BOT合同谈判要点分析

结合现行BOT法规、建设部公布的示范文本及相关实践经验，从投资人的角度详细论述了BOT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面的谈判要点，试图通过上述分析，使投资人在BOT合同谈判中把握要点，更好的维护投资人的合法权益。

关键词：BOT；合同：谈判要点

BOT是一种新兴的公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多的基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于BOT在中国还没有十分完善的模式，并且缺乏法律规范，因此，完善BOT合同对项目的运作显得尤为重要。

1、正确的签约主体

BOT合同签约时，首先应审查该政府部门是否具有签订合同的权限。特许合同的特性是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资，因此，合同甲方应该是有权力做出该授权的政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定：“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”根据此规定在签订特许协议时，应审查签约的政府部门是否有政府的合法授权。

2、项目的立项审批

《市政公用事业特许经营管理办法》规定：实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定。目前，除北京、湖南、山西、深圳等l2个省市外，各地方对基础设施特许经营法规的制定并不完善，对BOT项目的审批程序及运作程序没有具体的规定。 投资人投资1个项目时，需要考察发起项目的政府部门是否履行了完备的政府审批程序，也就是项目在程序上是否合法；同时，需要考察签约部门是否具备协调协议中可能涉及的其他政府部门职能的能力。BOT项目不仅需要完成建设项目的审批程序，还需要就该项目采用BOT模式完成审批。例如，《北京市城市基础设施特许经营条例》规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营的城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营的城市基础设施项目。”同时，实施方案还须经各有关政府部门的审查后报政府批准。 北京20xx年采用BOT模式招标建设的5个污水处理厂均有较规范的操作程序，即：政府部门获得该项目按BOT方式实施的批准——公开招标——投资人按企业投资规定办理立项及其他审批手续——设计——施工——运营——移交。 各地政府实施的BOT项目，有的在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目，政府分担了部分项目公司的工作内容，但是，政府应把项目的立项文件和各种审批文件转批至项目公司的名下。

3、项目设施所有权

国际上BOOT（Build-Own-Operate-Transfer）概念是BOT的衍生模

式，明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建的特许经营项目一概冠以BOT模式，而对设施的所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司是土地使用权人，所有的立项文件都以项目公司的名义办理，则在项目建成以后，这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施的所有权。因此，投资人在合同谈判中，如果政府部门不愿意明确项目设施所有权的，投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文，并明确项目公司是土地使用权人。

4、征地

在我国，土地的征用具有强制性，征用主体是政府。因此，BOT项目应由政府完成征地拆迁，再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址是否已经履行了规划等部门的审批程序。征地拆迁的延误会导致项目进度延误，并增加投资人的成本，因此，为保证项目顺利实施，应在BOT合同中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定。

5、担保

5.1投资人的担保

BOT项目通常政府会要求投资人提供履约的担保，从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人，提供担保会增加财务成本，因此，在合同的谈判中应尽量说服政府免除投资人提供的担保或降低担保条件。 BOT项目中出现的投资人担保有：

1）履约担保

履约担保，即建设期的担保。履约担保是为了防止投资人盲目投标后，因资金无法落实，而耽误了整个项目的进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协议中应包括履约担保的内容。

2）维护担保

维护担保，即运营期和移交后的保修期的担保。维护担保的合理性有待商榷。项目建成之后，政府的风险已大大降低：从投资人的角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本和回报，投资人必然会保证项目设施的正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌，投资人所增加的财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。

5.2政府担保

政府担保适用于提供产品、服务类的BOT项目。从公平对等的原则出发，投资人提供了建设期的履约担保，政府也应提供支付担保，但实际情况是政府处于强势，不愿为投资人提供支付担保，这时可采取变通的方法。如污水处理项目可要求财政部门对协议中的污水处理服务价格、基本水量、调价公式等予以认可。

6、建设

BOT协议中对建设部分的内容主要规定项目公司在建设过程中需要遵守的进度、质量标准、环境标准等。政府在提供入场施工条件后，一般不承担过多的其他义务，但是拥有监督检查的权利。 建设中各方的合同关系是：

1）政府与项目公司之间的特许协议；

2）项目公司对施工总承包方的施工合同；

3）项目公司与监理的委托协议。

投资人应保证建设工程的质量和进度符合特许协议的要求：施工总包方应按施工合同要求完成工程建设；监理方应按监理委托协议的要求对工程质量、进度、资金进行控制。这3个合同环环相扣，因此，在签订合同和履行合同时需要特别注意保持三者的一致性，不仅进度和质量标准一致，索赔期限、违约责任的约定也应一致。否则会使项目公司处于不利的履约境地。

7、限制竞争

限制竞争条款是BOT项目中的重要条款，因为公用事业先期投资成本大、收益低、回收周期长，过度竞争会导致资源的极大浪费，不利于投资者投资积极性。 供水、供热等项目需要配套的管网建设，并且政府一般会保证基本水量，可以从一定程度避免过度竞争。 收费公路项目应该更关注限制竞争条款，因为收费公路没有基本流量的保证，投资人的收益完全来源于通行车辆的收费，如果有可代替的路线，将会严重影响投资人的成本回收及获得合理收益。因此，收费公路BOT项目在前期需对路网规划进行考察。看是否有可代替的路线，会对项目收益产生怎样的影响，在合同谈判时则要严格限制竞争的约定。

8获取或付条款、价格、调价公式 本项条款是协议中最重要的条款。

8.1或取或付条款

获取或付条款（take-or-pay）又称绝对付款条款或无货亦付款条款，是指买卖双方达成协议，买方承担按期根据规定的价格向卖方支付最

低数量项目产品销售金额的义务，而不问事实上买方是否收到合同项下的产品。 在提供产品和服务类的BOT合同中多采用这种条款。在水务项目中即为政府在协议中保证基本水量。在收费公路项目中，一般不采用这样的条款，因此投资人在投资决策时须考察项目流量，对项目的经营收益进行认真的测算和分析。

8.2价格

价格即对项目公司所提供的产品和服务的价格约定。例如，污水处理厂项目的习惯做法是政府与项目公司之间订立1个结算价，该价格与对公众执行的价格并不一致。在个别项目中，政府为了吸引投资人，订立1个较高的水价，容易导致未来项目运营时政府需要持续补贴。投资人需要尽可能收集项目所在的实际执行水价的情况并考虑是否存在政府倒贴以及当地的财政情况根据《收费公路管理条例》的规定，经营性公路的收费标准，由省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门会同同级价格主管部门审核后。报本级人民政府审查批准。经营性公路的收费期限，由省、自治区、直辖市人民政府按照收回投资并有合理回报的原则审查批准。 收费公路最终按照批准的价格和收费年限执行，而批准的价格和收费年限是滞后的，很可能与投标的价格和年限不一致。对于此问题应在签订合同时与政府充分协商，对发生不一致的情形如何处理进行明确约定。现在也有个别省份建立收费预审批的制度。例如，《云南省鼓励投资公路基础设施办法》规定，投资人在项目公司与交通主管部门签订投资合同前，可先依据公路建设项目的成本预算、国家价格法律法规、政策和投资人的合理收益编制收

费预案，由省交通、物价、财政等有关部门预审批。投资项目建成竣工验收后，实际收费标准可以根据经审计部门审计确认的实际造价成本，在收费预案基础上正负10％幅度内进行调整。

8.3调价公式

BOT项目经营期较长，设定调价公式是十分必要的。在合同的签订中政府部门往往要求调价需经过政府批准后才能执行，这使投资人的调价有不获批准的风险。在合同谈判时，应要求协议中的调价公式是经物价管理部门及财政部门的批准的，这样可减小不获批准的风险。 根据惯例，收费公路的调价可能性很小，在收费公路的合同谈判时可以约定调价的原则，但投资人不应过于依赖调价。

8.4支付

对于政府直接支付的BOT项目，投资人应谨慎考察当地财政支付能力及政府信用。例如，水务项目需要了解当地水费收取后在财政部门之间的实际流转程序，防止政府签约方对收取的污水处理费没有任何实际控制力，又与财政部门之间事先没有一个妥善的安排，导致项目运营时可能出现的付款风险。

9补偿条款

补偿条款是BOT合同中较为重要的条款。一般包括一般补偿和项目终止的补偿由于补偿条款是直接关乎投资人经济利益的条款，因此，在补偿条款的谈判中应尽可能的争取更多的补偿。

9.1一般补偿条款

一般补偿事件主要包括：政府原因导致的额外支出和收入损失：不可

抗力：其他非项目公司原因导致的额外支出和收入损失。

9.1.1政府原因

主要有：政府提出的变更或政府违约导致的工期延误。

9.1.2不可抗力

不可抗力条款应该明确哪些情形属于不可抗力。自然原因的不可抗力比较容易达成一致，而社会原因的不可抗力则容易发生分歧。社会原因的不可抗力政府负有一定的责任，所以不同原因的不可抗力的补偿也应有所区别。一般政府都会要求投资人购买保险以弥补损害发生时的损失，但对于没有险种的不可抗力事件发生，政府应分担一些投资人的损失，或者以延长特许经营期等方式减少投资人的损失。

9.1.3其他非项目公司原因

例如：在污水项目中，进水水质恶化，对污水处理设备造成损害，或者在进水水质超标的情况下为达到标准需要进行的工况调整和设备改造。

9.2终止补偿

在订立BOT合同时，很多项目未对终止补偿进行具体的约定，仅约定双方协商解决。由于发生协议提前终止时，政府和项目公司的谈判地位是不平等的，协商的结果也很难有利于投资人，因此，如果能在签订特许协议时对终止的补偿方式进行明确的约定对投资人更加有利。

10、经营权及项目公司股权的转让

《市政公用事业特许经营管理办法》禁止特许经营权的擅自转让，却

未对项目公司股权的转让进行限制。但由于政府是因为信赖项目公司的股东，才将特许权授予其设立的项目公司。因此，在大多数项目中，政府都会对项目公司股权的转让进行限制。根据惯例，项目公司在项目建完之后。即已完成项目的绝大部分投资，政府的风险已降低很多。为了增强投资资金的流动性并适应公司战略发展的需要，在合同的谈判中，应争取让政府同意项目公司股权在项目建成之后可以转让。 l1、争议解决

争议解决方式的选择会直接影响解决争议的成本。并可能影响争议解决的结果。BOT合同纠纷是投资人与政府部门之间的纠纷，选择由仲裁机构解决争议更公平合理。

12、结语

这里只针对BOT合同的谈判要点进行了简要分析，在BOT项目漫长的运作过程中可能会出现很多问题，因此，BOT合同本身是1个需要不断完善的过程。在合同的履行过程中，签约方应本着友好协商，互惠互利的原则进行合作。

 

第二篇：施工合同签订要点

施工合同签订要点 参考资料：

《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008、《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）、《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号文件、陕建发（2005）102号文件、陕建发（2009）3号文件、陕建发[2004]136号文件、《陕西省建设工程施工合同》示范文本等整理出施工合同签订要点，通过征集修改意见进行了修改,现作为内部资料供大家参考。

（一）工程合同价款

合同价款采用 固定综合单价合同 方式确定（不要固定总价）

(二)约定承担风险的范围、幅度以及超出约定范围、幅度的调整办法； 综合单价中包括的风险范围：管理费和利润；主要材料和燃料单价在±*%以内（≤5%）的市场价格风险；机械台班费在±*%以内（≤10%）的市场价格风险。

风险范围以外综合单价调整方法：①单价差在±*%以外的材料和燃料、±*%以外的机械台班费按市场价找差价据实结算，差价部分不计取管理费和利润，但计取安全文明施工措施费、规费和税金。②因发包人设计变更应依照招标文件、答疑纪要、变更设计、现场签证、洽商文件、发包人认质认价单进行调整。③税金、规费、安全文明施工措施费、人工发生变化，按照相关规定执行。④措施费的调整方法：（1）发包人更改已审定的施工方案（修正错误除外），引起措施项目费用的增加时予以增加，减少时不予减少。（2）由于工程量变化引起措施项目费用增加时予以增加，减少时予以减少。（3）承包人原中标价以系数计算的措 1

施项目，按原中标系数计算。⑤ 施工环境风险（当地村民对地材价格的恶意抬高、高价劳务分包及其它各种干扰等）：由发包人负责协调处理并承担发生的费用，承包人配合。

(三)预付建设工程款的数额、支付时限以及抵扣方式；

合同签订后10个工作日内预付中标价10-30%的预付款。工程款付至合同价50%时起扣，分数次扣完。合同签订后10个工作日内一次性足额支付承包人安全防护文明施工措施费。

(四)建设工程进度款的支付方式、数额以及支付时限；

本工程按月支付工程进度款，承包人每月25日前向监理公司报送当月已完工程量进度报表，监理工程师在3日内完成核对，发包人在次月5日前按核对工程量的80-90%支付承包人工程进度款，清单漏项、工程量偏差、工程变更、现场签证、材料认价等，每月随进度上报监理工程师和发包人，核对后随工程进度款支付给承包人，工程交工后30日内付至已完工程量的90%。工程竣工验收并在结算核对完成后15日内支付至结算价款的95-97%，预留3-5%的工程质量保修金，工程质量保修金在工程交付使用一年（安装二年，土建五年）后14日内一次付清。 发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（利率按同期银行贷款利率计）。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工期顺延，补偿承包人经济损失 2

（损失的具体计算方法参照《陕西省建设工程工程量清单计价费率》），并支付应付工程款同期银行贷款利息。

（五)工程价款的调整因素、方法、程序、支付时限要求以及金额支付方式；

1、国家的法律、法规、规章和政策变化，按省建设主管部门或其授权的省工程造价管理机构发布的规定调整价款。

2、施工图纸与工程量清单项目特征描述不符的，由承包人按新的项目特征提出综合单价，发包人确认。

3、分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价确定方法为：①合同中已有适用于的综合单价，按合同已有的综合单价确定；②合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；③合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，发包人确认。

4、措施项目费一般不作调整，但出现下列情况时须调整：（1）发包人更改已审定的施工方案（修正错误除外），引起措施项目费用的增加时予以增加，减少时不予减少。（2）由于工程量变化引起措施项目费用增加时予以增加，减少时予以减少。（3）承包人原中标价以系数计算的措施项目，按原中标系数计算。

5、工程量增减综合单价的调整：单个清单项目的工程量变动超过±10%以上或导致分部分项工程费变动超过±0.1%时，调整该清单项目的综合单价和对应的措施费(如有)，新的综合单价和措施项目费由承包人提出，发包人确认。

6、材料设备市场价格波动超出±*%（≤5%）、机械台班费市场价格波动超出±*%（≤10%）时，其超出部分按差价调整工程价款。若不约定或约定不明确，全部差价由发包人承担。（不能约定所有风险由承包人承担）

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7、因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方分别承担并调整合同价款。（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；（2）发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；（3）承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用，由发包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，由发包人承担。

工程价款调整报告由受益方在事件发生后14天内提出，收到报告的一方在14日内确认或提出协商意见，否则视为认可。经对方确认后调整的工程价款，作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。

(六)工程竣工价款的结算、结算核对与支付方式、数额以及支付时限； 单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应在20-60天内核对并提出核对意见，20-60天内不核对或未提出核对意见的视为认可，并向承包人支付工程竣工结算价款。发包人对承包人递交的竣工结算书拒不签收的，承包人不交付竣工工程。竣工结算办理完毕，发包人将竣工结算书报送工程所在地工程造价管理机构备案。

根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

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(七)工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式以及支付时限； 发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5％以内的质量保证（保修）金，工程质量保修金在工程交付使用一年后14日内一次付清，质保期内承包人仍承担保修责任，在质量保修期内若发生维修费用由承包人承担。

(八)规费、安全文明施工措施费、税金；

此费用为不可竞争费用，不得有任何浮动。

(九) 总承包服务费

如果投标报价时已按招标文件明确的总承包服务范围和深度报价，按报价执行，若施工中总承包服务范围和深度发生变化，则按签证办理增减费用；若报价中未计价的，根据服务范围和深度按分包工程造价2-4%计取总承包服务费。发包人采购供应材料、设备的按其总价值的

1.2%计取保管费。

（十）工程质量标准：合格（如果发包人有更高的质量要求，只能定为质量目标为“****”，对于质量创优夺杯应奖罚对等）。

（十一）施工工期以及工期提前或者延后的奖惩办法

遵循奖罚对等的原则，工期每提前或推后一天奖（罚）合同造价的万分之一（或万分之二），非承包人原因造成的停工，工期顺延，发包人补偿承包人的损失，损失的具体计算方法参照《陕西省建设工程工程量清单计价费率》。

施工机械停工损失费=停工天数×陕西省建设工程施工机械台班价目表单价×0.4

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施工人员停工损失费=施工现场所有工作人员停工总工日数×基期综合日工资单价

周转性材料停工损失费=停工天数×周转性材料租赁单价/天（周转性材料指模板及支架、脚手架钢管、扣件等）

(十二)合同解释顺序

遵循《陕西省建设工程施工合同》通用条款2.1,特别要注意发包人修改合同解释顺序，将招标文件的解释顺序提前。

2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款令有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：

1. 本合同协议书

2. 本合同专用条款

3. 本合同通用条款

4. 中标通知书

5. 投标书、工程报价单或预算书及其附件

6. 招标文件、答疑纪要及文工程量清单

7. 图纸

8. 标准、规范及有关技术文件

双方为履行本合同的有关洽商、变更等书面协议、文件、视为本合同的组成部分。

（十三）索赔程序及费用支付

1、索赔资料的整理（依据和证据）；

2、索赔事件发生后7天内向发包人现场代表发出索赔意向通知书； 6

3、递交索赔意向通知后7天内向发包人现场代表提出工期和经济损失的索赔报告及有关资料，并递交费用索赔申请表；

4、发包人在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于14天内进行费用索赔核对并与承包人协商确定索赔费用和工程延期，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

5、发包人在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后14天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

6、当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向发包人发出索赔意向，在索赔事件终了后7天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与4、5规定相同。

7、发包人要求完成合同以外的零星工作或非承包人责任事件发生时，承包人按索赔程序要求向发包人提出现场签证。

8、发、承包双方确认的索赔与现场签证费用与工程进度款同期支付。

(十四)发生工程价款纠纷的解决方法：

1双方协商确定；

2请工程造价管理机构调解；

3向工程所在地人民法院起诉。 （最好三种解决方法同时选择，不要直接起诉）

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