及对于学习历史学、政治学、社会学、哲学、国际关系学以及法学等课程而要求课外读物的学生。尚未研习外国法和比较法但却因工作和其他需要想弥补此方面不足的法律职业者，也可从本书受益。本书自19xx年出版发行以来，大陆法系已发生了诸多变化。在保留原书构架和大部分内容的同时，增加了新的内容。

关于本书的写作动机，梅利曼也在致谢中表述的相当清楚：“斯坦福大学法学院院长贝利斯·A·曼林告诉我需要有这样一本书，并鼓励我动笔。三位著名的比较法学家——佛罗伦萨大学教授莫罗·开普列，牛津大学前任教授F．H．劳松以及汉堡的马克·普兰克大学教授康拉德·委吉特，热心地阅读了本书初稿并提出了许多修改意见。我在斯坦福大学的同事乔治·图尔斯·毕尔博士在罗马法的许多问题上给了我很大的帮助。不少富有想象力和创造力的学者撰写的大量外国法和比较法的专著，使得本书能从中吸取不少教益。马克·普兰克学院研究协会的海因·科次博士以及斯坦福大学法学院19xx年到19xx年间兼任教学工作的研究生杰尔特·罗里斯，也在很多方面帮助了我，特别是对有关德国法律的问题提供了权威性的意见。罗斯·圣约翰·瑞格夫人干练、耐心和热情地为本书出版做了大量文书工作。”可见，梅利曼也是在他人的鞭策与帮助下才最终完成这部经典著作的。

二、《大陆法系》主要内容介绍

我们一般认为，大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼 第 2 页 共 2 页

法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

梅利曼教授一开始就试图跳出长期以来给大陆法系的评价简单地套上“成文法”、“严格的三权分立”、“严禁法官造法”等传统的圈子。他从一开始就认识到共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的实质性因素，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。并且他这么做了，这一思想贯穿在全书中。

全书从大陆法系的体系划分、历史渊源、基本理念、法律职业、司法制度再到各部门法, 几乎囊括了整个法律体系的全部内容。体现了作者深厚的理论功底，作者通过二十个章节的不同角度，将大陆法系的各项特征形象鲜明地展现在读者的面前，深入浅出、举重若轻。全书主要观点如下：

首先, 法律与文化存在紧密关系。准确地说，法系是关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野而加以考察。梅利曼教授认为法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此，用一个法系去代替另一个法系既不可能，也无可取，两大法系都历经了几千年的发展，是多种思想互相竞争沉淀的结果,孰优孰劣只能结合历史环境来具体考量。

其次，在法律渊源方面, 梅利曼认为自然理性为大陆法系的产生提供了思想基础。我们知道“大陆法系最古老的部分, 直接来自于6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法” 。罗马私法、教会法和商法是现代大陆法系各国大部分私法、程序法以及部分刑法中的概念、制度和程序的主要渊源。

第三，在司法方面, 梅利曼认为实践理性决定了大陆法系法官的地位和作用。大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官地位众有如此之大的差别，一个基本原因在于大陆法系有着独特的司法传统。大陆法系的这一传统源于罗马。罗马的法官在法律活动中并不是重要人物。革命以及在革命中产生的严格分权原则，使司法的权力受到重大限制。大陆法系审判过 第 3 页 共 3 页

程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。即：成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。大陆法系法官之所以不为人们所广泛知晓，甚至在法律职业界也是默默无闻，这是他们身份低微的合乎逻辑的但却是不必要的结果。总之，大陆法系的司法工作是一个官僚的职业；法官是职员、公务员；法院的作用狭窄、机械而又缺乏创造性。

第四，关于法学家。在大陆法系中，立法实证主义，权力分立原则，法典编纂思想，对法律解释的态度，对法的“确定”的倚重，对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”的原则的排斥等等，均削弱了法官的作用彰显了立法者的地位，但立法者却始终摆脱不了来自书斋的法学家的阴影，于是，法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法系也就成了法学家的法。

法学家是大陆法系中的重要人物，立法者、检察官、司法行政官员、法官以及律师无一不受法学家思想的影响。尽管法学不是一个正式的法律渊源，但它却有巨大的权威性。大陆法系的法是法学家的法，普通法系的法是法官法。

第五，关于法律解释。完整、清晰、逻辑严密并具有预见性的法典规定并没有使法官摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担。

大陆法系中关于司法解释的社会习俗观念也有着惊人的顽固性。其结果是：事实和习惯观念之间总是存在冲突，谋略解决此种冲突的学说和著作不断问世。这些著作的论题主要有以下三个方面：1、严格意义上的法律解释问题，即被解释的法律只能限于不清楚的规定；2、没有适当法律规定情况下的法律解释问题，即解释不存在的法律规定；所谓“扩张的法律解释”问题，即虽然法规的术语未变，但其含义已发生变化。

法官不得不借口法律规定不清楚而驳回诉讼。另一方面当法规确实不清楚时，所谓“严格意义上的法律解释”就成了法官为其所作的判决进行辩解的根据。在此情形下，法官明显地成了案件的立法者，其中所蕴含的危险自然更是不言而明的，这样通过司法解释而表现出来的法律已与立法机关制定法律时的宗旨大相径庭，法官的作用与立法者已无实际区别。 最后，对大陆法系未来的展望：实行非法典化的修正及法律的宪法化和联邦化运动。大陆法系国家目前的这种彼此关联的向“非法典化”，“宪法化”以及“联邦化”方向的演进趋势看来已成定局。这种趋势具有重大的意义，标志着它在可预见的将来对大陆法系的发展继续产生影响。

三、读后的收获与感悟

纵观全书，我最感兴趣的是作者对大陆法系的法学家地位和作用的探讨以及如何区分大陆法系与普通法系的部分，作者讲到，“在大陆法系，立法实证主义，权利分立原则，法典编纂思想，对法律解释的态度，对法的“确定”的倚重，对法官固有衡平权的否定以及对“遵循先例”原则的排斥等等”都导致了法官作用的削弱。“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权利分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点。于是法学家成了大陆法系中真正的主角，大陆法系也就成了法学家的法。”

与普通法系国家相比大陆法系国家的法官更显得默默无闻。比如在中国，就可以强烈的感受到这一点，法官都是循规蹈矩之人，所以法官在社会的影响力可以说很小，我们根本说不出谁具有影响力。反而是那些研究法律基本要义的法学家或者公共知识分子才会引起社会的广泛关注，但是他们也只能在学术范围内讨论一些案件的合理性，对案件的审判不起决定作用或重要的影响。（即使有影响，这种影响也是没有制度基础的，所以是没有保障和脆弱的。如关于“国家收容条例”的废除，是在知名的法学家和经济学家等以道义与良知向国家上书才获得废除的，如果没有作者写法学家的良心自觉，那么孙自刚案件只会被当作一种特例，而这种违法案件将会继续恣意施行。为什么拥有优秀的法学专家，而不去利用这些资源，为提高国家的法律效率服务呢？这是很值得我们思考的。）而在普通法系，法官是可以创制、解释法律的。在大陆法系中，法官，更多的是作为一种职业的称呼，“谋取司法职位成了一个大陆法系中法律大学毕业生所可选择的职业之一。可见，法官难以在国家社会中发挥重要的作用法学家占据重要的地位，这应当是是大陆法系对立法者地位的突出吧！

地域不同、情况各异的若干国家为何被称为“大陆法系国家”？为什么被概称“大陆法系国家”？一般对此的回答是，他们都具有成文法典，都具有可以被称作大陆法系国家的共同特征，如以法典而不是判例为基本法律形式、立法和司法严格分开等。而梅利曼认为，共同的历史渊源是大陆法系得以形成的实质性因素，而这些特征则是派生性的表象。同时，这些特征并不完整的存在于大陆法系的每一个国家。如果不从历史渊源、而是仅仅依据这些特征去识别和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。构成大陆法系的渊源的则是罗马法、教会法、商法资产阶级革命的影响以及德国法学。产生于法国大革命和法律科学的大陆法系的总体形象是：一．法律领域里的主体仅仅是国家和个人；二．立法至上；

三．立法、司法和行政的严格分权制；四．有限的和缺失创造力的司法活动；五． 高度发展 第 5 页 共 5 页

的和严密的法律观念体系；六． 对法律确定性的执着追求，等等。另外，梅利曼认为实行政府权力严格分立的大陆法系国家，必须强调把立法权集中于立法机关，而不允许司法机关染指，这样就产生了一系列后果，比如大陆法系国家不承认法院的司法判例具有法律效力、排斥法官对法律的解释权等。

梅利曼教授关于大陆法系的为了的论述同样是让人感到耳目一新的，他认为大陆法系在变革过程中,具有与普通法系相交融，彼此吸收的历史趋势，这个变化有三个取向：

一．“非法典化”，特别立法（根据法典而制定法律，调整法典条款本身所涉事项）和立法至上观点衰落的现象日趋普遍。特别立法有些旨在细化和说明法典调整的事项，澄清法典的立法本旨，但其确立的制度与法典基本思想相距甚远，与法典并不契合。同时，立法机关可以将立法权授予行政机关，行政机关根据授权制定“法规”，实际上也就是立法。

二．“宪法化”，新的宪政主义（旨在确保和扩大个人权利）在更广泛的层面上影响着社会，而民法典的中心地位趋于衰微。如，民事诉讼和刑事诉讼的正当法律程序权、平等权、受教育权、健康权、结社自由、迁徙自由、言论自由、宗教自由等等。宪法渐渐成为个人新权利的发端，这些新权利通常通过宪法诉讼得以界定和强化。

三．“联邦化”，如欧共体立法在效力上高于法、德、英等欧洲国家的立法。欧洲经济共同体的发展以及《欧洲人权法院》的法律机制使传统法律制度遭遇挑战，欧洲共同体法院有权撤销与共同体法有冲突的成员国的国内立法。英国，作为普通法系的摇篮，是欧共体的成员国，也是欧洲人权公约的缔约国，这一事实表明，大陆法系可以和英美法系和睦共存，即使，存在一些困难和不令人满意之处。

梅利曼坚信：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定的时间和地点所出现的特定需要作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐释和解决某些社会问题一定的历史方法。”如果说，大陆法系和普通法系的传统差异产生于不同的国家彼此相异的文化底蕴。那么，现如今两大法系的相容与交汇或许也正是基于各国文化在全球文化浪潮中不断的趋同。梅利曼期待，大陆法系会拥有美好的明天。

本书虽然为非法学专业人士撰写，但却给我们这些法学专业的学生提供了很多关于大陆法系新的观点和看法，非常值得一读。任何一个法域的法律制度在其运作的过程中都追求正义，但追求过程往往受到其各自法律规则与体系内部具体情形的制约，但在各自的变革中，总会寻找到符合社会正义的出路。

【参考文献】

[1] 约翰·亨利·梅利曼.大陆法系[M].顾培东、禄正平译, 李浩校, 法律出版社.20xx年版

[2] 张纬武.超越感性——评约翰·亨利·梅利曼的《大陆法系》[J].重庆文理学院学报（社会科学版）2007, 26(4)

[3] 唐芳、赵同娜.理性主义:大陆法系的基石——读约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》的随想.社会科学论坛.2007, (16)

[4] 钱箐.理性的法律职业人——读亨利·梅利曼《大陆法系》有感.湖北经济学院学报：人文社会科学版.2012, 9(11)

 

第二篇：读后感

珍惜时间。

教师点评：读得透彻，感的深入，相信你一定会从中受益匪浅！

044 蒋家溢 指导教师：马志伟 一天，我读了《时光老人和流浪汉》这篇文章，我的感触很深。当我读到“我少年时代玩玻璃球，青年时代玩纸牌，中年时代玩麻将，家产都败光了！如今我一无所有，我真后悔呀！”这段话时我的内心久久不能平静。是呀！时间就是生命。正如古人所说的“世界上有数不尽用不完的时间，但时间不会倒流，也从不会出现一模一样的时间。一寸光阴一寸金，寸金难买寸光阴。”任何人、任何东西都不能把过去的时间换回来，所以我们要自觉珍惜时间，加倍利用时间，哪怕是一分一秒也值得！

确实时间是宝贵的，但是也是短暂的。人的生命只有一次，我们为什么不利用这短暂的年华去创造一个辉煌的未来呢？

童年的时光是美好的，是学习的好时期。现在，许多同学都坐在宽敞明亮的教室力读书。有些同学很刻苦、认真，并且每次考试都取得很好的成绩。而有些同学则是三天打鱼两天晒网，不好好的完成老师留的作业，上课不把学习当回事。他们一天天的虚度时光，美好的童年就这样逝去了。

我们不要像“流浪汉”那样虚度光阴，我们一定要改正这浪费时间的坏毛病，让童年时光过得有意义、充实。用一句话来提醒我们吧！时间就像生命一样宝贵，浪费时间就是浪费生命，我们要珍惜生命、

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034 谢雨润 指导教师 ： 方淑敏

最近，我在寒假中读完了《365夜》故事，给了我很大启发。从赞扬真善美的故事里，我懂得了怎样培养自己的美好品质，从假恶丑的故事里，我明白了什么事情是可以做的，什么事情是绝对不能去做的，这个寒假我的收获很大。

以前，我是个淘气的孩子，总是让妈妈为我担心。读了《陈秀儿回家》和《奴尼过生日》的故事后，我才明白，并不是一年一年的增加年龄就算是长大了，看看他们再想想自己，我很惭愧，同时也不忘告诉自己：要学会为他人着想，不能再给别人增添不必要的麻烦。

而《鸡和耳朵》、《骗子山猫和猴子看桃子》让我知道骗人是一种恶劣的行为，第一个和第二个故事都是贪吃而又撒谎，结果永远丢失朋友的信任??这告诉我们对待任何事物都要诚实守信，只要你真诚的对待别人，别人才能回报你以真诚。 教师点评：你的寒假过得很有意义，从文中可知你是个懂事的孩子。有着读书的好习惯，望你继续努力，多读课外书，做个好孩子。