历史的慧眼审视古代法

《古代法》——书评

从所有文明国度里精挑细选出来那些最具智慧、最富机趣的人来陪伴你，然后以最佳的秩序将选者好的伴侣一一排列起来。这样的人知道每个时代每个地方的每个人，都面临一个不变的问题——关乎个人和其同侪、社会，乃至全人类、宇宙之间基本关系的性质的问题。对这种问题的看法，可以决定他会怎么做，甚至可以决定他成为一个什么样的人。《古代法》给人以启示，用历史的法眼去审视古代法，去汲取精华推动社会的发展。

法律拟制——在人类直立行走和学会运用火种之后社会化生活是人类历史的又一大突破，这里所说的社会化生活与群居生活是不同的概念。在人类尚处原始状态的无力解决生存和自然环境以及天敌时群居生活是动物本性天然的显现，也是唯一的选着。而社会化的生活则是人类已经进入“人”阶段的为了繁衍后代与寻求保护发挥的不同于动物本性的趋利性选择。社会的扩展依靠限制于生产力的家族，而非个人——社会的最基本单位。家族的延续与壮大有两种至今仍在沿用的两种途径：一、人的自然繁衍；二、：收养——法律拟制收养。 提及法律拟制作为一个学法的人都不陌生，但是讲到法律拟制大家又似乎很陌生。一个古代的法律概念不只是相当于一个而是相当于几个现代概念。这些概念无论如何是出于一定目的，而这些愿望和目的，同原时代所最求的完全不同。古代法中的法律拟制是同衡平和立法并列的法律与社会协调的媒介的三种手段之一。当然，收养是其与

现代法律拟制同一概念的文字的重合。从古代法中规定的收养（法律拟制的一种）的目的与愿望可以知道解决老有所养幼有所教的问题，更重要的是家族的延续——其另一目的是来扩充家族力量。法律拟制一词最最初为了给是赋予审判权，相当于英国高等法院和财政法院令状中的主张，来剥夺民事诉讼的审判权。但很久以前它的法律规定已经改变，指用以掩盖或假装掩盖一个事实的任何假定，虽然它的文字没有发生变化，但其运用却改变了这一事实（不同于古代时期的用法）。这就和现代的收养法律拟制很相似了，用以掩盖这样的一种事实，两者之间在自然事实上并没有血缘关系、亲子关系，但是由于法律上的一种拟制掩盖了这样的事实，让其在法律上存在这样的一种身份关系。与此相似的还有很多的法律拟制，如岳父岳母、兄嫂关系等。在此基础上我们可以深刻且明白的理解各国在收养关系上规定的保密义务，出于对这样的一种制度的延续，准确的说是事实的掩盖，以及法律关系主体间关系维持稳定，保障社会的安定和谐。当然也有例外，如美国的收养制度就没有规定这样的一个义务，并且告知当事人一方有权知晓，另一方有义务告知。这样的差异并非偶然，包括社会制度、法律制度以及人权保护等方面。社会制度方面美国与我国截然不同，其体现的阶级意志当然会有多不同。在人权保护制度方面，美国一直一来标榜其所谓的人权，其价值性再此不论。而本人认为两国的法律制度与社会制度方面的差异是值得我们深究的，对于我们研究社会主义法制也是有益的。

首先我们应当认清法律制度背后的社会基础关系。费孝通在其

《乡土中国》中详细论述了中国是一个熟人社会，一个个人与其他个体紧密相连的社会。而美国社会是一个典型的陌生人社会，人与人之间以及家庭成员之间的关系并不像中国社会这样紧密。特别是父母子女之间的关系。美国社会强调个人主义，父母有抚养未成年子女的义务，但子女成年后就已经独立了，与父母间的关系犹如和社会其他成员之间的关系。在父母老年时期子女的抚养义务是有的，但是更多的是社会福利，社会养老。这就与中国完全不同了，中国有句老话说养儿防老。讲到这里就必须提到另一个问题那就是继承，这也是梅因在《古代法》中所提到的另一个问题。罗马法中的继承虽然字面上和现代的继承无差别，但其意义上几乎可以说完全不是一个概念。古代法中的继承指遗嘱继承、概括继承，这源于当时的社会形态即家族的存在及延续状态与形式。而中国自古以来小农经济发达，一家一户为单位决定了继承的不同。当然罗马法中的继承与现代的继承也是不同的。

在美国父母对于子女的依赖性与中国不同，一方面也是很重的一方面是无论父母子女间的自然联系还是社会联系都没有中国这么紧密或则说“藕断丝连”，所以在收养拟制上的运用法律技术掩盖事实这一行为时并没有中国这样严格。另一方面在继承观念上也淡薄了很多。这里的淡薄并不是指不够重视或则法律技术上不够完善。举个例子就能形象的进行说明了，不是中国特有的但是是最被人所最为诟病的富二代、官二代。

这里的论述可能有些差强人意，但仍能让我们明白一件事情那就是在特定条件下去研究学习古代法律制度，汲取精华。

 

第二篇：梅因《古代法》比较于瞿同祖《中国法律与中国社会》

梅因《古代法》比较于瞿同祖《中国法律与中国社会》

之所以将梅因《古代法》与瞿同祖《中国法律与中国社会》进行比较，是因为二者在对法律进行研究探索的过程中，开创了新的道路，使用了新的方法，给予了法学家和法学研究者耳目一新的崭新角度，并且成为影响空前的历史性著作，对后来的法学探索者无限的指引，以及精神的升华，无疑起到了卓越的贡献。

一部经典著作不同于平庸作品之处，就在于对原初的问题以新颖的论述作出了强调，梅因的《古代法》即是如此。《古代法》被认为是英国历史法学派奠基人亨利—梅因毕生工作的宣言书，是关于雅利安民族不同支系古代法律制度的一个比较研究，对法律以历史的角度来研究，这是空前的，他在法律的研究方法论上站在了一个新的高点，他的思想成为英国历史法学派从事法律研究的灯塔和指向标。英国历史法学派最显著的特征之一，就是他们运用了崭新的历史法方法。《古代法》不仅仅是一部专门性的，技术性的法律文学著作，而是一部涉及社会，思想文化，政治等多领域的综合性史论，尤其重视探索古代思想和现代思想的关系，梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是西方还是东方的古代法渊源，都是沿着判决—习惯—法典，这样的顺序产生发展的。梅因的论断并不是凭空臆想而生，他也受到了德意志历史法学派代表人物萨维尼关于法律的来源的思想的影响。萨维尼认为：法律不是由立法者任意地，故意地制造的东西也不像语言一样，不是专断的意识，也不是刻意设计的产物，而是缓慢的有机发展的结果，它更不是孤立的，而是整个民族共同生活作用的结果。梅因正是站在了巨人的肩膀上，才完成了这部历史性著作。

无独有偶，在遥远的东方，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中，对中国的法律研究方法论上做出了新的阐述，与梅因《古代法》有着不谋而合的默契和相似之处，为中国的法律知识分子研究法律开拓了新的途径。

瞿同祖先生将法律与社会发展史结合起来研究，在阐述中国古代法律制度的基本精神和主要特征的同时，也表明法律与社会发展的密切联系。他将中国古代由汉至清两千余年的法律作为一个整体进行研究与分析，以察明中国法律的发展进程，他认为法律是社会的产物，任何社会的法律都是为维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的。只有充分地了解法律产生的背景，及其背后的社会形态，才能更加深刻地理解法律产生的需求，也就能更加深刻地理解制定这些法律的意义和作用。在此基础上，他提出中国古代法律的主要特征显著地表现在家族主义和阶级概念上。瞿同祖先生在兼跨法学，社会学，历史学这三个学科之间，开创了将法律和社会与历史结合起来研究的新思路，并由此产生了一种新的学术研究体系，有人称之为“法律社会学史”，这也是他对中国法制史这门学科作出的独特贡献。

梅因《古代法》和瞿同祖《中国法律与中国社会》都把法当成一个历史发展的进程来考察研究，进而来告诫我们，如何才能领悟法律真正的精神所在。那就是法律和历史是分不开的，研究法律必须考察法律产生与发展的历史形态，历史进程及历史走向，甚至还有那些非法律因素，从而对法律有一个历史的，完整地了解，这才是一个法律从业者应有的心态和素质。