建筑工程挂靠协议

甲方（管理方）：

法定代表人：

乙方（挂靠方）：

法定代表人：

为发挥甲方（管理方）的宏观调控职能，提高企业的经济效益，甲方（管理方）经与乙方（挂靠方）充分协商，一致同意就乙方挂靠在甲方公司下的有关事宜签订以下协议书：

一、甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行 建筑工程的经营，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。

二、挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。

三、挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照 国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。

四、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。甲方同时协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系。甲方为乙方提供“ 工程项目部”印鉴壹枚，用于工程资料。本工程竣工验收合格后，乙方应将该印鉴交还甲方。乙方承诺该印鉴仅用于该工程资料。乙方不得使用该印鉴对外出具财务手续，不得使用该印鉴对外出具债务凭证。若因使用该印鉴对外出具财务手续或债务凭证所引起的经济纠纷和法律赔偿责任由乙方承担。

五、甲方有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行的监督指导。对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，甲方有权责令停工整顿。

六、乙方挂靠甲方下经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条例；严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，特殊工程要持证上岗。

七、为规范施工现场的管理，乙方挂靠经营期间必须配备足够的工程管理人员，即项目经理、中初级工程技术人员若干人以及施工员、质安员、材料员、电工、起重工、电焊工、架子工等特种工，施工现场要配足持证上岗的管理人员。

八、甲方提取的管理费用：按工程总造价的___ %收取；支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付。

本工程所产生的各项税收和行政收费均由乙方自行承担。

九、挂靠期间暂定为_________年，即_________年_________月_________日起至_________年 _________月_________日止。

十、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入甲方帐户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给乙方。工程5000万以上设共同监督账户。

十一、本协议双方签名盖章乙方交齐风险保证金后生效。挂靠期满，双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后自动失效。

十二、工程竣工后，乙方应向甲方提供一套完整的竣工验收资料。

十三、本协议一式四份，双方各执两份。

十四、本协议未尽事宜双方另行协商解决。

甲方（盖章）：_________ 乙方（签字）：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

 

第二篇：中国四海控股有限公司与北京东昌建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案

中国四海控股有限公司与北京东昌建筑工程有限公司挂靠经营合同纠纷一案

北京市第二中级人民法院

民事判决书

(2008)二中民终字第15675号

上诉人(原审原告)中国四海控股有限公司，住所北京市海淀区中关村南大街28号3层。

法定代表人高建军，董事长。

委托代理人刘玲，中国四海控股有限公司法务经理。

委托代理人胡安潮，北京市华一律师事务所律师。

被告北京东昌建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区王辛庄镇工业小区1区72号。

法定代表人刘超，董事长。

委托代理人李宏宇，北京市众朋律师事务所律师。

上诉人中国四海控股有限公司（原名称中国四海工程有限公司，20xx年10月变更为现名称，以下简称四海公司）因与被上诉人北京东昌建筑工程有限公司（以下简称东昌公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2007）平民初字第02853号民事判决，向本院提起上诉。本院于20xx年9月10日受理后，依法组成由法官陈红建担任审判长，法官种仁辉、李仁参加的合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

四海公司向原审法院起诉称：

20xx年，四海公司与东昌公司签订《承包经营协议书》，约定由东昌公司承包经营四海公司在烟台的分公司即“中国四海工程有限公司烟台分公司”（以下简称烟台分公司）。协议签订后，东昌公司开始独立承包经营烟台分公司，直到20xx年6月，四海公司与东昌公司终止了承包合同关系。经清算，东昌公司在承包期间给四海公司造成2 913 795.85元的债务，其中包括承包费用254 101.53元，四海公司代替东昌公司清偿的债务为2 341 160.13元，已实际发生但还未清偿的债务为318 534.19元。四海公司多次要求东昌公司清理其在承包期间产生的债权债务，东昌公司均予以拒绝。故四海公司诉至法院，要求东昌公司偿付其承包期间形成的债务2 913 795.85元，并承担本案诉讼费用。

在原审庭审中，四海公司撤回了要求东昌公司给付 254 101.53元承包费用的诉讼请求，表示另案处理。

东昌公司在原审中答辩称：

东昌公司不同意四海公司的诉讼请求。首先，本案案由为承包经营合同纠纷，只应包括因承包经营协议而发生的合同债务，即254 101.53元，其他诉求不应包含在本案之中。第二，对于四海公司要求给付254 101.53元承包费的诉讼请求，因双方当事人签订的承包经营协议属于法律禁止的挂靠行为，属于无效的合同，四海公司不能依据无效合同获取约定的利润。第

三，对于四海公司要求东昌公司偿还承包期间形成的2 341 160.13元和318 534.19元债务的诉讼请求，因四海公司接手烟台分公司是出于自愿，意味着四海公司对烟台分公司的现状的全部接受，应自行承担法律后果。对于四海公司自行与相关第三方进行的结算数额东昌公司不予认可。第四，本次诉讼距离20xx年6月13日双方当事人交接完毕已经超过2年的诉讼时效。综上，请求法院依法驳回四海公司的诉讼请求。

原审法院审理查明：

20xx年，四海公司与东昌公司签订《承包经营协议书》，约定：1、四海公司同意东昌公司承包经营烟台分公司，在承包期间，四海公司指导烟台分公司的日常管理，监督烟台分公司的财务、工程质量、安全生产、施工工期等工作；2、四海公司根据东昌公司经营需要协助办理有关手续、提供相关资料，按协议在规定的时间收取承包经营利润，并享有对烟台分公司管理人员的人事任免权；3、东昌公司在承包经营活动中，自行妥善处理承包经营中产生的债权债务以及一切经济纠纷，独立承担法律责任，四海公司保留对东昌公司在承包经营期间造成烟台分公司的债务上的追偿权，烟台分公司发生的一切经济纠纷必须报四海公司备案；4、承包期间，烟台分公司的经理、副经理、三总师、财务负责人、安全负责人一律由四海公司聘任并签订劳动合同，由烟台分公司负责工资、福利和社会保险等发放与办理，四海公司另派1名财务负责人和1名工程技术负责人参与管理，其工资等由东昌公司负责发放；

5、工程投标的相关文件由烟台分公司自行组织人员编制，并将所有材料报送四海公司企业管理部进行评审、盖章，中标后，应将起草完毕的工程承包合同递交四海公司企业管理部进行评审，合同评审完毕后，四海公司在合同上加盖“中国四海工程有限公司合同专用章”；6、烟台分公司必须严格按照建筑工程的相关规范标准进行施工，对出现工程质量、安全事故、拖延工期等问题要妥善处理，独立承担由此引起的经济、法律责任；7、承包期间，烟台分公司在财务上实行独立核算、自主经营、自负盈亏；8、烟台分公司要严格遵守四海公司的印章刻制和使用的管理规定，因工作需要刻制印章须经四海公司同意，烟台分公司的印章应由专人管理，明确使用规定，不可用于借贷、担保、金融等重大事项；9、对单方违约，守约方有权终止协议，要求赔偿损失，东昌公司如果违反本协议的约定，造成烟台分公司的经济损失应由其以自有资产清偿；10、承包期满后如果双方终止承包协议的，东昌公司应在期满前1个月将承包期间烟台分公司的债权债务列出明细以及解决方案，报四海公司企业管理部，由该部组织对烟台分公司进行清算等等。

同期，四海公司与东昌公司又签订1份《承包经营利润上缴协议书》，对承包期间的经营利润的缴纳进行了约定。

上述协议签订后，20xx年11月9日，四海公司召开董事会，决议设立烟台分公司，分公司经理为刘超。

烟台分公司成立后，刘超为烟台分公司的负责人。四海公司未向烟台分公司出资，烟台分公司没有注册资本。

20xx年9月28日，四海公司与东昌公司签订1份《补充协议》，约定：双方原签订的承包经营协议内各项条款继续有效，承包经营烟台分公司的合作年度变更为2年（合作年度仍以原协议签订日为准）；原承包经营协议上缴协议作废，东昌公司承包经营烟台分公司利润上缴的基数、比例、方式、时间、地点等事项做出相应更改等。

烟台分公司在成立后，以四海公司的名义承包了烟台华信家园项目工程，由四海公司与烟台华信房地产开发有限公司（以下简称华信公司）于20xx年签订了《建设工程承包协议书》，协议约定：四海公司承包华信公司的烟台市华信家园项目工程，合同价款约12 780 000元，开工日期为20xx年2月7日，竣工日期为20xx年8月15日，承包人不能将其承包的全部工程转包给他人等。合同签订后，四海公司未向烟台分公司投入资金，除聘刘超任烟台分公司经理外，未按《承包经营协议书》约定由四海公司聘任烟台分公司的副经理、三总师、财务负责人，也未派1名财务负责人和1名工程技术负责人参与烟台分公司的管理。东昌公司组织了人员、资金，对以四海公司名义承包的华信家园项目工程进行施工。截至20xx年5月，华信家园项目工程基本完工。

20xx年5月27日，烟台市建设局发函给四海公司，要求四海公司派人处理烟台分公司拖欠民工工资问题。四海公司接到烟台市建设局的通知后，遂派人赶赴烟台市着手处理烟台分公司债权债务的相关事宜，并办理烟台分公司的相关交接手续。同年6月2日，四海公司收到烟台分公司交回的“通知书、咨询合同、报告书、变更签证、工程竣工验收报告、施工图、会议纪要、工程联系单、合同”等文件若干；6月3日，四海公司收到“资产负债表、损益表、企业所得税纳税申报表”等文件若干；6月4日，四海公司收到“记录表、投标文件、补充资料”等文件若干；6月7日，四海公司收到“会计凭证、帐册、支票登记簿、散帐页、劳务欠款单、材料欠款单、应付工资单”等文件若干，其中华信家园29号楼、32号楼的决算书暂留烟台分公司使用；6月13日，四海公司收到“烟台分公司的行政公章及财务章、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、各类#5@p、银行对帐单、材料帐、借条、税控机”等材料及物品若干。至此，双方当事人基本完成了烟台分公司的交接，但未进行清算。

20xx年7月1日，四海公司为解决烟台分公司劳务费欠款问题，委托北京中经远通高速公路投资有限公司、北京捷高管理咨询有限公司向烟台市建设局支付劳务费 1 050 000元，由烟台市建设局支付给相关单位和个人。

20xx年7月11日，四海公司与烟台建利工程造价咨询事务所有限公司签订《山东省工程造价咨询合同》，委托该机构对烟台市华信家园A组团A29#、31#、32#、33#、34#住宅楼建筑工程编制决算书，支付咨询费16 000元。

20xx年6月至20xx年4月间，四海公司先后向宋海林等供货商支付材料款共计2 033 000元。

20xx年4月26日，四海公司与华信公司就华信家园A组团A29#、31#、32#、33#、34#住宅楼工程遗留相关问题签订1份《补充协议》，协议约定：1、本协议签订后，本工程结算的相关事宜由四海公司负责解决，与华信公司无关；2、本工程最终决算经双方审定为13 255 076.54元，扣除已支付的工程进度款11 384 563.98元、华信公司供应烟台分公司材料款412 693.74元、四海公司施工所欠水电费21 566.88元、收尾工程款和后期保修基金经协商一次性解决从工程款中扣除50 000元、拖延工期违约金500 000元后，华信公司尚有四海公司工程余款886 251.94元；3、华信公司扣除本协议第2条约定的保修基金后，四海公司承建的5栋住宅楼除地基基础和主体结构工程以外的分部分项工程由华信公司代为保修；4、工程余款在四海公司为华信公司开具1 320 512.56元的#5@p、由华信公司代扣税款后，直接代四海公司支付给烟台施工期间拖欠材料供应商的材料款，如果四海公司在20xx年7月1日前

未将 1 320 512.56元的#5@p提交华信公司，则华信公司扣除四海公司营业税、所得税合计87 549.98元后，代四海公司到税务机关开具#5@p，如果能够提交，华信公司将所得税退还四海公司。双方约定在20xx年5月1日前将工程余款支付给材料供应商；5、双方所签订的施工合同与本协议如有冲突，以本协议为准等。

20xx年5月6日，经烟台市芝罘区人民法院调解，四海公司向材料供应商烟台芝罘江源木材有限公司支付木材款154 500元。

在原审法院庭审过程中，四海公司申请法院委托有关机构进行审计，并经东昌公司同意共同选定了审计机构。但之后四海公司以审计费用太高为由，撤回了审计申请。

原审法院认定：

挂靠经营属于在我国经济发展特定时期的产物。在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有“资质”的法人或非法人组织与有“资质”的法人（被挂靠单位）达成协议，挂靠在有“资质”的法人名义下，以该法人的经营资质、凭证或者名义从事经营活动，并交纳管理费。这种现象在建筑行业虽为国家法规所禁止但至今仍普遍存在。四海公司与东昌公司签订的《承包经营协议书》，名为东昌公司承包经营四海公司的烟台分公司，但实际上四海公司未向烟台分公司投入资金，也未按《承包经营协议书》约定聘任烟台分公司的副经理、三总师，财务负责人，在实际的施工过程中，也未派1名财务负责人和1名工程技术负责人参与烟台分公司的监督与管理，而是由东昌公司组织了人员、资金，对以四海公司名义承包的华信家园项目工程进行施工，实际上就是四海公司以企业承包经营的形式允许不具备工程承揽资质的东昌公司挂靠经营，变相出借企业资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。四海公司与东昌公司签订的《承包经营协议书》违反了国家法律及行政法规的禁止性规定，该协议依法应当确认无效。根据无效合同的处理后果，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。四海公司作为企业资质的出借方，对协议无效应负主要过错。

关于四海公司要求东昌公司偿付在“承包”期间形成的债务2 659 694.32元。法院认为，要解决此问题，首先要确定该债务的具体金额。按照四海公司的诉讼请求，其要求东昌公司偿付的是“承包”期间形成的债务。因此，对该债务的确定在时间上要以“承包”期间形成的债务为限，即承包经营协议书签订后到四海公司接手烟台分公司之前的期间。

四海公司主张的东昌公司应当偿付的债务，包括东昌公司“承包”烟台分公司期间形成的劳务费1 055 650元、材料费2 033 000元、已实际发生但尚未清偿的材料费 318 534.19元、以及四海公司接手后支出的工程决算咨询费16 000元、赴烟台处理债务产生的费用78 789元。上述债务扣除四海公司与华信公司结算的债权842 278.87元，即四海公司主张的东昌公司应当偿付的债务2 659 694.32元。

对四海公司的诉讼请求应当区别情况予以认定。对于四海公司主张的已实际发生但在起诉之前尚未清偿的材料费 318 534.19元，对其未提供相应的原始证据予以证明的部分，法院不予认定，对提交法院调解书证明其已经支付的154 500元木材款，法院予以认定。对于四海

公司支出的工程决算咨询费16 000元、赴烟台处理债务产生的费用78 789元，因发生在接手后，并非“承包”期间形成的债务，且与东昌公司无关，故对这部分诉求法院不予认定。对于四海公司主张的劳务费1 055 650元与材料费2 033 000元，因有原始的欠款证明与四海公司的付款证明，虽然东昌公司不予认可，但未提供有效的反驳证据，故法院予以认定。根据四海公司与华信公司签订的《补充协议》，四海公司接手后，应当从华信公司结算债权1 870 512.56元（即：工程总决算款13 255 076.54元减去已支付的工程进度款 11 384 563.98元），对于该部分债权，应当与所欠债务进行抵扣。对于四海公司未经东昌公司同意，在未作清算以及审计的情况下，擅自处分该债权的行为，对东昌公司不发生效力，法院不予认定，故东昌公司在以四海公司名义承建华信家园工程期间形成的债务为1 372 637.44元（即：劳务费1 055 650元、材料费2 033 000元、以及四海公司后来支付的木材款154 500元，减去应当从华信公司结算的债权1 870 512.56元，计1 372 637.44元）。

其次，四海公司作为企业资质的出借方，违反法律的强制性规定，允许没有资质的东昌公司以其名义承揽工程并进行施工，同时，四海公司在与东昌公司交接过程中未依法进行清算，在庭审过程中又不同意对帐目进行审计，故四海公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。东昌公司明知自己没有资质，仍以四海公司名义承揽工程并组织施工，对该债务亦应承担一定的责任。

关于东昌公司主张四海公司的诉讼请求已过诉讼时效的辩解，于法无据，法院不予采信。关于东昌公司向法庭提交的11张欠条证明烟台分公司成立之后为经营需要，向刘超个人借款1 155 000元，因涉及第三人刘超，且与本案无直接关联，本案不作处理。

原审法院于20xx年7月7日作出如下判决：一、被告北京东昌建筑工程有限公司于本判决生效后十日内偿付原告中国四海控股有限公司五十四万九千零五十四元九角八分；二、驳回原告中国四海控股有限公司的其他诉讼请求。

四海公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：

一、原审法院认定事实有错误。原审法院认定四海公司擅自处理债权，严重违背客观事实。

1、据四海公司与华信公司订立的《补充协议》，结算债权数额应为13 255 076.54-11 384 563.98－50 000－ 500 000－4l2 693.74－21 566.88－43 973.07=842 278.87元。需要说明三点:其一，四海公司仅从华信公司收回债权842 278.87元;其二，所有扣款都是发生在东昌公司承包期间，而且每笔扣款都是用于华信家园项目；其三，四海公司是依据与华信公司订立的《协议书》进行的结算，每笔扣款都有合同依据：东昌公司因施工不力在施工期间造成了工期拖延，《协议书》约定工期为20xx年2月7日至20xx年8月15日，根据四海公司与华信公司订立的《协议书》35.2条拖延工期应向发包人支付赔偿金，四海公司经与华信公司多次协商，华信公司同意在结算时扣除500 000元的违约金;作为工程承包方，负有工程质量保修的法定义务，根据《工程质量保修书》第四条，四海公司应预留639 000元的保修金，后经四海公司与华信公司协商，四海公司支付华信公司50 000元后，就将保修责任转由华信公司来承担，四海公司的该处分既经济又得当;根据《协议书》47.3条“本工程施工用电费用由承包人自行承担，每月电业局收费暂由发包人支付并在工程付款时扣除，所以华信公司在结算时扣除了21 566.88元的电费，并出具了收款收据；作为工程承包人负有缴纳营业税的法定义务，因而四海公司委托华信公司代缴43 973.07元税款，税务机关已向四海公司给付完税证；在

施工期间，华信公司供应材料总价为412 693.74元，根据《协议书》第27条和第47.5条约定，发包人供应的材料，由发包人直接将材料款支付给供货商，所以华信公司在结算时扣除了412 693.74元。

2、四海公司并不存在擅自处分该债权的行为。四海公司处理的都是东昌公司在承包期间遗留的债权债务，根据《烟台市建设局函》和《寻人启事》，四海公司是在东昌公司跑掉、其法定代表人刘超下落不明、众多劳务人员围堵烟台市建设局、四海公司尽到了合理的通知义务的情况下才与华信公司进行结算，收回债权用以支付众多欠款。

二、原审法院适用法律有错误。原审法院认定双方订立的《承包经营协议书》因违反国家强制性法律规定而无效错误。

1、根据我国合同法的规定，依法成立的合同有法律效力。从本案双方订立协议的过程及协议内容看，符合法律规定的有效要件，应当有效。双方都是公司法人，具有缔结合同的民事行为能力，承包经营协议书、承包经营利润上缴协议书及补充协议，均是双方真实意思衣示，并且这些协议的内容也不违反现行法律或社会公共利益，因此依据我国合同法及民法通则的有关规定，四海公司与东昌公司之间的合同合法有效。

2、合同的效力与合同是否实际履行无关。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用书面形式订立的合同，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。第一百零七条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，合同生效后并不因为合同不履行而失去效力，在合同不履行的情况下只是产生违约责任的承担问题而不会导致合同无效。而本案的承包协议实际上已经履行。

3、四海公司与东昌公司是承包经营关系，而不是挂靠关系。我国民事实体法并未对“挂靠关系”作明确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的。在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。最高人民法院法（经）复（1991）5号《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》则明确应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。上述司法解释是目前司法实践中处理企业挂靠经营纠纷的法律依据。这些规定仅仅是程序上的规定，而且是用来规范企业挂靠经营的外部关系而不是规范其内部关系。实践中，由于市场准入的主体和范用的不断放开，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般都认定有效，双方之间的内部纠纷主要依照挂靠经营协议的约定以及我国民法、合同法原理处理。以上述司法解释来审视本案，本案双方当事人都是公司法人，也没有出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号，并不符合以上司法解释规定的情形。因此，四海公司与东昌公司不存在挂靠关系，而只是存在承包合同关系，东昌公司应依据与四海公司的协议来承担责任。

4、四海公司并不存在借用资质的行为。东昌公司承包的是四海公司的分公司，而不是具体的工程项目，法律并未禁止分公司对外承包。

三、原审法院认定四海公司借给东昌公司资质存在过错而应承担责任错误。

1、混淆不清的法律关系和法律责任。本案中的法律关系是双方之间的代为清偿债务的关系。但是，判决书将所谓借用资质所指的对外关系混淆其中。借用资质的过错是出借方和被借方对第三方的错误，而不是借用方和被借方之间的错误。

2、借用资质的错误应当受到行政责任的制裁，在本案中不应该成为借用方对被借用方的民事责任。

3、本案是代为清偿债务，在法律上与是否借用资质没有任何关系。是否借用资质不是清偿债务的法律依据。

四、东昌公司具有过错。

首先，东昌公司不具有履约能力，欠款事实可以证明这一点。

其次，东昌公司在收到华信公司支付的l1 384 563.987元工程款后没有全部用于支付工程欠款，而选择下落不明，将全部债务留给四海公司。

综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

东昌公司针对四海公司的上诉答辩称：

东昌公司与四海公司之间的合同是建筑资质的挂靠行为，该合同应为无效。双方对交接没有详细记载，但四海公司对交接时的债权债务是明知的。四海公司称是代东昌公司履行债务，但并未经过东昌公司同意，对此东昌公司不予认可，应由其自行承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。

本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为：

一、关于对涉案《承包经营协议书》性质和效力的认定

在建筑行业中，由于存在“审批”与“资质”的要求，一些没有经营资质的法人或非法人组织与有资质的法人达成协议，挂靠在有经营资质的法人名下，以该法人的经营资质、凭证或者名义从事经营活动，并交纳管理费。这种挂靠经营行为为国家法律所禁止。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

本案中，四海公司与东昌公司签订《承包经营协议书》，名为东昌公司承包经营四海公司烟台分公司，但四海公司未向烟台分公司投入资金，也未按《承包经营协议书》的约定聘任烟台分公司副经理、三总师、财务负责人，在烟台分公司经营过程中，也未派财务负责人和工

程技术负责人参与烟台分公司的监督与管理，而是由东昌公司自行组织人员、资金，对以四海公司名义承包的华信家园项目工程进行施工，事实上就是四海公司以企业承包经营形式允许不具备工程承揽资质的东昌公司挂靠经营，变相出借企业资质。四海公司与东昌公司签订的《承包经营协议书》，违反了国家法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，依法应当被确认无效。

二、关于对涉案《承包经营协议书》无效责任的认定

四海公司与东昌公司签订的《承包经营协议》，违反国家法律的强制性规定。四海公司明知东昌公司没有建筑工程承揽资质，却允许其挂靠经营，对造成涉案《承包经营协议书》的无效，应当承担主要责任；东昌公司不具有建筑工程承揽资质而挂靠在四海公司名下经营，对涉案《承包经营协议书》的无效，也应承担相应的责任。

三、关于对四海公司诉讼请求的认定

四海公司要求东昌公司偿付在其“承包”烟台分公司期间形成的债务2 659 694.32元，其中包括劳务费1 055 650元、材料费2 033 000元、已经实际发生但尚未清偿的材料费318 534.19元、以及四海公司接管烟台分公司后支出的工程决算咨询费16 000元、赴烟台处理债务产生的费用 78 789元，上述债务扣除四海公司与华信公司结算的债权 842 278.87元，即为四海公司主张的东昌公司应当偿付的债务2 659 694.32元。

对四海公司的诉讼请求，分别认定如下：

对四海公司主张的已实际发生但在起诉之前尚未清偿的材料费318 534.19元，对未提供原始证据的部分，不予认定；对提交法院调解书证明已经支付的154 500元木材款，予以认定。

对于四海公司主张的支出的工程决算咨询费16 000元、赴烟台处理债务产生的费用78 789元，因发生在四海公司接管烟台分公司后，并非“承包”期间形成的债务，且与东昌公司无关，对该部分不予认定。

对四海公司主张的劳务费1 055 650元、材料费 2 033 000元，因有原始欠款证明及四海公司的付款证明，尽管东昌公司不予认可，但其未提供有效的反驳证据，故予以认定。

根据四海公司与华信公司签订的《补充协议》，四海公司接管烟台分公司后，应从华信公司结算债权1 870 512.56元（即工程总决算款13 255 076.54元减去已支付的工程进度款11 384 563.98元），在未经东昌公司同意且未作清算和审计的情况下，四海公司擅自处分该债权的行为对东昌公司不发生效力。据此，东昌公司在以四海公司名义承建华信家园工程期间形成的债务总额为1 372 637.44元（即：劳务费1 055 650元、材料费2 033 000元、以及四海公司后来支付的木材款154 500元，减去应当从华信公司结算的债权1 870 512.56元）。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

本案中，四海公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑

工程承揽资质的东昌公司以其名义承揽工程并进行施工，在与东昌公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计，故四海公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任；东昌公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以四海公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。综上，涉案债务1 372 637.44元，由东昌公司承担40％，由四海公司承担60％。

综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四海公司的上诉主张没有法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条

第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二万八千零七十八元，由中国四海控股有限公司负担二万三千零二十四元（已交纳），由北京东昌建筑工程有限公司负担五千零五十四元（因中国四海控股有限公司预交，北京东昌建筑工程有限公司于本判决生效后七日内给付中国四海控股有限公司）；二审案件受理费二万八千零七十八元，由中国四海控股有限公司（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 陈红建

审 判 员 种仁辉

审 判 员 李 仁

二○○八 年 十二 月 五 日

书 记 员 张 奥